侵权法上的赔偿酌减制度研究——兼论完全赔偿原则的缓和

□周华

（福建社会科学院 法学研究所，福建 福州 350001）

侵权法上的赔偿酌减制度研究
——兼论完全赔偿原则的缓和

□周华

（福建社会科学院 法学研究所，福建 福州 350001）

当完全赔偿原则下的责任负担将导致侵权人陷入生计困难或引发明显不公平时，各国法院通常都会对赔偿数额予以适当减少，使其损害范围向下调整和偏离，即侵权法上的赔偿酌减制度。目前，赔偿酌减已为各国立法或实践所普遍采纳，并出现了适用范围上扩大的趋势，酌减事由也从特别化走向一般化，且对侵权人的主观状态要求趋于宽松。赔偿酌减制度的建立和发展旨在克服完全赔偿之僵化适用所导致的个案不公，表征完全赔偿原则的例外设定与缓和之势。

赔偿酌减；完全赔偿；生计酌减；公平酌减

在法的各项原则之确立中，皆有例外规则的设计，相较于丰富多样的个案实践，统一之法律原则总是难免挂一漏万。例外情况的设定可削弱原则适用之僵化，使其得以缓和。合同法强调守约，但亦肯定情事变更之存在；公司法强调有限责任，同时也有戳破法人面纱之人格否认制度。侵权法之损害赔偿亦是如此，虽其以完全赔偿为基本原则，但各国均承认适用中存在例外情况。如果一概适用完全赔偿而无任何例外，则难以适应各类具体侵权的复杂性，难以实现法律规制的精致化，也使得人们怀疑其合正义性。［1］在部分侵权案件中，法院并未严格遵循完全赔偿原则，而是在其基础上建立了赔偿数额酌减制度，其一方面考量赔偿义务人之承担能力问题，另一方面亦注意过错与损害严重程度相匹配、当事人间法律关系等关乎公平正义之因素。前者称之为生计酌减，后者则为公平酌减，二者均旨在于解决完全赔偿原则绝对化适用的不公，从某种意义上来说，亦在于对其起到补充作用，维持其基本原则的地位。

一、对严格之完全赔偿原则的质疑

尽管完全赔偿原则作为侵权损害赔偿的一般原则已然在世界范围内取得广泛承认，然而，同样可以肯定的是对于这一原则也存在普遍的质疑。［2］完全赔偿原则下以损害为唯一依据的全有或全无模式不尽合理，僵化的完全赔偿原则之坚持极易导致个案不公情形的出现。

在严格之完全赔偿模式下，损害赔偿义务的范围一般与损害发生原因、侵害情节和侵害人主观恶意等因素无关，而仅与损害本身的程度有关。［3］完全赔偿原则含示赔偿的计量不考虑损害之外的任何其他因素，一旦侵权责任宣告成立，符合该要件之损害即成为不可分割的整体。法定损害的成立是赔偿责任成立的前提，亦是赔偿范围确立的唯一依据。有损害即有赔偿，损失多少即赔偿多少。正是因为作为赔偿对象的损害已然经过了过错、违法性等侵权构成要件的过滤，所有的限制均集中于损害的确定环节，因而在赔偿计量时仅追求与损害的完全对应。只要加害行为与损害间有因果关系，加害人就要对全部损害负责。［4］坚持完全赔偿原则形成了损害赔偿上的全有或全无模式，在赔偿额的计量上毫不考虑损害外的任何其他因素，对完全赔偿原则的坚持，即反对将侵权责任予以量化安排，学界多认为其属于近代侵权法上追求形式理性、推崇形式正义之必然结果。这种朴素简化的赔偿规则虽对应了侵权法权益救济法的性质定位和损害赔偿的功能发挥，有助于维持法律的稳定性，杜绝了法官以自由裁量为名，肆意裁断之可能，但其僵化适用所导致的个案不公情形之出现，亦招致了诸多质疑与批评。

