基于执行视角的司法拍卖击破租赁权法律路径研究

刘 辉

(1.安徽警官职业学院，安徽 合肥 230031；2.中南大学网络学院，湖南 长沙 410832)

近年来伴随法院案件受理数成倍的增长，这些类型的案件审理到最后都可能演化成执行案，但是司法实践中由于法律制度和个案现实等诸原因，致使很多案件尤其是不动产的财产处置中不能及时有效进行资产处置，债权人利益不能得到保障。因此，如何加大执行力度，提高资产处置效率，成为司法执行中亟需解决的问题。最高人民法院院长周强在2016年3月13日工作报告中作出了庄严的承诺：“用两到三年时间，基本解决执行难问题，破除实现公平正义的最后一道藩篱。”[1]为实现这一承诺就要破解执行工作中的各种拦路虎，其中在不动产拍卖工作中的一个重要的阻碍就是“买卖不破租赁”，即司法拍卖标的上的租赁权对抗效力。司法拍卖标的物上的租赁权在具体案件执行过程中导致了各种不同情形的阻碍，其中也不乏被执行人与案外人恶意串通签订虚假租赁合同对抗法院执行，导致案件拍卖无法进行[2]。也有被执行人恶意将标的物进行长期出租而导致资产客观上无法处理，这些都导致了执行工作的难度的增加。为了推进执行工作，去除标的物上的租赁权中的对抗效力显得很有必要。下面将司法拍卖和租赁权物权化从理论上进行解析，从而发现司法拍卖和租赁权物权化制度的理论冲突，即租赁权物权化在司法拍卖中存在缺乏法理基础和法律土壤，从而根据具体情况提出解决问题的思路。

一、司法拍卖和买卖不破租赁制度分析

(一)司法拍卖的含义和性质

1.司法拍卖的含义。拍卖时以卖者为主导，使卖者于买卖中居于主导地位，能够最大限度地挖掘财产价值，符合了诉讼资产进行变现的最终目标，既能够保护诉讼参与方的合法权益，又能使得处置程序公开、公正。司法拍卖是查封财产变现的首要手段，由执行法院把查封、扣押的动产或不动产，以公开拍卖方式拍卖给竞价最高的应卖人，并以卖得价金清偿债权的行为[3]。

2.司法拍卖的性质。司法拍卖不同于市场上一般的买卖交易，它不以所有权人的意志为转移，最终以实现债权人的债权为目的，具有司法权力和司法权威宣告导向，是人民法院执行程序中的重要一环[4]。司法拍卖具有以下特性：一是委托主体的特定性，司法拍卖的委托主体是特定的、唯一的，即具体案件的执行法院，而不是标的物所有权人。二是拍卖标的的限定性。拍卖标的只能是已经被人民法院采取限制措施的财产，不能超出这一范围。三是拍卖结果的强制性。司法拍卖是人民法院依职权作出的，作为民事执行程序中的一个重要环节，是实现申请执行人债权的最后的程序。是司法执行权对所有权人的处分权的强制介入，不以所有权人的意志为转移。四是拍卖目的的公益性。司法拍卖目的与民事执行程序的最终目的即最终实现债权人的债权。五是拍卖取得物权的原始性。司法拍卖是以人民法院生效判决为依据的强制拍卖，买受人根据司法拍卖取得的不动产物权，并没有依附于与原所有人的法律关系上，属于原始取得。

(二)买卖不破租赁规则的含义和立法目的

1.买卖不破租赁含义。买卖不破租赁制度是基于租赁合同的权利义务关系，租赁关系不因租赁物的所有权变动解除。这种租赁权的“物权化”，可以对抗物权变动后的新所有权人和其他不特定第三人。

2.立法目的。在买卖不破租赁规则产生之前，承租人承租权的丧失会导致其基本的生存权利受到威胁，影响社会稳定。买卖不破租赁规则出现后，要求如果出租人在租赁期间出让租赁物所有权的，承租人针对受让人的租赁关系依然有效。这样通过法律手段约束相对处于优势地位的受让人，保障承租人的基本生存权，维护司法正义，保障社会安定。

