论行政诉讼改革的缺陷——以行政管理规律为视角

□ 方 涧，沈开举

（郑州大学，河南 郑州 450001）

论行政诉讼改革的缺陷
——以行政管理规律为视角

□ 方 涧，沈开举

（郑州大学，河南 郑州 450001）

我国行政管理的实践没有像西方那样经历“政府——市场”此消彼长的过程，其从诞生之初便有行政集权的深深烙印，在转型期也表现出了 “为经济保驾护航” “行政复议独立救济” “行政裁量大量扩张”等特点。当下的行政诉讼改革在 “行政机关负责人出庭应诉” “复议维持共同告” “明显不当情形下的撤销判决”等方面违背了行政管理的规律，不利于行政管理实践，亟待进一步改革和调整，以促进行政诉讼与行政管理规律的良性互动。

行政诉讼改革；行政管理；规律

从历史维度来看，行政诉讼改革是我国社会全面转型过程的一部分，是国家治理体系变革的一个环节。自《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）首次颁布以来，其对行政争议的解决，对行政法治的推动，均起到了无可替代的作用。［1］但随着时代的变革，《行政诉讼法》的很多立法理念、内容已不适应社会发展的需要，同时还存在诸如“维持判决”等错误，亟待纠正。

党的十八大作出的全面推进依法治国的战略部署，营造了良好的的政治环境。新《行政诉讼法》历经两年的修改于2015年正式实施。早在修改之前，我国学界便进行了广泛议论，认为“行政诉讼法修改的基本立场需要以立法目的为指引”，且对其进行“大改”的时机已经成熟。［2］新《行政诉讼法》正式颁布实施之后，有学者认为，新《行政诉讼法》在“行政诉讼目的”“合理性审查”“受案范围”“复议案件被告的确定”四个方面具有重大的理论突破。也有学者对“行政负责人出庭应诉制度”“跨行政区划法院改革”等提出了意见，认为“在修法后时代，行政诉讼制度改革尚需更多努力、更多智慧。”［3］然而，我国的行政诉讼制度改革除了借鉴域外的经验和考察本土的法治环境外，还应对我国长期的行政管理实践给予关怀和回应。行政管理有其自身的运行规律，在具体国情下又凸显出不同的特点，而行政诉讼改革触及司法和行政管理的双重地域，因而应当避免“闭门造车”的“创新”，真正推动改革的前行。

一、行政的中国特色

“行政”一词来源于西文的“administration”，其本身具有“管理”的内涵。而在汉语中，“行”表示“实行”“实施”，“政”意为“权力”。可见，在我国语境下，“行政”的内涵应当是与国家权力或基于国家权力管理事务有关。而我国法律意义上的“行政”是由1912年《中华民国临时约法》所确立的，在此之前并没有真正意义上的“行政”。

“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论。”［4］而对于“行政”的考量也同样不能脱离国家的共性和个性。例如：我国历史上秦汉的“三公九卿”、隋唐的“三省六部”等都在集中和强化君权。我国“八二宪法”将立法权赋予了全国人大及其常委会，将审判权赋予了人民法院，将执行权赋予了国务院。我国的行政管理在实践中呈现出以下特点和规律：

第一，维持社会秩序，促进经济发展。西方国家的行政实践经历了 “管得最少的政府就是最好的政府”的年代，但我国既没有经历从“守夜人”到“从摇篮到坟墓”的行政变迁，也没有经历国家中心从立法到行政的过渡，行政管理从诞生之初，行政集权一直是我国政治的特色，即使我国现代的行政实践也被深深地打上了 “维持社会秩序”和 “促进经济发展”的烙印。“从1979年开始，数以万计的法律、行政法规、部委规章和地方性法规以惊人的速度被颁布实施。”［5］关乎经济的立法不仅被优先制定，而且在数量上也处于绝对领先的地位。从本质上讲，我国行政管理的运作，虽然有法律提供合法性的基础，但绝大部分都是行政权自我创设的结果。我国从社会主义计划经济变革到社会主义市场经济的过程中，面对“征地”“拆迁”等带来的社会秩序的“失态”，行政机关一直以“高效”的姿态为我国的经济建设和改革开放保驾护航，成为名副其实的经济与社会发展的“发动机”。

