我国职务发明奖酬立法现状探究

邬晨牧



我国职务发明奖酬立法现状探究

邬晨牧

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

我国职务发明奖酬制度的立法现状和立法导向，直接影响着国家创新驱动发展战略的实现和知识产权鼓励创新的立法目的。研究职务发明奖酬法律规范的历史沿革和立法特点有利于理清制度的变化和发展趋势，对今后完善法律有前瞻性的作用。我国现行法律在对职务发明人不平等的谈判地位，知情权和报酬请求权的保护方面仍有缺陷，应当适当加大力度；对于奖酬标准的量化规范和具体操作措施的规定模糊笼统，需要构建具体可行的法律框架。

职务发明奖酬；立法；现状

一　我国职务发明奖酬法律规范的历史沿革

（一）《专利法》及《专利法实施细则》中的相关规定历史沿革

文章所提及的职务发明奖酬，在我国专利法语境中包括两个部分：职务发明奖励和职务发明报酬，通常合称为“一奖两酬”，规定在我国现行《专利法》的第16条。

在我国最早规定职务发明奖酬的法条是1984年通过并公布，1985年4月1日起施行的第一部专利法第16条：“专利权的所有单位或者持有单位应当对职务发明创造的发明人或设计人给与奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或设计人给与奖励。”同时实施的《专利法实施细则（1985）》第六章中，从第70条到第75条规定了相关内容，包括：

1.奖酬标准：包括两个部分：（1）奖金部分：根据专利的三种不同分类，给予实用新型和外观设计50元奖金，发明200元的奖金。（2）报酬部分：专利权的持有单位在权利有效期内按照一定的比率为发明人提取报酬，或者一次性给付报酬。单位许可第三人实施的，给予发明人部分许可费用的义务。

2.报酬的获取范围和纳税范围。实施主体：将实施义务限定在国有企事业单位，其他单位并无相关义务，但是可以参照执行。

在1992年第一次修正的《专利法》和同时修订并发布的《专利法实施细则》对上述条文并没有进行修改。但是于2000年第二次修改的专利法第16条条文对“单位”的限定表述有所微调，后文（立法特点部分）会详细介绍。同时，《专利法实施细则（2001）》的相关条文（74条到77条）主要是新增了职务发明奖酬的给付时间，提升了奖励金额，改变了职务发明奖酬的提取比例。

2009年10月实施的《专利法（2008）》对第16条条文没有作修改，但是2010年7月1日起施行的《专利法实施细则（2010年）》相关规范却有很大改变。

国务院法制办2015年年底公布的《专利法修订草案（送审稿）》中对“职务发明奖酬法条”做了相关调整。

（二）《促进科技成果转化法》中关于职务发明奖酬的相关规定

1996年《促进科技成果转化法》（以下简称《转化法》）中第29条、第30条集中规定了作为职务发明的成果进行转让、企业自己实施时应当对职务发明人、设计人给予奖励。

在2015年修改后的《转化法》中，将技术权益单独作为一章进行规定，法条的第44条和第45条规定了职务发明奖酬的相关内容，具体如下：

1.增加了单位给予发明人奖酬的原则性规定。

2.引入了约定的制度，增加了法条的私法性。

3.法定的提取报酬的比例提升，规定在第45条第2款。

（三）《职务发明条例（草案）》中关于职务发明奖酬的相关规定。

《职务发明条例（草案）》（以下简称《条例（草案）》）中关于职务发明奖酬的相关规定单独规定在第四章：职务发明人的奖励和报酬的第17条至第27条。具体如下：

1.单位给予发明人奖励和报酬的义务（第17条）。

2.对职务发明的奖酬的取得程序、方式、数额采取“约定优先”原则。双方可以根据自己的实际情况设计具体的程序，还可以实现奖酬方式的多样化（第18条、第19条）。

3.约定优先原则下单位与发明人的利益平衡：为防止单位利用约定时的优势地位侵害发明人权益，单位应当在其规章制度或者与发明人的约定中告知发明人享有的权利、请求救济的途径，任何取消发明人权利或者对该权利的享有或者行使附加不合理条件的约定或者规定无效（第18条第2款）。

