□ 唐欣瑜,梁亚荣
(⒈海南师范大学法学院,海南 海口 571158;⒉海南大学法学院,海南 海口 570228)
三网融合背景下信息网络传播权侵权的事前防治探究
□ 唐欣瑜1,梁亚荣2
(⒈海南师范大学法学院,海南 海口 571158;⒉海南大学法学院,海南 海口 570228)
信息网络传播权侵权不同于一般的民事侵权,因其侵权发生的损害是无形的,难以测度且证明困难。在互联网、广播电视网、通信网实现三网融合的背景下,信息网络传播权侵权的事先预防尤为重要。信息网络传播权侵权传统事后救济措施具有一定的局限性,对信息网络传播权侵权的规制应扩展到侵权行为开始之前,从事后救济转向事前防治,具体可通过 “即发侵权” “临时禁令”以及 “惩罚性赔偿”等事前防治手段实现。
信息网络传播权;三网融合;事后救济;事前防治
通过网络传播作品是作品传播方式的巨大进步。传统的互联网通常是将两台或两台以上的计算机终端通过信息技术互相联系起来,但随着数字技术的发展,现在的互联网、广播电视网、通信网已实现了三网融合。[1]据统计,截止2015年底,我国互联网普及率为50.3%,网民人数达到6.88亿。[2]在三网融合背景下,每个人通过网络都可快速迅捷地传播作品,这就不可避免地与资源权利人发生利益冲突。自2011年以来,全国涉及网络著作权纠纷的案件数量占全部著作权案件的60%左右,[3]而2013年仅信息网络传播权侵权案件数量就超过了2011年著作权案件的总数量,高达3.53万件。[4]近年来的相关数据仍在不断增长,以北京市石景山区人民法院为例,2016年第一季度新收知识产权案件442件,其中网络著作权侵权纠纷案件395件,上升速度最快,占比高达89.37%。[5]网络技术水平的不断发展与提高为侵权人侵犯信息网络传播权提供了更多的便利,亦使发现和防止侵权行为面临前所未有的困难和挑战,保护信息网络传播权的重要性也愈发凸显。但信息网络传播权侵权不同于一般的民事侵权,侵权发生的损害潜于无形,难以测度且难以证明,诉诸法院寻求司法救济实属损害确已发生且无法挽回的无奈之举,因此,事先预防就显得尤为重要。笔者拟在论述信息网络传播权侵权事后救济既有局限性的基础上,探讨新时期三网融合背景下信息网络传播权侵权的事前防治。
随着科学技术的不断发展,三网融合等数字技术仍在不断更新,信息网络传播权的侵权方式亦越来越多样化,各种社交媒体、网络、微博、电邮甚至聊天软件都可以随时随地成为侵权手段,而当前的相关技术手段则难以实现对网络侵权的全面审查和有效监管;网络具有的交互性与共享性特点也使得侵权一旦发生,作品被迅速传播只是瞬息之间,作为被侵权人根本无法及时而有效地制止损害的继续扩大。可以说,损害的难以测度性让信息网络传播权侵权比传统的著作权侵权具有更严重的危害性,但传统侵权法理论的事后救济对侵权行为人科以赔偿责任是在侵权行为发生、侵权损害结果出现后,即权利人有权采取救济措施只能在实际受损之后,即便其已明知自己即将受到损害或有受损危险。此种状态之下,信息网络传播权侵权适用传统的事后救济就显现出一定的局限性。
(一)侵权责任证明上证据获取的复杂性
在侵权责任的证明上,依托不断更新的信息网络传播权与依托实体媒介的传统著作权差别很大。在传统著作权观念下,行为人进行非法传播作品需要经历相对漫长的过程,在其将作品从制作到侵权传播的过程中被侵权人完全有时间去制止侵权行为的发生。但三网融合背景下的信息网络传播权侵权行为的特征具有较强的隐蔽性,权利人作为受损害一方时常处于弱势地位,因为及时发现自己的作品被侵权需要具备一定技术支持,这使大部分的权利人都难以做到。即便是发现了侵权行为,在网络虚拟空间里的相关电子证据不仅隐蔽,而且还存在找不到的风险,因为侵权人可以迅速地删除链接。实践中,因为网络是动态的,即便是权利人自行搜集到了证据,也需要及时固化。通常情况下的做法是借助于公证机关制作公证书,但公正程序复杂且成本也较高。