第二，行政复议成为独立的救济手段。有权利必有救济。在我国的行政和司法实践中，行政复议、行政诉讼和行政赔偿，成为了多样化行政救济体系中的一个重要因子。我国《宪法》第41条的“申诉权”构成了行政复议的宪法基础，然而，在行政复议制度诞生之初，《行政复议条例》依附于《行政诉讼法》而生，行政复议也只是被当作行政诉讼的一部分。直到1999年《行政复议法》的颁布才还原了其本该拥有的独立地位。改革开放以来，我国的经济进入了一个高速发展的阶段，由于土地征收、房屋拆迁等行政活动引发了大量的矛盾，加之“自我纠错”的内部解决问题方式受到诟病，①国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政复议法》的通知（国发［1999］10号）中强调：“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度。”作为对这一现状的回应，中共中央办公厅、国务院等紧急出台文件，要求充分利用行政复议方便、高效、专业等特点，依法解决行政争议、化解社会矛盾、加强层级监督。②参见《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》（中办发［2006］27号），《中华人民共和国行政复议法实施条例》。因此，虽然我国的行政复议饱受诟病，但在行政体制内由行政主导对行政行为合法性进行审查和裁判仍旧是一大趋势。

第三，扩张行政裁量以适应行政管理实践。“行政行为中的裁量依然是行政法学中最具实用性的重要课题。”［6］行政裁量是在其与立法的关系中显现出来的并受到司法的尊重。它是行政机关依据个案的具体情况选择其中它认为最为妥当的法的效果。［7］行政裁量的出现是对当下复杂的行政和社会环境的回应，在我国，大量的法律、行政法规、规章中都可寻找到行政裁量的痕迹。①如《交通运输部关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》（交政法发 ［2010］251号），《环境保护部办公厅关于印发有关规范行使环境行政处罚自由裁量权文件的通知》（环办［2009］107号），《安全生产行政处罚自由裁量适用规则 （试行）》（国家安全生产监督管理总局令第31号）等。目前，我国正处于社会转型期，法制建设还没有达到完备的程度，加上法律本身所具有的滞后性，行政机关所面对的问题比世界上大部分国家都复杂得多，因此，“法律希望对司法中合乎法律的裁决作出明确的规定，却尽可能有意地给行政留出自由选择的余地，使行政在其中可进行合目的性的行为。”［8］换言之，行政裁量是立法给行政的一块“自留地”，除非行政超越裁量的范围，否则司法的染指将失去正当性的基础。

二、行政诉讼改革的缺陷

《行政诉讼法》从1990年生效至今已实施了27年之久，不少立法理念、内容已不适应社会发展的需要，如不重视纠纷解决问题、不重视规范性文件审查问题等。新《行政诉讼法》作为行政诉讼改革的重要法律文本，在理论和制度上进行了重大创新，如扩大受案范围、确立行政诉讼立案登记制度、行政诉讼跨区域管辖、延长诉讼期限、增加简易程序等，但也存在一些“闭门造车”的“创新”，在实践中有违行政管理规律。

（一）行政首长出庭应诉

行政机关负责人出庭应诉制度违背行政高效原则。新《行政诉讼法》第3条第3款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”该条款被学者认为 “体现出修法者在解决行政审判难问题上的中国智慧，具有相当重要的宣示意义。”［9］这一规定肇始于陕西省合阳县，并在“海安样本”的引领下推广至全国，最后完成了一次“地方首创、自下而上”的生长。从理论上或者暂时的效果而言，该制度的确立可以更加客观公正地解决行政争议，提高行政人员的行政水平，进而提升司法公信力。然而，我们“不能以暂时的效果来评价制度的合理与否，不能将行政机关首长负责制之管理方式等同于凡事必须负责人亲躬。”［10］从本质上看，该制度因缺乏完善的相关配套制度，是一种“头痛医头、脚痛医脚”的措施，是一种对行政高效原则的背离和漠视，其宣示意义远远大于实质的效果。