4.奖酬数额相关影响因素的确定：考虑到实务操作中职务发明的奖励和报酬数额难以确定，草案规定了确定奖励报酬时应当予以考虑的相关因素（第17条、第22条）。

5.奖金和报酬的最低额和支付期限：未在规章制度中规定也未约定的情况下，发明人所在单位的在岗职工月平均工资作为基数来计算奖金的最低数额（第20条）；报酬规定了四种计算方式，单位应当根据具体情况选择其中一种方式向发明人支付报酬（第21条）。单位获得权利、转让许可他人实施、自行实施的期限均为起算点后的三个月内（第23条）。

6.特殊情况和追溯力问题：对劳动、人事关系终止或者发明人死亡等特殊情况下权利义务的延续作了规定（第25条）；除另有约定或者在规章制度中规定外，宣告无效或者撤销的决定对该决定生效前发明人已获得的奖励和报酬不具有追溯力（第26条）。

二 我国职务发明奖酬的立法特点

通过上一个部分对我国有关职务发明奖酬的法条的梳理和总结，我们可以看出，我国职务发明奖酬的立法特点如下：

（一）职务发明奖酬立法不断体系化、严格化、科学化

1.立法体系的完善：从我国1985年4月1日起实施第一部专利法开始，《专利法》经历了三次修订，如今正在进行第四次修订活动，相配套的《专利法实施细则》也经历了三次修订，此外，对于职务发明奖酬的规定在《转化法》和在审议过程中的《条例（草案）》均有所体现，特别是《条例（草案）》将职务发明这一专门领域的相关内容纳入中央立法层面，体现了国家的重视。是这几部法律从原则到具体实施细节的规定，构成一个相对完整、规范、具体、严格的职务发明奖酬相关的法律体系。

2.条款表述对时代背景和现实的适应：《专利法》和《专利法实施细则》随着时代的发展和变化对职务发明奖酬的相关条款的用语和细节做了很多具体化和严格化的调整。职务发明奖酬法条，也就是《专利法》第16条进行了确定，赋予发明人取得奖金和报酬的权利，规定了单位给予奖酬的义务，并没有原则上的改变，而在用语上进行了相关调整：例如对于职务发明奖酬给付义务主体的表述有发展和变化，由“专利权的所有单位或者持有单位”发展为“被授予专利权的单位”，第四次修改草案送审稿拟定为：“职务发明创造被授予专利权后，单位......”，修改原因在于：实践中，企业基于经营或者交叉许可的需要，以及企业集团复杂化与合作研发普遍化，常常使雇主单位、获专利权单位和实施单位不一致。例如单位将职务发明转让的时间点是在申请专利之前，由受让单位申请。在这种情况下，原条文中的“被授予专利权的单位”是受让单位，而非雇主单位，这时要求已经对价支付买断性质的转让费的受让单位给予发明人、设计人奖酬，显然是不合理的。《专利法（草案）》将第16条的表述明确了在专利权属和雇佣关系分离时奖酬给付义务主体以雇佣关系为确定原则。

3.奖酬支付模式和奖酬数额区间的改变：在职务发明奖酬的计算和支付的规定中，由最初的“单位规定”奖酬的数额和方式修改为“约定模式”，遵循“约定优先、法定补充”，体现了专利法的民法属性，有利于体现意思自治原则，在立法体系上上下级呼应、统一。提取职务发明创造奖酬的比例，从原来的[A%,B％]的封闭区间，修改为≥B% 的开放区间，目的是提高发明人的待遇，促进单位完善和推动进行更加科学的激励发明政策的实施。

4.区分不同性质实施主体的奖酬底限的科学性：《专利法》对职务发明奖酬的数额有底限性的规定并适用于所有性质的主体，而在《转化法》中创造性地将科技成果转让、许可给他人实施的、作价投资的或者自行实施或者与他人合作实施的报酬比例底限根据主体的性质不同进行区分，对国家设立的研发机构和高等院校的奖酬数额标准进行了大幅度的提升，立法者在立法时进行了主体性质的考量：企业基于最大程度获取利润的目的会积极转化研发成果；而国家设立的科研机构与高等院校虽然研发能力强，研发成果丰富，但是科技成果转化率不高，专利价值很难转化为经济利益，造成了大量的科技资源和创新成果的浪费，而实施效果也是不错的。