其中最受诟病的莫过于对侵权人过错程度与经济能力的不予考虑。完全赔偿原则下主张侵权法的主要功能在于补偿而非惩罚，因而，赔偿额度的计量不因当事人主观恶性之大小、甚至不因其有无而有差别对待，只要侵权行为造成他人损害者，则须承担相应之损害赔偿责任。侵权人的过错仅对于损害能否成立为侵权法上的损害具备关键意义，而在损害赔偿数额的计量中，过错程度并不发挥作用。法国判例指出，赔偿金应当按照损害本身的价值来计算，行为人过错的严重程度对此不产生影响。［5］此外，完全赔偿原则亦不考虑侵权人的经济状况。损害赔偿的承担为法律问题，以侵权责任构成为其充要条件，而侵权人之经济状况则属客观事实层面，且处于变动状态，法院对此并无彻查义务。侵权法非福利法或保障法，不承担社会保障或社会财富重新分配之功能，作为私法，其体现商品经济下等价交换之原理。民事法上损害赔偿之任务本不在于对债务人进行社会照顾，故不应透过考量行为人与被害人间的财产关系，在社会上进行损害分配。［6］因此，侵权人经济状况之好坏无法影响赔偿额度的计量，法院不因其贫穷而使赔偿数额少于实际损害，亦不因其富裕而加多，个案中即使受害人经济情况较侵权人而言明显更好者，亦不成为损害赔偿责任扣减的理由。但事实上，作为对侵权人经济利益的剥夺，赔偿额度的计量与侵权人利益攸关，侵权法在维护受害人利益的同时，亦不可忽略侵权人自由的维护。从维护侵权人自由和生存角度出发，即使属于应当赔偿之责任，亦可因法定情形之发生而产生赔偿责任上的扣减。从朴素正义观的角度考量，加害人稍有过失即招致巨额赔偿责任之承担，甚至因此而危及其个人与家庭基本生存条件的，作为其适用基础的完全赔偿观难谓公正和符合社会利益。［7］正是基于对侵权法衡平价值之追求，各国于立法或司法实践中对于传统法上严格之完全赔偿原则予以了一定缓和，建立了特定情形下的损害酌减条款，以避免个案不公局面之出现。当前在欧洲没有一个国家僵硬地在一切结果上遵循该原则，学界讨论的首要问题是，对全部赔偿的偏离是否是以及何种偏离是公平合理的。［8］

二、侵权法上赔偿酌减制度的建立

完全赔偿原则重在以损害为依据计量赔偿额，因而在裁定时并不考虑行为人之过错、经济能力等其他要素。然而司法实践中，当完全赔偿下的责任负担将导致侵权人生计困难或显为不公时，各国法院通常都会对赔偿数额予以适当减少，使损害赔偿之范围自损害范围向下调整和偏离。部分国家甚至已将其上升为立法规定，即所谓的赔偿数额酌减制度。该制度是直接对赔偿数额的扣减，属于各国侵权法普遍认可的完全赔偿原则之缓和。