首先，在立案登记制度和异地管辖制度的推动下，行政诉讼的数量呈现明显的上升趋势，若行政机关负责人案必躬亲势必会导致其疲于应付诉讼而无法开展行政活动，将严重影响行政管理活动的有效开展；其次，行政机关负责人出庭反而会给法官增加压迫感，同时让行政相对人对司法审判产生质疑，进而寻求其他救济途径，不利于纠纷的快速解决；再次，行政机关负责人并非明晰所有争议和相关法律问题，因为其并不一定是行政行为的直接执行者，对具体争议的了解十分有限，其出庭应诉只会增加诉讼成本，降低行政和司法效率；最后，“不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”的规定反而会成为其不出庭的合法借口。

（二）复议维持共同告

“复议维持共同告”违背了基本诉讼原理，破坏了行政复议救济的独立性。新《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”应当说，这一条款修改了原来的“原机关被告说”。究其初衷，是因为在实践中，大量的复议机关为了不成为行政诉讼的被告而消极地维持原行政行为，导致行政复议制度的建构失去了应有的价值。然而，这一极具中国本土特色的改革是否具有充足的法理依据以及是否真正适应我国行政管理的实际却有待考证。

从世界范围内考量，英国的行政裁判所、美国的行政法官的出现，大抵都出于相似的实际考虑，即与司法机关相比，行政机关在纠纷解决中具有专业性、简易性、廉价性、广泛性等特征。而我国行政复议制度的设计初衷也不可能避开这一因素。从理论上讲，行政复议属于“委任司法”，［11］同时也是一种独立的行政救济制度。在辨别行政复议这一行为的行政性和司法性时，应当将目光投向其本质属性，而非行为的行使主体。首先，复议维持决定是基于裁判原理对首次行政判断权的一种合法性确认，这种确认在本质上并未对申请人的权利、义务产生影响，真正起到约束作用的仍旧是原行政机关的意志。其次，复议决定依附于原行政行为，不具有独立性。因此，从理论上而言，行政复议更接近于法院裁判，复议机关承担的是居中裁判的角色，复议维持只是一种“中间人”对原行政行为的“认同”，在此种情形下，将复议机关这一裁判者也列为被告显然有违诉讼原理。而且，由于新《行政诉讼法》的颁布实施，复议机关在“维持”“改变”“不作为”三种情形下，都可能成为适格被告，行政复议作为一种独立的行政救济手段，难以发挥应有的作用。

（三）明显不当情形下的撤销判决

“明显不当情形下的撤销判决”是司法对行政裁量的过度干预。新《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的。”“明显不当”这一情形原本是《行政复议法》第28条的规定，经过立法程序，已经成为撤销行政行为的理由之一。新《行政诉讼法》第70条的前五种情形都是“违法与否”的问题，唯独新增加的第六种是一个“当与不当”的问题。立法者认为，人民法院如果不能撤销行政机关明显不合理的行政行为，则不利于行政争议的解决。仔细辨别后可以发现，这一看似问题导向性的规定恐怕也有“闭门造车”的嫌疑，因为它与我国行政管理的需求之间难以协调。

从理论上而言，法律授予行政机关自由裁量权“真正的法律价值，主要体现在面对复杂多样的生活关系的行政，在个案上的公正性和必要的 ‘灵活性’。”［12］“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授给它行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。”［13］具体而言，如果一种事实所对应的合法结果呈现出多种可选择的形态，同时行政主体又依法被赋予了选择的权限，那么只要选择的结果没有超出任何一种对应的合法结果，其本身便不应当接受司法的干预。从现实来看，行政权的扩张是对现实的回应，无论是羁束裁量还是自由裁量，在现实中都被广泛运用。因为随着经济的快速发展和行政管理事务的不断复杂化和专业化，加之立法者认识能力的局限和法律本身的局限，如果制定严格的法律羁束所有行政活动，极易陷入行政僵化的泥潭中。