（二）不断倾向于优待发明人

发明人的创造力越来越成为为企业最珍视的财富，对发明人给予更多的奖励和报酬在经济学意义上是市场选择的产物，这同样需要在立法中有所体现：

1.引入“约定优先”原则。在立法指导上，专利法对职务发明实行的原则由“单位优先”转变为“约定优先”。《专利法》、《专利法实施细则》、《转化法》、《条例（草案）》中的有关规定，已经在形式上为职务发明奖酬制度提供了实现公平合理分配知识财富的途径，先不考虑具体实施过程中的情况，在立法目的上是想要将发明人与单位提升到同等的法律地位，为发明人提供了平等谈判的机会和平台，有利于发明人为自己的权益发声，争取更大的利益。

2.奖金的最低标准的提高和报酬提取比例数额的增长。

表1.《专利法实施细则》相关规定列表

修改前修改后 发明；实用新型或外观设计的奖金最低标准200元；50元3000元；1000元 单位自行实施专利的报酬比例0.5%～2%不低于2% 单位许可他人实施的，许可实施费提取比例5%～10%不低于10%

表2.《转化法》相关规定列表

修改前修改后 职务科技成果转让、许可给他人实施的提取最低比例20%50% 职务科技成果作价投资的最低比例不确定50% 自行实施或者与他人合作实施的提取基础企业留利营业利润

3.特殊情况下的发明人权利保护。包括：对劳动、人事关系终止时人格权利（署名权）和财产权利（获得奖励和报酬的权利）的保护，发明人应当继续享有；发明人死亡时，其继承人或者受遗赠人仍然有权继承获得奖酬的权利。

三 职务发明奖酬法律规范的现存缺陷和改进措施

（一）“约定优先，法定补充”应当体现对劳动者的制度倾向性保护

“约定优先，法定补充”的最大缺陷就在于，形式上虽然提供了实现发明人与雇主单位之间平等交流的机会和平台，但实质上无法解决两者不平等的谈判地位。法律并没有对双方的约定做出最低限度的规定，因此职务发明人作为单位的受雇者，天然地处在两者中较为弱势的一方，除了职务发明奖酬之外还需要考虑职位、购房、择校等资产专用性因素，承担着高额的投资风险，明显缺乏与单位之间更多话语权和主导权的资本，因此只能被动接受单位所拟定好的条件。因此，在职务发明奖酬制度设计的时候，不能只考虑如何体现民法中的意思自治原则，同时要兼顾公平合理，需要借助作为公法的劳动法的调整手段，对处于弱势的劳动者予以制度倾向性保护，采取混合性规范（半强行性规范）来调整单位与发明人之间的关系，也就是说任意性规范与强行性规范并存。如果当事人之间的约定相较于法律规定更有利于发明人，那么此时适用任意性规范，如果约定内容不利于发明人，则适用强行性规范。由于现行法律对于职务发明约定优先的规定是原则上的，没有具体实施措施的辅助，也没有平衡约定双方利益的限制性规定，《条例（草案）》（送审稿）在第6条第4款、第18条第2款、第19条中为了保护发明人，对单位设立奖励制度、发明人奖酬的数额和方式、不利于发明人的约定方面进行了约定优先的约束限制性规定。这样的规定虽然弥补了现行法律中对于限制约定优先原则制度的缺失，但是仍然比较粗糙，比如“不合理”的标准如何确定的问题就不好解决。因此，如果要体现出“约定优先，法定补充”对劳动者有倾向性保护作用，应当在条例中规定员工不合理的具体情形。

（二）职务发明人的知情权应当被限定在“约定”范围内

现行法律体系中并没有对职务发明人的知情权进行法定化处理，因此，为了充分保障发明人获得报酬的权利，《条例（草案）》将增加单位的通知义务和发明人的知情权的相关法条增添后又在送审稿中删减，就是考虑到在实务中不具有可操作性，从发明人和企业利益的权衡方面看，难免会产生“厚此薄彼”的效果，企业正常的生产经营活动也会受到影响。首先，对于技术密集型行业单件产品承载多项科技成果，如一部智能手机上可能会用到数十万件专利，每件专利对于企业产品的价值增长和对产品销量的贡献也难以评估，而将专利转化为产品并且取得商业成功，影响的因素不止是技术，企业的营销、品牌、供应链、制造、服务、维护等都可能是增加产品价值的原因，计算单个专利的经济效果所产生的社会成本和经济成本过高，不具有现实意义。