此外,信息网络传播权的责任承担问题也远比传统著作权复杂,一方面是损害金额确定困难,另一方面是损害具有潜在性,无法及时进行估算。根据相关法律规定,信息网络传播权侵权行为人承担的赔偿责任,[6]被侵权人可以选择三种方式确定和计算赔偿数额:一是被侵权人因侵权行为所遭受的实际损失,一般包括直接经济损失和预期应得利益的损失;二是行为人因侵权行为所得之利益;三是上述两种方式难以确定赔偿数额时的定额赔偿,即法定赔偿金50万元。但事实上,不论是举证证明自己的实际损失还是举证证明行为人的实际侵权获利,都存在一定困难。三网融合背景下,免费的资源占据了大部分网络空间,例如几乎每一部智能手机都会用到的APP软件,而且大部分在Android操作系统内都是免费的,即便行为人通过APP软件侵犯了他人信息网络传播权,也无法认定侵权人的直接违法所得。例如在我国一个侵犯著作邻接权的案例中,虽然法院也认为侵权行为确实存在,但最终判决被告向原告赔偿的经济损失只有人民币1.44万元,与原告在诉讼请求里要求的赔偿金额人民币50万元相去甚远。此类状况在我国侵犯信息网络传播权纠纷案件中并不少见,因为在司法实践中没有相对统一的损失计量标准,只能依据权利人作品的类型、作品知名度、损害范围、侵权持续时间等进行推测,这也导致类似案件的损害赔偿数额常出现较大的差异。就其它各国的审判实践而言,“在多数诉讼中,衡量实际的损失或者侵权人的真正非法所得都是非常困难的,版权所有人很难以任何形式来证明实际的损害,我们还发现在原告对被告的诉讼中,要证明对于侵权作品的销售所获取的利益是极为困难的。”[7]
(二)损害赔偿原则的适用局限
在侵权责任承担方式上,信息网络传播权侵权的损害赔偿原则应适用补偿性赔偿原则,即 “损害赔偿金的数量应相当于使受害人回复到没有遭受(侵权人应承担责任的)侵权行为时的状态。”[8]赔偿以所造成的实际损害为限,损失多少,赔偿多少。[9]当然,要实现全部赔偿,需对侵权行为所造成的实际损害进行确定,但此类确定复杂且困难。特别是作品正处于制作和传播的持续过程,且不加限制地直接进入大规模的复制传播阶段,此时诉诸法院由法院进行实体审理并作出具有公信力的裁判直至法律裁判的内容得以实现,其间必然经历一个的正常诉讼周期,时间之长难以从实质上起到真正遏制侵权行为的作用。即便通过诉讼能够认定侵权人的行为是实质侵权,权利人的诉讼请求得到部分支持,判决的侵权赔偿金额建立在本身存在缺陷的计算方式之上,与侵权所获利益或权利人实际损失额度相比,差距还很大,且并不意味着被侵权人遭受的损失已真正得到补偿。被侵权人还可能遭受难以弥补的损害,如被侵权人因侵权作品的大量扩散而丧失了相对的市场竞争优势,丧失了时间上的便利等。补偿性赔偿原则无法让此类损害得到充分救济,更不足以对其它侵权人起到威慑的警示作用。这也是信息网络传播权侵权行为屡禁不止反而愈演愈烈的原因之一。
损害赔偿通常是司法救济的最后路径,因认定赔偿责任直接关系到被侵权人切实的财产利益而使人们对其予以更多的关注,但笔者认为,在损害赔偿责任中,真正重要的是防止损害发生或损害的进一步扩大。因此,更为有效的举措应是在信息网络传播权损害扩大之前就采取行动,将损害发生和影响尽可能控制在最小范围内,而不是等到损害发生后向行为人索取赔偿。
(三)“通知——删除”规则的滞后性
通知规则也称为提示规则,或者“通知—删除”规则。在我国,通知规则在侵害信息网络传播权领域正式确立于2006年颁布的 《信息网络传播权保护条例》,随后制定的《侵权责任法》第36条第2款引入了通知规则,确定其在网络侵权案件中的一般规则地位,在总结既有经验的基础上将其适用范围扩大至该法保护范围内的所有民事权益类型。根据《信息网络传播权保护条例》第14条和《侵权责任法》第36条之规定,权利人认为网络服务提供者提供的服务侵犯了自己的信息网络传播权,可以向网络服务提供者提出权利声明,通知其立即停止侵权行为。与以往相比,“通知——删除”规则在信息网络传播权维权过程中具备在不动用诉讼资源的情况下可实现权利救济且成本较低,但从时间角度而言,适用“通知——删除”规则仍具有一定的滞后性。