三、行政诉讼与行政管理规律的良性互动

从世界范围内来看，到了近代，行政作为政府的权力受到了法律的严格控制，行政法更是被打上“控权法”的标签，“行政遂成从属而不独立之国家作用，‘依法行政’沦为绝对的、消极的、机械的公法学原理。”［14］随后，垄断资本主义的发展和经济危机的爆发让政府不得不以 “救世主”的姿态主动介入，“行政国家”逐步形成，作为行政管理最直接的回应，行政法也从消极限制政府权力转变为积极承认政府权力的扩张。然而西方社会在进入“滞涨”之后，凯恩斯主义失灵，政府行政开始逐步退缩，市场价值回归。我国社会没有经历“政府——市场”此消彼长的阶段，却赶上了“公共管理社会化”的浪潮。服务行政、行政公开等的高速发展充实了行政法治的基本内涵，作为回应，行政法一定要遵循行政管理规律，尊重中国的实践，摈弃一味消极控制的方法。而《行政诉讼法》作为行政诉讼改革最直接的法律文本，其直接目的是“解决行政争议”，但在“监督行政机关依法行使职权”的过程中，应尊重这些规律及其所表现出的现实特点，否则，不仅无法监督行政机关，也保护不了“公民、法人和其他组织的合法权益”。

（一）完善行政首长出庭制

为了避免 “行政机关负责人出庭应诉”，不应局限于宣示层面和陷于 “头痛医头、脚痛医脚”的尴尬局面，而应在尊重和保障行政高效的前提下，积极制定配套措施，平衡两者的关系。首先，应采取“最高人民法院司法解释＋受案法院个案裁量”模式。现阶段，可规定“本辖区内重大、复杂的案件，以及人民法院建议行政首长出庭应诉的案件”两类。对重大、复杂等案件的考虑可具体结合受案人数、标的额及以人大、政协为原告等因素，不能将所有案件都“一刀切”地规定让行政首长出庭应诉，同时个案情况千差万别，无法尽数规定，也不能让“例外规定”成为行政首长逃避出庭应诉的借口。因此，用最高人民法院的司法解释进行一个粗线条的 “筛选”，可以防止行政首长利用例外规定推诿，再由受理的人民法院进行个案判断，因为行政相对人将行政争议诉至人民法院时，人民法院在第一时间即获得了案件严重与否、紧迫与否以及难易程度等基础性信息。其次，建立行政首长诉前准备制度、培训制度、应诉监督激励机制，可以避免走过场，而让行政首长出庭应诉对行政纠纷的解决能够发挥实质性作用。再次，建立行政首长出庭应诉主审法官评价机制，并通过建议或者公函等形式予以公布。

（二）增强复议机关的独立性

面对新《行政诉讼法》中行政复议维持决定下将复议机关与原机关列为共同被告的规定，有学者认为，可以在“将来的《行政复议法》修改时，取消‘复议维持决定’，改为‘驳回申请决定’，复议机关并不作被告”，同时，“在行政机关内部考核中，将法院裁判结果与复议机关复议决定相挂钩”。［15］可以说这一建议充分考虑到了《行政诉讼法》的稳定性，又通过行政内部考核的方式督促复议机关积极履行职责，但从某种意义上讲，这是一种无奈的妥协。一方面，行政复议是以裁判原理为基础的行政救济，其首要问题是确保复议机关的独立性；另一方面，法律固然不应朝令夕改，但修订法律在当下应成为日常政治生活的一部分。因此，笔者认为，在取消“复议维持决定下复议机关作共同被告”的前提下，还可借鉴英国的实践，建立类似的行政裁判所制度，完善行政机关解决纠纷司法程序。

（三）规制行政裁量行为

行政权的膨胀是为了适应日益复杂的行政管理实践，行政裁量权的广泛运用也需要立法、司法权的充分尊重。然而，没有监督就会导致权力的滥用，因此，面对行政裁量可能带来的危险，应当从授予其裁量权的立法行为和作为内部监督的行政规制两方面入手。