（一）损害赔偿酌减的普遍适用

授予法院赔偿酌减权之规范，首见于1911年《瑞士债务法》第44条第2款，如损害赔偿义务人并非以故意或重大过失造成损害者，且因给付损害赔偿而陷于窘困之状态者，法官得基于此等理由，对于损害赔偿义务进行酌减。该条款之确立对于欧陆各国影响甚为广泛。奥地利学界之侵权法工作小组①该工作小组曾于2005年前后主持拟定奥地利的损害赔偿法修正草案。的报告指出，在丹麦、芬兰、挪威、波兰、葡萄牙、瑞典等现代之立法例中，均常见此等酌减条款，且在经验上其操作属正当实用。［9］具体进程可分为三个阶段，首先是60年代多数东欧国家及葡萄牙等国制定民法典时对酌减条款的导入。其次是7、80年代的北欧各国，亦于制定或修正侵权法时悉数采纳酌减之立法例。1972年《瑞典损害赔偿责任法》中本无一般的酌减条款之规范，但1975年增订之；1969年《挪威损害赔偿法》亦无此规定，但1985年增订之。第三是进入90年代后，荷兰民法典以及欧洲民事法律统合工作中的侵权法制定，均采酌减条款之规范模式，使此一由瑞士民法所带动之风潮，达到最高峰。［10］目前仍在进行的欧洲民事法律整合工作中，两份由学界提出的关于侵权行为法之不同草案，均不约而同地采取导入酌减条款之立法例。［11］欧洲侵权行为法团体草拟的《欧洲侵权行为法基本原则》第10：401条明确规定，于例外之案例中，倘考虑到当事人之财务状况可认为全额赔偿对于被告系属压迫性的负担时，得酌减损害赔偿义务之范围。欧洲民法典研究小组拟定的《欧洲民法典·侵权行为法草案》第6：202条将其命名为“责任之酌减”，如损害之造成并非出于故意，倘令造成损害者负担全数之责任，与其可归责性、或与损害之范围、或与避免损害之方式，系不合乎比例，而对于其损害赔偿责任之全部或分部加以免除，系公平及合理者，得免除之。部分国家虽无立法上的明确设定，但在个案审判中亦逐渐考量损害造成原因、加害人过错等其他因素之制约，有进行赔偿酌减之实。当法院认为全有全无规则会带来极大的不正义时，他们会有意识或无意识地操控侵权责任的构成要件。［12］以法国为例，由于法国第一审法院得完全自主地自行决定各种损害之赔偿，而法国最高法院对此几乎不会加以修正，故而法国法院实务似乎是在程序法的庇护下，建立出通往酌减条款之路。［13］如此，当完全赔偿适用于个案将导致明显不公之结果时，司法机关通常会出于公平正义的朴素观念而自动自发地超越立法规定的设计，对具体损害赔偿额的计量予以各样扣减。

在民法改革进程中，即使是严守完全赔偿原则的奥地利和德国亦有态度转变之势。早在上世纪60年代，德国学界对完全赔偿原则进行改革的呼声即开始兴起，至今未有止息。学者们普遍认为，派生于法制原则的均衡原则在侵权行为法中必须得到尊重。［14］在1960年第43届德国法律人年会上就有学者曾提出应增订酌减条款。1967年联邦司法部所公开之参事官草案第255条第1项规定，如考虑到构成赔偿义务之情事，损害系不寻常之高者，法院得对于赔偿义务，于其将导致对于赔偿义务人重大不公平之范畴内，并就债权人之正当利益加以考量后，加以限制之。在1981年联邦司法部的债法修正评审报告中学者亦提出类似条款之设计，强调全部赔偿导致侵权人陷入极端的经济上窘困之状态者，得酌减赔偿。进入80年代末期后，学界又从德国基本法之禁止过度以及人格权保护的角度出发，论证酌减的必要性，主张运用德国民法第242条诚信原则下关于禁止权利滥用的规定来降低个案中过分沉重之赔偿负担。诚然，基于对侵权责任软化的担忧和对责任保险制度的依赖，德国法虽经历多番改革努力，却始终未能将赔偿酌减确立为立法政策。但学界的诸多认知并未枉费，立法上的空白并不等于实践的不予认可，个案审判中法院作出的赔偿额酌减裁判并不在少数。如1998年德国联邦宪法法院于程序上驳回下级法院申请释宪的裁定中曾以傍论的方式指出，如基于衡平的理由，透过德国民法第242条之规定来对未成年人之责任加以限缩，自宪法的观点视之，此并不必然违反德国基本法制定之前德国民法立法者的意思，也不违反德国民法第828条第2项（现为第3项）关于未成年人的侵权责任之规范。［15］如此即表明其支持在现行法制下，针对未成年损害赔偿义务人所应负担之损害赔偿金额，由法院予以酌减。相较于德国，奥地利的立法改革进展更为明显。或许是基于完全赔偿仅适用于侵权人故意或重大过失时，因此，奥地利民法中并无酌减条款之规定，但在2005年6月其司法部公布的损害赔偿法修正草案俨然已将其纳入。草案将民法第1317条修订成酌减条款，具体内容为：“损害赔偿义务如对于加害人造成不合乎比例及压迫性的负担，且仅就部分来进行赔偿对于被害人系属期待可能时，可例外地被酌减。”