在整个适用“通知——删除”规则过程中,必要的证据如何确定仍是关键所在。首先,被侵权人通知网络服务提供者时,就应当证明网络用户确已利用网络实施了侵权。[10]证明的复杂与困难前文已述,此番举证必然要经历一个时间过程。在这一点上,“通知——删除”规则达到节省成本功效并不如想象。其次,网络服务提供者责任承担的前提是其是否接到通知并及时采取措施,但被侵权如何实现“通知”这一功能,相关条例规定采用的是书面形式,在传统的通知方式时间弱势的前提下,便捷的传真、电子邮件是否符合“通知”的形式,司法实践中并未达成共识。再次,从网络媒体的特点和性质来看,网络上信息是海量的,网络服务提供者不可能一一鉴别每一项信息是否构成侵权。[11]被侵权人发出通知只是单方面行为,且此类通知也存在权利滥用的可能。通常认为,在未经法院审判的基础上任何侵权行为真正成立与否还是未知,网络服务提供者需要一个合理期限去审查,但审查过程中涉案作品的传播仍继续着。即便网络服务提供者审查结果认为确实存在侵权,也无法立即停止侵害,往往归因于“通知——删除”规则的滞后性,因此,权利人只能基于扩大了的损害赔偿再向法院提起诉讼。
数字信息时代的来临要求对信息网络传播权侵权行为的规制不能再仅局限于侵权行开始之时,事前防治的积极预防理念正逐步替代事后救济的传统思维。一般而言,常见的事前防治措施主要有以下几种:
(一)认定即发侵权
即发侵权(Imminent Infringement)在英文解析中是指“进入(in)了他人的圈(fringe),一旦有侵入的事实,Infringement即可确定”。[12]我国学界的定义则是 “正在实施但损害后果尚未显现出来,或者即将实施的侵权”。[13]与一般的侵权行为相比,即发侵权本身不应是已经实施的侵权行为,而是侵权行为尚未发生而又存在极大发生可能的状态,且实际损害并未形成。但传统侵权理论认为“无损害就无救济”,侵权责任成立需要侵权已经发生并产生实际损害,侵权行为尚未开始,损害就无法认定。二者之间的时间节点存在明显差异。即发侵权理论认为,在行为人侵权活动开始之前就可以对即发侵权进行认定,权利人(此时还不能称作是被侵权人)有证据对某特定行为即将侵犯自身知识产权作出证明,或者证明该行为的正常延续将与自己知识产权受到侵犯之间存在必然性,权利人便可依法定程序进行诉讼。在认定即发侵权前提下,权利人无需等到损害真正发生再经过严格的诉讼程序诉至法院。可以说,即发侵权是对传统侵权责任认定的一大突破。在当今许多国家的知识产权法律体系中,“即发侵权”的认定已明文可循,但我国的侵权行为法对此尚无明文规定,理由是即发侵权尚未完全具备一般侵权行为的四个要件。笔者认为,认定“即发侵权”并将其纳入侵权行为法,有利于解决现实生活中出现的新状况且暂时无法可依的问题,可以预防损害后果的发生。尤其是在诉前即可向法院提出“停止侵害”这一实体意义的权利请求,将对信息网络传播权侵权的发生和扩大具有重要的预防意义。
(二)适用临时禁令
临时禁令制度是在损害赔偿不足以弥补原告损失的情况下,为制止尚未发生的侵权损害而采用的预防性法律保护救济形式,[14]是在侵权行为发生之前就对潜在侵权人的行为自由加以限制的措施。[15]英美法系中,临时禁令指以中间禁令为核心的禁令体系,但在大陆法系里,民事诉讼法中的临时性保全程序才是临时禁令通常的表述。两大法系所建立的相关制度均以快速有效制止侵权行为人正在实施或者即将实施的侵权行为为目的,具有相同的内涵:申请与颁布临时禁令无需以侵权行为的发生为前提。临时禁令在我国并非法定概念,这一表述虽然常见于学者的研究成果,但从未出现在相关法律及司法解释中,与之相对应的法律概念是“诉前停止侵权行为”。诉前停止侵权行为作为一项程序性制度由民事诉讼法之外的知识产权实体法《专利法》《商标法》以及《著作权法》所确立,是“在实体法与程序法两分背景下,由实体法所表达的诉讼程序制度”,[16]司法实践通常称之为“诉前禁令”。尽管名称不同,但实质已经表述出临时禁令的内容,与侵权行为发生之后方可申请损害赔偿的事后惩罚措施相比,具有一定的预防作用。