二、司法拍卖与买卖不破租赁之间的冲突

(一)司法拍卖与租赁权物权化理论上的冲突

从本质上看，买卖不破租赁原则是民法赋予租赁双方的物权保障。“给予其中一方超过原有合意的法律效力，是对社会自治的一种公权力干预，但要注意的是这种法律效力不是真正的物权，其依据的前提是承租人必须为经济上的弱者。”司法拍卖以法院执行机构主导下的强制拍卖，是执行机构根据执行法院的生效判决来确定的一种执行方式，没有执行机构自己独立的意志，也不以不动产所有人的意志为主导，是法院生效裁判文书赋予的强制性。司法拍卖具有公权力色彩，其代表的是司法权力和司法权威。所以，司法拍卖与租赁物权化之间实则是公权力之间的博弈，租赁权物权化实则是对民事执行资产处置的干扰。同时也是债权人利益、买受人利益与承租人利益之间的博弈，被查封资产的顺利处置既可以保障买受人利益的同时也可以实现申请执行人的债权，若适用买卖不破租赁制度导致无人竞买而流拍，使得债权人的债权无法顺利实现，损害的将是司法权威和司法执行力。买卖不破租赁原则是对物权优于债权的重要突破，强化了对承租人的保护。该规则的适用前提是出租人以自己真实的意思表示出卖自己所有的不动产即承租标的，为了防止出卖人任意破坏租赁合同，损害承租人的利益而设置了该规则，是出于对弱者即承租人享有的债权的保护。但是在司法拍卖中，出租人已经不是作为物权处分人而存在，物权处分人已经变成了执行案件的管辖的人民法院，人民法院处置该不动产是为了保护申请执行人享有的已被人民法院生效判决所确认的债权，具有强制执行性和权威性。已经不是出租人的物权与承租人的承租权之间的较量，所以司法拍卖中适用“买卖不破租赁”是没有立法基础的。

(二)司法拍卖与买卖不破租赁制度的现实冲突

我国相关法律规定，私有房屋在租赁期内，出租人买卖、赠与或者继承房屋产权，原租赁合同对承租人和新房主继续有效；租赁期间发生租赁物所有权变动，不影响租赁合同的效力实现[5]。以上两条构成了目前我国法律上的关于买卖不破租赁的制度。我国目前法律并未规定租赁合同是否需要备案，这使得在司法拍卖过程中无法审查被执行人或承租人提供的房屋租赁合同订立的时间及真实性，该条规定也没有区分动产、不动产，承租人是否要求对标的的占有也没有进行明确的要求。上述两条规定目前笼统、概括，并没有体现出租赁权物权化的立法价值和应有的保护承租人弱势地位的立法本意。也是目前影响人民法院在进行资产处置、拍卖时与处理承租人与买受人、申请人关系的唯一依据。但由于不具有很强的可操作性，所以导致了目前在资产处置的处理方法的多样性和没有统一的规则可供参考。如果抵押权人申请实现抵押权，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人是不具有约束力的，这是强制拍卖中租赁权去除的一种尝试。但是该规定有着限定条件，即租赁权不能对抗成立在先的抵押权，在实现抵押权时即可去除拍卖标的上的租赁权。但对于不享有抵押权利的债权人则没有相应的破除租赁权的规定，这没有法理依据。且不分拍卖标的一律破除租赁权的后果则是很可能影响到承租人的生存权利，所以笔者提出自己的想法。在目前执行案件司法拍卖过程中，租赁对司法拍卖的影响主要有以下几种情况：

1.在具体执行案件涉及处置不动产资产时，往往在拍卖时，会有被执行人拿出一份与案外人签订的长达10年至20年的不动产租赁合同，此时，案外人则主张对该标的物享有承租权，而且已经全部缴清了房租，使得法院无法核实该租赁合同的真实性，只能以该标的拥有已经出租较长年限的事实进行拍卖。而一般买受人在了解该现状后，长时期内无法得到收益及无法实际占有该不动产，而只是成为纸上的权利人而退避三舍，从而导致不动产无法处置而进一步导致申请人的债权无法实现。