就立法而言，首先，应保证立法机关的独立性，使立法机关摆脱行政机关的干扰，确保公正、公开、公平地制定相关法律；其次，行政裁量的范围在当代中国虽然不宜过多限制，但应当在有关行政管理的具体规范中尽可能地避免语词的模糊性；再次，完善程序立法，确保行政机关在行使行政裁量权时。如有章可循，通过公开或公众参与等形式，可以在很大程度上避免行政裁量权的滥用。就行政规制而言，行政立法、行政复议、行政检察等行政层级监督制度都具有很强的便捷性和针对性。因此，应当细化行政裁量权的范围或者幅度，而权力清单制度便是这一方面的有益探索。同时，还要引入听证等行政监督机制，确保裁量权的审慎行使；确立严格的行政责任追究制度，通过备案、奖惩、晋升等机制有效规制行政工作人员对行政权的滥用，加大行政复议的独立性，让其真正发挥制度设计的作用。

总之，行政诉讼改革触及司法和行政管理双重地域，从本质上看，其改革不在《行政诉讼法》的文本之内，而是外部民主制度的完善。因此，笔者认为，当下我的国行政诉讼制度改革，除了借鉴域外的经验和考察本土的法治环境之外，还应对长期的行政管理实践给予现实关怀和回应，以避免因“闭门造车”的“创新”阻碍改革张力的释放。

［1］沈开举，方涧．行政诉讼异地管辖制度实证研究——以河南模式为样本［J］．河南财经政法大学学报，2016，（02）：1．

［2］章剑生．行政诉讼法修改的基本立场［J］．广东社会科学，2013，（01）．

［3］李培磊．2014—2015年行政诉讼制度改革——以《行政诉讼法》修改和实施为中心［J］．行政法学研究，2016，（02）．

［4］Peter Leyland＆Terry Woods，Textbook on Administrative Law，By Blackstone Press Limited，1999，p．3．

［5］刘思达．法律变革的困境：当代中国法制建设反思［J］．领导者，2007，（15）：22－29．

［6］（日）盐野宏．行政法总论［M］．杨建顺译．北京大学出版社，2008．

［7］周佑勇．行政裁量的治理［J］．法学研究，2007，（02）．

［8］（德）拉德布鲁赫．法学导论［M］．米健等译．中国大百科全书出版社，1997．

［9］章志远．行政机关负责人出庭应诉制度的法治意义解读［J］．中国法律评论，2014，（04）．

［10］田勇军．《行政诉讼法》中‘被诉行政机关负责人应当出庭应诉’之理论分析［J］．西部法学评论，2015，（06）．

［11］沈开举．委任司法初探——从行政机关解决纠纷行为的性质谈起［J］．郑州大学学报（哲学社会科学版），2007，（01）．

［12］（德）弗里德赫尔穆·胡芬．行政诉讼法［M］．莫光华译．法律出版社，2003．

［13］（英）威廉·韦德．行政法［M］．徐炳等译．中国大百科全书出版社，1997．

［14］城仲模．行政法之基础理论［M］．台湾三民书局，1991．

［15］章剑生．关于行政复议维持决定情形下共同被告的几个问题［J］．中国法律评论，2014，（04）．

（责任编辑：苗政军）

On the Defects of Reform in Administrative Litigation：From the Perspective of Administrative Rule

Fang Jian，Shen Kaiju

The practice of China’s administration did not experience the process of “government－market” as the western counties did，and from the beginning of the birth of it，there was a deep imprint of administrative centralization．In the transition period，it also shows the following rules and characteristics：“escorting for the economy”，“administrative reconsideration becoming an independent relief”，“the large expansion of administrative discretion” and so on．In the current，however，the reform of administrative litigation violates the rules of administration and China’s administrative practice in the following three aspects：“administrative authorities’ attending to court”，“co－defendants under affirmed reconsideration”，and “the revocation under the circumstances of obviously inappropriate verdict”．

the reform of administrative litigation；administration；rule

D925．3

A

1007－8207（2017）08－0090－06

2017－03－26

方涧 （1990—），男，浙江绍兴人，郑州大学宪法学与行政法学博士，研究方向为行政法学、土地法学；沈开举 （1962—），男，河南固始人，郑州大学法学院教授，博士研究生导师，中国法学会行政法学研究会副会长，法学博士，研究方向为行政法学、土地法学。