(三)增用惩罚性赔偿
惩罚性赔偿“系指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时,原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。”[17]该原则最早是英美法系中普通法的一种法律救济措施,肇始于1763年英国Huckle v.Money一案的判决,[18]旨在弥补补偿性赔偿适用不足的问题。作为英美法系的专有产物,惩罚性赔偿近年亦被一些大陆法系国家如德国、日本等所采纳或借鉴。我国部分学者也认为侵权法的基本功能除了损害填补和预防以外,惩罚功能也应在其中。[19]惩罚性赔偿在时间节点上属于权利人权利受损后才能获得的赔偿,严格意义上属于事后救济,但在以事后补偿效果为主的补偿性赔偿难以实现事先预防和威慑作用的前提下,惩罚性赔偿因其威慑性功能而经常被作为一种事前的防治手段。
在信息网络传播权侵权损害赔偿范畴,行为人为谋取不正当利益或者因其他不法目的而侵害他人权益,科其以补偿性赔偿责任的示范威慑作用还不至于让其改变侵权意图。由于信息网络传播权侵权深具潜在性,所有的故意侵权行为不一定都能被发现,即便被发现也不一定都能有充分证据证明且诉诸法律。建立在前述程序之上的事后救济反而可能会放纵行为人基于侥幸心理而更加恣意妄为。因此,增用惩罚性赔偿原则,其所具备的威慑性功能可以弥补相关不足,有利于预防、遏制信息网络传播权侵权立法目的的实现。
有学者认为,现在的互联网版权纷乱现象是因为互联网刚兴起之时,业界缺乏应有的认识和相应的措施造成的。[20]数字技术的更新速度远远快于法律对此作出的反应,传统的事后救济已措手不及。根据最新的司法解释,三网融合已经成为信息网络的界定模式。在此背景下,我国应完善信息网络传播权侵权事前防治手段,以事前预防为主,事后救济为补充,通过构建“即发侵权”“临时禁令”及“惩罚性赔偿”等制度,有预防性地制约网络传播权侵权。
(一)明确即发侵权适用条件
如前诉观点,认定“即发侵权”并将其纳入侵权行为法,有利于解决现实生活中出现新的状况且暂时无法可依的问题,可以预防损害后果的发生。作为一个已被国际上认可的总概念——“即发侵权”终被我国接受,①我国侵权行为法对即发侵权并无明文规定,知识产权法律引入即发侵权理论是在加入世贸组织后,根据TRIPS协议的相关规定对固有法律作出的相应修改。但由于我国缺乏相关立法经验,立法规范功能定位模糊,直接导致从英美法系借鉴而来的即发侵权制度在立法与司法实务的适用中存在诸多问题。即发侵权制度在信息网络传播权侵权责任中的适用尽管能最大限度地保护权利人,但前提是行为人让渡了自己的部分行动自由,因此即发侵权行为适用条件必须要在信息网络传播权侵权制度中予以明确。第一,明确即发侵权的法律适用范围,除了传统认可的信息网络传播权直接侵权以外,还必须明文规定间接侵权同样适用。以提供中介的网络服务者为例,权利人证据证明其某一即将侵犯自身知识产权的特定行为存在,便可依法定程序进行诉讼。第二,规定在侵权行为尚未发生而又存在极大发生可能时为即发侵权适用的法律条件。以著作权人为例,其必须要有足够证据证明其信息网络传播权侵权正在或即将发生,如不及时加以处理或限制,则该侵权将造成难以弥补的损失或存在重大的潜在影响。第三,规定即发侵权适用的法律后果。如明确规定成立即发侵权且尚未有实际损害发生情况下,消除影响、停止侵害等可作为责任方式,以此扩大对权利人的保护,一定程度上制止侵权行为。