（二）损害赔偿酌减的事由

各国设定赔偿数额酌减制度时，通常规定基于两大类因素可发生酌减：一者为生计酌减，即考虑侵权人的客观经济状况，其支付能力与损害赔偿负担相较而言太过悬殊；二者为公平酌减，即侵权人承担完全赔偿责任将导致明显不公平局面之出现。至于具体缘由则涵盖侵权人过错程度与损失间比例失衡、受害人与侵权人存在好意施惠关系、侵权人未成年以及保险因素等。

⒈因加害人经济状况将陷于困境而酌减。在各类酌减事由中，因赔偿责任负担将导致加害人个人及家庭经济状况陷入困境而酌减是接受度最高者，亦是立法认可最早者。《瑞士债务法》作为明确授予法院以赔偿酌减权的首部立法，其第44条即以生计酌减为其内容。此后，俄罗斯、韩国等国①《俄罗斯联邦民法典》第1083条第4项：法院可斟酌致害公民的财产状况，减少其赔偿损害的金额，但损害由其故意行为所致的情形除外。《韩国民法典》第765条：损害赔偿义务人于其损害非因故意或重大过失造成，且因其赔偿对赔偿义务人的生计产生重大影响之虞时，可向法院请求减轻损害赔偿额。法院于前款请求时，可斟酌债权人及债务人的经济状况及损害原因等，减轻损害赔偿额。立法上均有类似规定。《俄罗斯联邦民法典》第1090条甚至还专门论及残废或退休后的生计酌减，强调当对公民生命和健康造成损害进行赔偿时，加害人若在损害赔偿判决后因残废或达到退休年龄而发生财产状况的恶化，法院还可依据其请求减少赔偿数额。德国民法典中虽无一般性适用的生计酌减规范，但其第829条②《德国民法典》第829条：（符合法定情形和满足法律规定时）对造成的损害可以不负责的人，在不能向有监护义务的第三人请求赔偿时，应以衡平事由依情形，特别是依当事人的情况，要求赔偿损害，并且不剥夺其为适当的扶养以及为履行期法定扶养义务所需要的资金为限。在规定无过错能力人的赔偿义务时亦考虑了适当生计之维持。事实上，无论各国立法是否明确规定，当受害人一方确实无法承担全部赔偿，或将因承担全部赔偿而使其及其家人生活陷入严重困难之时，各国法院通常都会从人道主义的角度出发对赔偿数额予以适当扣减。

与各国民事程序法上的暂停或终止执行有所不同，赔偿酌减作为实体法律制度，免除了加害人的赔偿义务，即使未来侵权人经济状况改善之时，受害人能否获得日后追诉权，请求赔偿削减后的赔偿金额，解释上也一般予以否定。侵权法旨在权益维护与行为自由间取得衡平，但在赔偿的核定与实际支付环节却又面对受害人权益救济与侵害人生存维护之间的矛盾调和问题。在私法领域，当个体权益维护需要以他方的生计艰难为代价来实现时，则该权益维护的程度得予以折减。在损害赔偿中考虑加害人的赔偿能力是“平均正义向分配正义的发展，是现代社会立法和司法解释中一个带有趋势性的重要现象”。［16］这一原则仅用于对损害赔偿额度的限缩，只存在根据当事人经济状况减少赔偿数额的问题，而不得因侵权人经济实力较强而超出损害范围予以赔偿。侵权责任要件满足时，受害人本对侵权人享有全部索赔受偿之权以求原状之恢复，但酌减条款的适用，将导致该类权利之削弱。于立法上肯定酌减之正当性系以衡平视角考量双方利益之结果，系完全赔偿之有限例外，因而在条款设计上须明确适用条件，避免完全赔偿之无限偏离。根据各国立法规定，可知其适用条件至少包含两方面，其一为侵权人支付能力与损失数额间相差悬殊，即侵权损害赔偿责任的承担将使侵权人及其家庭之生计陷于艰难；其二为受害人之生计不因法定赔偿额的减损而落入困境，若被害人因酌减反将陷于窘困状态，则无酌减条款之适用。正如德国学界普遍所持的，若加害人承担了毁灭性的赔偿义务而受害人并不依赖于赔偿给付生活时，赔偿全部损害的义务违反了宪法的过度禁令。［17］当受害人与侵害人同样依赔偿金额而生存时，因侵害人本身实施侵权行为在先，该不利后果应当由其承担。