（三）完善合理报酬标准的具体实施细节

现有的法条关于合理的报酬的描述是概念上的，并没有具体实施的配套措施。因此，在《条例（草案）》第17条第2款规定了合理报酬的影响因素、第21条第1款提供了四种计算发明人报酬的方法及相应的计算比例，并且给出了最低支付标准。虽然这样是将合理的报酬标准在立法层面上进行制度性规定，但缺乏具体的可供落实的操作细则时，尽管有合理的报酬标准，也无法付诸实践。因为作为影响因素的“发明取得的经济效益”和“发明人的贡献程度”在实践中难以确定和评估，作为无法实际操作的理论，达不到立法所期待的目的；另外，如上文所述，在产品日益复杂的情况下，影响产品经济效益的因素不止一件专利，也不仅限于专利，发明人报酬的计算方法和计算比例无法操作量化单件专利的经济效益、发明人贡献度的影响因素也未规定。建议借鉴融合职务发明奖酬制度相对完整规范的英国和德国的计算方法和考虑因素，进行本土化规制：职务发明报酬 = 营业利润×许可费率×发明比例 (合作发明) ×发明者的贡献度。

（四）量化规范在底限统一，允许地方个案提高底限

如上文表1、表2所示，我国现行职务发明创造奖酬的量化规范都是有底限、无上限的模式。影响职务发明奖酬的量化规范的因素较多，比如单位的性质、企业不同发展阶段、东中西部地区的差异，不同行业、不同技术领域等等，造成了职务发明奖酬个案情况各具特点，形成了整体上的复杂性，故我国职务发明奖酬的量化规定在数值上不应该过细过死，但在法律体系内需要整合统一。当前我国的有底限、无上限的量化模式有其合理性，“有底限”体现了为鼓励创新，以创新驱动发展的战略，通过法律的手段，以法律的权威保障发明人合法权益，实现职务报酬的底限；明确“无上限”，则留下了个案裁量空间，由于约定优先原则的存在，给当事人谈判留有较大的自主权限。我国对于底限标准的规定自从设立以来就存在着法律与政策规定不一，立法与地方立法不一，各个地方之间规定不一，需要有机整合与统一。

（五）主客观层面职务发明人奖酬请求权的障碍和解决

上文说到，职务发明人的知情权应该受到限制，在没有约定告知义务、单位没有举证责任的情况下，雇佣双方是有两方面的冲突：客观层面上专利的实施和许可他人实施以及成果转化收益作为企业的内部信息不予告知；主观层面上雇主为回避支付奖酬的义务、降低因同一技术更新换代较快（比如电子信息领域）进行重复申请的成本、不使技术进入到公有领域的意图而怠于或避免申请专利,转而利用商业秘密获得保护，恶意的关联交易也会损害发明人的奖酬取得权。

解决客观层面的矛盾就可以考虑在举证责任层面倾向于发明人，比如《条例（草案）》第40条第二款的规定。进入到诉讼程序中，势必会涉及到浪费司法资源的问题，那么就需要在减少纠纷发生的可能性上作文章。解决主观层面的矛盾可以借鉴《英国专利法》中对职务发明报酬范围基础的扩大化规定：企业利用尚未申请专利或者已经申请专利但是尚未授权的技术方案投入生产所获的收益,发明人有请求支付特别奖酬的权利。

在具体实务操作中，还可能遇到证据保全和财产保全的问题，发明人由于处于弱势地位，在初期甚至连申请证据保全的证据证明和担保金额都无法拿出，而涉及到需要保全的证据和财产可能对整个案子都有影响，因此，可以考虑加入降低发明人证据保全的门槛和降低担保金额来减少发明人的负担，尽量使其与单位处于同等的诉讼地位。

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（责任编校：周欣）

2017－06－12

中国法学会部级法学研究项目“职务发明奖酬法律问题研究”（项目编号2016（CLS）D132）。

邬晨牧（1992－），男，山西太原人，中南大学法学院硕士研究生，研究方向为知识产权法方向。

D923.4

A

1673-2219（2017）09-0104-04