(二)规范临时禁令适用程序
临时措施在TRIPS协议中的规定有诉前禁令与诉中禁令两类,目前,我国规范临时措施的名称并不统一,但一般统称为诉前禁令。如《著作权法》第50条规定可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为,《关于诉前侵犯专利行为适用法律问题》中规定了对诉前禁令的法律适用,但在实际中也存在诉中临时禁令的情况。因此,规范临时禁令适用程序的前提是立法规范临时禁令的名称,即以“临时禁令”的概念替代“诉前禁令”。
尽管一般意义上“临时禁令”也包括证据保全、采取保全等措施,但笔者所探讨的“临时禁令”主要强调“诉前停止侵害”这项临时措施。基于知识产权的特殊性,且临时禁令中的诉前禁令又涉及到对实体权利作出约束,虽然向法院提出临时禁令本身属于诉讼法调整范畴,但极有必要在我国著作权相关法律规范中独立规定适用条件。具体可以从以下几个方面予以完善:第一,确定提供相关证明是权利人向法院提出临时禁令前的必要条件,即权利人必须有证据证明其作为涉案作品著作权人正在或即将被侵权。第二,禁令请求到达法院后,除了审查权利人提交的证据外,法院还应通知侵权人就是否存在侵权或具有侵权的预备性作出说明并提交相应的证据。第三,由法院在综合考虑侵权危害的影响程度、涉案作品价值等因素的同时,就双方提交的证据进行初步评价,决定是否下达临时禁令、责令被告提供相应担保。若法院不及时采取相应保全措施,很可能会给权利人或利害关系人造成难以弥补的损害,即便以后还可以通过判决的方式进行纠正,但该损害也已经很难实现弥补。
(三)有条件适用惩罚性赔偿原则
严格意义上讲,惩罚性赔偿是事后救济的一种方式,但惩罚性赔偿的威慑性可使其经常被作为一种事前的防治手段。如果能确定侵权行为的成本以及预期的赔偿率,并在此基础上设置一个合理的惩罚比例或数额,进而确定合理的惩罚性赔偿,使侵权人在总体上无利可图甚至会因惩罚而损失更大的利益,一般情况下此时就会放弃不法行为。目前,我国知识产权法律领域尚未全面引入惩罚性赔偿原则,只是在某一方面有所借鉴。[21]笔者认为,三网融合时代的到来亦使信息网络传播权侵权适用的补偿性赔偿原则应接不暇,因此应适时引入惩罚性赔偿原则以应对未来数字技术日新月异的变化。然而,就我国侵权法律体系而言,损害填补功能依然居于主导地位,如果引入惩罚性赔偿作为一项机制而不加以规制就会产生新的问题。因此,引入惩罚性赔偿原则,必须要在一定的条件下加以适用。具体而言,即在充分坚持全面赔偿原则的基础上,明确界定适用惩罚性赔偿所应符合的相应要件:一是适用时以补充性赔偿为必要前提,惩罚性赔偿只能依附于补充性赔偿,其本身不是独立的请求权;二是主观要件,即侵权行为人的主观态度。行为人因非故意或过失侵犯信息网络传播权,适用补偿性赔偿,只有行为人主观恶意明显时,方能适用惩罚性赔偿,以有效惩戒侵权人;三是客观要件,即发生了严重的侵权后果。权利人的实际损失或侵权人的违法所得已远超过《著作权法》第49条所规定的50万元时,可以认定为严重后果;四是惩罚力度,即要设置合理的倍数。因惩罚性赔偿原则是从英美法系移植而来的,若设置合理的倍数,则有利于法官在司法实践中依据法律规定进行裁判,以防止矫枉过正。
综上,网络信息传播技术给世界造成的冲击远远超过之前所有的信息运输方式,已经实现了从一种信息交流的工具到一种人类生存方式的转变。[22]三网融合背景下,电视机、手机甚至固定电话机都可以接入互联网终端,用户借此任一终端均可获得原本只能通过其他终端才可获取的信息。当下,智能手机网络已基本实现了全面覆盖,信息技术让行使权利的方式变得更为丰富,如果自由开放的程度不管控在一定范围内,侵权人侵犯信息网络传播权就会拥有更多便利,侵权行为的发生、侵权结果的出现就会更为迅速,也更具即时性。