⒉因过错程度与损害大小失衡引发赔偿酌减。通常认为，受害人的高所得能力或受损物品的高价值超过合理预见时不影响法律上因果关系的成立。［18］但此举将导致在完全赔偿原则的统治下，侵权人轻微过失即可导致巨额赔偿责任的产生，从而招致批评者甚众，需要法院出于公平角度对损害赔偿额予以酌减。如果一个人自愿将价值极高的物品置于高度危险中，却因他人的轻微过失而能获得全部赔偿实难让人接受。［19］在1959年的一则案例中，［20］一架喷气式飞机在地面因一油车司机的轻微过失而产生撞击损害，损失极为严重。丹麦最高法院大幅降低了司机的损害赔偿责任，理由是该飞机价值昂贵且运输本身也是不同寻常的，原告应事先确保该飞机在经受一般撞击后仍能毫无困难地运行。事实上，这一规则并不限于交通事故，在其他案件中亦可类推适用。如果一个人邀请客人参加晚宴并在铺设了昂贵地毯的客厅招待客人，则他也不可能要求客人承担他因过失在地毯上烧灼了一个洞而导致的全部损失。［21］在1996年的个案审判［22］中，西班牙法院同样据此裁断。该案中因被告疏忽导致原告所购买之彩票归于无效，而事后该彩票恰好是能获得240万马克巨奖的头等彩票。在损害赔偿的认定上，最高法院即依据责任减轻条款将赔偿额降低至23.5万马克。《巴西新民法典》第944条作为民事赔偿责任一章的首条规定，在确立完全赔偿之原则地位后亦单列条款，若过失轻重与损害大小严重不成比例，法官可公平地减少赔偿额。

⒊情谊侵权行为中的酌减。如好意同乘、宴请宾客等导致侵权的，亦通常会发生损害赔偿额的扣减。在侵权行为的当事人间，一般并不存在法定关系，唯侵权损害之发生，方使得侵权人与受害人之间发生法律关系。但在情谊侵权行为中，双方当事人间本身即存在无偿性的法律关系时，应根据情况特别是当事人之间的法律关系，在通常的损害赔偿额度以下进行裁判。荷兰民法典关于损害赔偿酌减的一般条款①《荷兰民法典》第6编第109条，根据责任的性质、当事人之间的法律关系和他们的财力，全部赔偿会导致显然不可接受的结果的，法官可以减少赔偿损失的法定义务。中即将“当事人间法律关系”作为考量因素之一。学说和实践中即将之解读为情谊侵权中的赔偿酌减。根据德国民法典第521条、第599条及第690条之规定，在赠与、无偿借用与无偿保管中发生损害的，可减轻赔偿，虽其原属于违约损害中的酌减，但法院亦将其扩展适用于侵权赔偿。自此德国学界认为，既然侵权责任在无偿性法律关系中都得以减轻，那么在不具有约束力的情谊关系中就更加应该得以减轻了。［23］这一点目前已得到实务认可。在德国侵权法实践中，根据普遍的认识，损害在施惠关系尤其是好意同乘中发生时，有减少抚慰金的效果。［24］