2.在不动产经过司法拍卖流拍之后，往往申请执行人可选择将拍卖标的以最后一次流拍价格作为依据抵偿债权，但是申请人在取得标的物之后，也由于长期不动产租赁合同的存在而无法实际取得该标的的使用和占有权利，得到的也只是一纸裁定书，债权没有得到实质意义上的实现。

3.被执行人往往与第三人串通签订虚假的租赁合同，将签订合同的日期倒签或恶意延长租赁合同甚至提前收取租金，从而导致法院无法按照预期进行资产处置，同时进行合同的审查及处理方面也无法可依。所以对于租赁合同的审查及处理需要相关法律赋予执行法院必要的权利及可供操作的程序来进行处理。

三、关于“司法拍卖击破租赁”的解决路径

由于以上理论上的原因和司法实践中案件执行的需要，所以在司法拍卖中不适用“买卖不破租赁”的规则，对于租赁物性质的基础上进行不同标的不同对待。在有限度地保护承租人必要的生存权的基础上，司法拍卖的司法权威和人民法院的执行力即可除去在拍卖标的上的租赁权，但是保护承租人利益的立法本意不能破坏，且在不能违背现有的法律规定的前提下，进行制度设计。所以在具体执行案件中根据不同的特点采取以下措施，在保障案件顺利执行的同时又保护了承租人应有的财产权益。这主要是由承租权的内容决定的，承租权是对承租标的进行占有、适用、收益的权能，以及在经过出租人同意的前提下对承租标的的装修、修缮等增加其收益的权力。本文的击破租赁目的是去除承租人承租权的物权化效力，所以，在确定去除承租权对抗效力时对承租人进行补偿是符合法律要求和必需的。

(一)确定租赁对司法拍卖的影响

司法拍卖强制去除租赁权的前提应是租赁权现实上会对司法拍卖本身产生不利的影响，而不是一概地去除租赁权。但是租赁权对司法拍卖的影响不能根据执行法官、申请执行人的主观臆想，也不能凭着经验推断，只能是依据客观现实来判断，所以建议法院在拍卖时采取双重报价原则，即对标的物拍卖公告上注明拍卖标的租赁权存在情形时的拍卖，以及拍卖标的不存在租赁权时的双向拍卖，最终以最高价格的拍卖来确定最后成交。这样既能避免因为租赁权的存在而导致拍卖无法进行，同时又能够保证竞买人及最终买受人对于是否选择破租赁提供了更大的空间。司法拍卖终归是一种交易模式，要求能够最大限度地实现拍卖物的价值。如果仅仅是因为市场的原因而导致流拍即去除租赁权无现实的必要。

(二)适用的拍卖标的范围

买卖不破租赁的初衷是为了保护作为弱势一方的承租人基本的生存权，而相对于其他经营性住房、厂房等经营性资产，承租人租赁权利的丧失则不会影响到承租人的生存权，这一点也不会违背法律的实质正义。所以要求人民法院对拍卖标的性质、拍卖标的被法院采取强制措施的状态是否被承租人占有、租赁合同是否备案进行严格的区分，区别对待，以尽可能实现租赁权与申请执行人债权之间的平衡。

1.拍卖标的为不动产。由于租赁权物权化立法本意是保障处于弱势地位的承租人的生存权，所以对于拍标的为不动产的情况下应严格区别不动产的用途，即住宅性不动产、非住宅性不动产。(1)不动产为住宅性不动产。通过司法拍卖处理的住宅性不动产因涉及司法公权力和司法权威，申请执行人的债权的实现等重要因素，所以对租赁权物权化应有严格的限制条件。该租赁合同必须经过备案，且备案时间需在人民法院在不动产处张贴查封公告之前。承租人在进行查封时必须对不动产处于占有状态即居住状态，而不仅仅只是备案状态。且对不动产经司法拍卖转让后的租赁时间应有合理的限制，非经双方当事人协商确定继续租赁的时间，应以一年为限，即该对抗时间权力为一年；不足一年的，为原合同的剩余租赁时间。(2)不动产为非住宅性不动产。因非住宅性不动产为满足承租人生产经营需要，不涉及承租人的生存权问题，且不存在承租人为弱势一方的假定，所以对于非住宅性不动产的租赁权不能对抗执行程序中的司法拍卖。即无论租赁合同是否经过备案，承租人是否现实占有该不动产，经买受人申请要求交付不动产，人民法院即可要求承租人自行交付该租赁不动产。必要时，人民法院可采取强制措施强制承租人向买受人履行相关义务。