法律的滞后性在网络信息技术飞速发展的社会生活中表现得尤为突出,一方面,信息网络传播权客体本身具备的无形性与公开性特征导致权利人的直接占有或控制存在很大难度;另一方面,客体的难开发和易复制等特征亦使原本就控制性不强的客体更容易受到侵害,而且一旦遭到侵害,损失则难以控制。网络环境下知识产权保护面临严峻的挑战,其中最重要的一个方面就是对法律提出了更多的要求。因此,忽视事前对侵权行为的预防而过于强调事后补偿的理念,不应是信息网络传播权侵权领域立法的首选。笔者认为,对信息网络传播权侵权的规制应扩展至侵权行为开始之前,从事后救济转向事前防治,以“损害赔偿救济”为补充,着重通过构建“即发侵权”“临时禁令”以及“惩罚性赔偿”等制度,将损害影响有预防性地控制在最小范围内,以全面保障著作权人权利的完整性。
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(责任编辑:徐 虹)
On the Beforehand Prevention Measures of Infringement on Right of Dissemination through Information Network in the Environment of Integration of Three Networks
Tang Xinyu,Liang Yarong
The infringement on right of dissemination through information network which has invisible and potential damage is different from general civil infringement.In the environment of integration of three networks,the infringement on right of dissemination through information network's prevention beforehand is more important.On the basis of the analysis which about the limitations of infringement on right of dissemination through information network's afterwards relief,we insist that the regulation which to infringement on right of dissemination through information network should be extended to the beginning of infringement,from afterwards relief to prevention beforehand.In particular,we can take some beforehand measures such as “Imminent Infringement”,“Temporary injunction” and “Punitive damages”.
right of dissemination through information network;integration of three networks;afterwards relief;beforehand prevention
D923.41
:A
:1007-8207(2017)07-0074-07
2017-04-06
唐欣瑜 (1987—),女,湖南永州人,海南师范大学法学院副教授,法学博士,海南经济特区法治战略研究基地研究人员,研究方向为民法、土地法律制度;梁亚荣 (1971—),男,广东茂名人,海南大学法学院教授,博士研究生导师,研究方向为经济法学。