⒋侵权人年龄、保险等其他因素导致的酌减。在荷兰的一则个案中，17岁足球迷在阿姆斯特丹贾克斯队对奥地利维也纳队的比赛过程中将一金属块扔向赛场中央并击中奥地利队守门员，此举导致裁判不得不中止比赛，欧洲足球协会因此对阿姆斯特丹队做出了禁赛裁决，其后该队向球迷提起了150万荷兰盾的损害赔偿之诉。法院在裁定具体赔偿数额时首先考虑到原告在比赛组织上存在的过错而将赔偿减半，进而考虑了加害人的年龄，将损害赔偿再度扣减，降至50万荷兰盾。［25］该案中被告的行为显属故意，但法院依旧将年龄因素计入其内，着眼于公平正义之视角来减轻其过错。对此，法院认为，要求一个尚不能有序地管理自己事务的人承担其行为导致的全部后果本身就是有违诚信原则的。［26］

此外，有（或者没有）保险保护通常直接影响民事责任的规则，而且成为此等规则的特别要素。［27］通常认为，当权利人已投保或认为由其投保分散风险更为合理时，可酌减侵权人责任。［28］首先是在共同过失或受害人过错的衡量上，法院逐步将受害人是否应当就受到损害的物件投保列入考量范围。尤其对侵权案件中的异常标的，各国法大多认为受害人应当通过保险来分担损害风险。上述油罐车撞损飞机案中，被告提出的抗辩即原告应当就如此贵重之物进行保险安排得到了法院的认可，并对损害赔偿额度的计量产生了影响，最终法院将原告的赔偿请求减少至三分之一。这一判决对于丹麦法中特别贵重物品的所有者应当自己投保第三者过失损坏险的要求发生了效力。瑞典司法实践中亦将是否应当投保作为考量因素之一。如在一场射击晚会上，一颗子弹穿过一张麋皮打死了一条猎狗，尽管侵害人提出猎狗所有者应当给狗上保险，但最高法院并未接受，其主张以狗的年龄和价值来看，不购买保险并不存在过失。［29］据此，法院判断受害人在未购买保险上并无过错，因而加害人之损害赔偿责任不得减轻，损害赔偿之额度并无扣减。其次是损害发生时侵权人是否购买责任险以及受害人是否购买损害险的考量。由于贯彻了受害人保护的原则，法官喜欢责令侵权责任的承担者承担更重的责任……而责任人有了责任保险时，法官应当将受害人的侵权责任与责任人之财产保护协调起来。［30］与前者考量受害人是否应当购买保险有所不同，此处的保险着眼于事实上的是否已经购买，且将考量范围从加害人一方延伸至当事人双方。

以上考量因素的运用可能单一而行，亦可能集中考量，此等考虑通常系基于衡平原则而被采用，从而对侵权法之完全赔偿原则的严格适用起着补充、缓和作用。但无论何种情形，上述各类因素的运用都是在侵权责任成立的基础之上，仅对支付赔偿的数额产生影响，而对于决定诉因本身并无作用。多年的侵权法实践业已证明，赔偿酌减制度的引入并未给法院带来过重的负担，更未因此导致法律的不确定和不平稳，反而基于个案的不同使自由裁量权产生了良好的社会效应。事实上，即使该类酌减条款之存在使法律具备了一定的不确定性，但因法之衡平价值的指引，这种不确定性已经被认识到而且被广为接受。从一定程度上来说，这也是实质正义与形式正义观权衡下，为维持前者而必须付出的代价。