2.拍卖标的为动产。当司法拍卖进行处理的标的为动产时，一经司法拍卖成功交易的动产，即可去除该拍卖标的上的租赁权，无论该租赁合同是否经过备案，租赁物是否被承租人现实占有，司法拍卖一律强制去除动产标的物上的租赁权。

(三)去除租赁权后对承租人的补偿

“买卖不破租赁”是我国现行法律对承租人利益的保护，但由于司法拍卖而导致了承租人的承租权得不到保护，说到底是由于出租人的过错导致的租赁权的灭失，是由于出租人在不及时履行人民法院裁判文书履行的债务而导致的。所以在司法拍卖导致租赁权丧失的情况下，应对承租人因租赁合同的解除而导致的承租人的损失进行补偿，这样既能实现债权人债权利益的前提下，又能弥补承租人的实际损失。

1.司法拍卖针对租赁不动产是否为承租人装修的情形。如果承租人根据诚实信用原则和利益可期待性为不动产进行了装饰装修和其他附加值的添附，那么在评估程序中，应当将该装潢资产单独评估，并按装潢价值在最终拍卖标的成交价中所占的比例，且该价值分摊在剩余租赁期限的数额在最终成交价的拍卖款中优先扣除返还给承租人，以保证承租人对装潢资产拥有的物权。

2.对于承租人支付给被执行人超出实际租赁期限部分的租金问题，在有确切证据证明承租人已支付给出租人的情况下，转化为优于其他债权的一般债权，根据有关机构的生效裁决可按比例参与分配，并就未实现部分继续要求被执行人返还。

3.对于法院已经向不动产登记机构出具查封手续且在不动产张贴查封公告后继续承租该不动产的，无论租赁合同是否真实有效，承租人是否实际占有租赁物，对于其装潢资产及多付的租金均不予在执行款中扣除及参与分配。因为承租人明知出租标的有权利上的瑕疵之后仍承租该标的，该租赁关系的取得没有合法性基础，出租人无权出租该标的物，承租人与出租人此时签订的租赁合同因为违反了司法机关的裁决而无效，所以承租人应该承担自己行为所带来的不利后果。

(四)去除租赁权对于承租人优先购买权的影响

优先购买权是指在所有人出卖动产或不动产时，特定人依约定或法律规定享有优先购买之权利。优先购买权的存在并不会损害司法拍卖中申请执行人的债权实现，也不会对实现拍卖物的最大价值而产生不利影响。承租人的优先购买权是与其他享有优先权人的权利同时存在的，会促进拍卖的顺利进行。所以司法拍卖只是去除租赁权中强制继续租赁的对抗效力而并不妨碍承租人行使优先购买权。

四、结语

“买卖不破租赁”规则在司法拍卖中既没有可生存的法律规则和法理基础，也不利于司法拍卖的顺利进行；既破坏了司法的权威，加剧了执行难情况的存在，又损害了申请执行人的债权实现。所以在司法拍卖中应在拍卖标的时破除标的的租赁权，以彻底杜绝被执行人与他人串通签订虚假的租赁合同以抗拒拍卖进行的现象。但在司法拍卖击破租赁的同时也要注意保护合法承租人对装潢资产及屋内物品所享有的物权，也要保护承租人多支付租金的债权。对于查封之后承租人的物权及债权均不予保护，这样才能保证执行工作的顺利进行，保护申请执行人的债权顺利实现，以彻底推开执行路上的“拦路虎”。