三、侵权法上赔偿酌减制度的发展

（一）酌减事由从特别化走向一般化

早期酌减条款的设计在适用之事由上属于特别化规定，将酌减事由严格限于单一具体之因素，对此法院并无自由裁量之空间，如1911年《瑞士债务法》第44条中仅限于侵权人因给付损害赔偿而陷入经济困窘。此类设置强调了酌减的例外性，受害人本该就其损害拥有完全之求偿权，仅能存在个别或独一之例外。随着赔偿酌减思潮之发展与演变，赔偿酌减之事由不再局限于单一的经济因素，如过错程度与损害之可预见性、侵权人与受害人间法律关系甚至保险、侵权人年龄等诸多因素亦可引发赔偿额的酌减。从而在赔偿酌减条款的设计上出现了适用事由的一般化、弹性化趋势，此类转变以荷兰民法最为典型。在荷兰司法部1961年公布之草案中立法者认为，授予法院酌減权的唯一理由应为避免对损害赔偿义务人造成灾难性之后果，因而将赔偿酌减陷入 “全额损害赔偿的判决将使债务人限于窘困状态”，但在后来的审议过程中，酌减事由扩大至“显然无法接受之结果”，且例示之考量事由涉及广泛。1992年荷兰新民法之第6：109条①《荷兰民法典》第6：109条：在具体条件下，包括责任的性质、双方之间的法律关系和他们的经济上的能力，如果判决全额赔偿将导致明显的不能接受的后果时，法官可以减少赔偿损失的义务。则正式将这种一般化的酌减事由变成立法规定，其以 “导致明显不能接受的后果”为适用标准，以“具体条件”概括论及考量因素，从而广泛授予了法院酌减赔偿金额之权限。

荷兰民法中建立的酌减制度，一方面拟定了高度弹性的适用要件“明显不能接受的后果”以供法院自由裁量，另一方面列举了典型的应考量因素，用以控制酌减事由之范围，形成了可随个案调整却又不至泛滥的规范模式。在各国侵权立法上，越是后发拟定的损害赔偿酌减条款，越是趋向于采纳此类一般性规定之模式。1986年《丹麦损害赔偿法》第24条被其国内学界普遍认为是赔偿酌减制度的一般性条款。根据该条，若对于损害赔偿义务人而言，赔偿义务系不合理的严厉者，或有其他特殊情事使酌减或免除赔偿义务系合理者，可酌减或免除之。而在具体判断上，该条虽设有损害范围等五类参考因素，却以“其他情事”兜底之。可见其实际对酌减事由并无限定之意。1985年 《挪威损害赔偿法》第5章第5-2条关于赔偿责任之降低条款亦采纳了一般规定的模式，明确如法院考量到损害之范围、应负责之人其财力、既存之保险及保险可能性、过失程度及其他情事，可认为损害赔偿义务对于应负责任之人，系属不公平之沉重者，得酌减之。1974年《芬兰损害赔偿责任法》第2章第1条第2项规定，如在考量造成伤害或损害之人其财务状况、被害人之财务状况及其他情事后可认为，损害赔偿责任系不合理的严厉者，得调整之。

欧洲民法典研究小组所拟定的责任酌减条款亦属于典型的一般性规定，无论是因可归责性、或者损害范围，甚至损害避免方式，均可引发赔偿额的酌减，其条文中“合乎比例”“公平及合理”等词的采用均表明法院自由裁量的空间较大。欧洲侵权行为法小组在赔偿酌减条文之注释中强调，法院应以既审慎又较为开放的态度来进行酌减，虽其第1项似乎仅明确了因经济状况而酌减，但其第2项附加了“决定是否酌减时，应特别考虑到责任之基础、所保护之利益其范围及损害之规模”，从而列举了多种应考量事由，且将受害人是否获得保险理赔之事实亦列入考虑范围，所涉范围基本已涵盖上述损害赔偿酌减的各类因素。在特别事由模式下，对完全赔偿的缓和属于程度极轻者。此时，通常唯有加害人的过错程度轻微而损害严重或经济状况陷于困窘方能导致赔偿数额的酌减。而当立法仅以公平或难以接受之结果等抽象用语作为赔偿酌减之事由时，则具备一般性补充规则的地位，过错、年龄、法律关系等各类事由的发生均可导致酌减的发生，此时限制酌减的刚性因素已不复存在，唯有可供法院裁量的柔性要求，对于完全赔偿的缓和度显然加重了。

（二）对侵权人的主观状态要求趋于宽松

1911年《瑞士债务法》第44条作为首创之酌减条款，强调对侵权人主观过错之限定，其开宗明义地要求 “损害赔偿义务人并非以故意或重大过失造成损害”。如此可适用酌减之损害事件，仅限于侵权人一般过错所致者，故意或重大过失所致损害则在赔偿上不具酌减之可能。瑞士法的酌减条款虽为各国所采纳，但其主观要件上的严格限定却支持者甚少。采取以主观要件来排斥酌减适用者，将出于重大过失之损害事件列入排除范围，毋宁是瑞士法所独有者，其他国家稍晚之立法例均不从之。［31］其后的葡萄牙、捷克斯洛伐克等国民法以及欧洲侵权行为法草案虽依然对赔偿酌减附有主观条件的限制，仅论及过失情况下损害赔偿之缩减而排除故意者，但对于重大过失则并未特别论及，显然是将其归入过失项下而具备酌减之可能。如此，赔偿酌减从一般过错到重大过失均可适用的跨越已经得到普遍认可，但对于故意造成损害者是否得以适用赔偿酌减则相对争议较大。

传统法上学者一般认为，赔偿减轻规则的制度价值在于当加害人过失侵权造成损失时，对加害人课以全部赔偿责任无法体现与其过错程度的相适应性，［32］因而须对原定之损失赔偿金额进行扣减，其仅适用于责任人主观过错的特定案件中，若损害因故意侵权造成则不予适用。但这一限定亦在现代法上得以突破。1974年《芬兰损害赔偿责任法》明确肯定了故意导致损害者，亦得以适用赔偿酌减，其第2章第1条第2项以但书方式规定，如损害事件系因故意造成者，除有特别理由可认为应酌减损害赔偿外，仍应为全额之赔偿。如此即保留了故意侵权状态下法院赔偿酌减之权利，至于特别事由之认定，则取决于法院在个案中的具体考量。从现代各国法上的赔偿酌减条款来看，多数之立法例并不规定因侵权人主观过错程度的严重而不予扣减。正如上文所言，赔偿酌减之适用已趋于弹性化，比较法上多以全额赔偿将导致“不公平之沉重”“不合理的严厉”“不合理之负担”等作为适用条件，至于侵权人过错程度之强弱仅作为考量因素之一。事实上，在司法实践中，瑞士法院已然发现仅以过错程度论酌减之有无的欠缺，因此，1999年的《瑞士债务法准备草案》即不再要求现行法下行为人须非出于重大过失始得享有酌减之可能，仅笼统规定“法院审酌一切情事以决赔偿之给付”。如此，侵权人之过失程度仅作为特别考量因素之一。荷兰法上亦经历着类似的转变，其司法部1961年公布之民法草案中规定，损害赔偿酌减的适用仅限于侵权人一般过失情形，排除侵权人因故意或重大过失导致损害时的酌减。但在后来的审议过程中，将草案中对于此类出于故意或重大过失造成损害者即无酌减可能之规定予以删除，从而赔偿酌减之适用范围得以进一步拓展。2005年的《欧洲侵权行为法基本原则》亦属此类，其采纳“全额赔偿将导致对侵权人之压迫性负担时得以酌减”之弹性规定模式，侵权人即使存在故意者，同样可因此类条件之具备而得以减轻赔偿责任。

赔偿酌减条款的设定旨在克服完全赔偿原则之僵化适用所导致的非正义，在具体个案中，因经济能力、过错程度与损害可预见性、保险情况等因素的存在，全部赔偿的适用明显有失公平时，法院可对侵权赔偿责任予以酌减。此时作为衡量标准的是法之公平正义价值，侵权人之故意、重大过失或一般过失仅作为考量因素之一。若仅以过错之严重来一概否定酌减之可能，使侵权人承担不合理的全额赔偿义务，属于对其变相的惩罚。在赔偿酌减的诸多事由中，因侵权人经济状况而有的生计酌减占据着重要地位，对于此类侵权人而言，完全赔偿的负担将使其或其家人陷入难以维持日常生活的困窘状态。面对生存保障之要求，实不能因行为人之主观要素的不同而有别。因而，赔偿酌减之主观要件上的逐步宽松，反映了民事责任剔除惩罚性至于醇化的过程，是损害赔偿责任立法思想的进步。

四、我国侵权法上完全赔偿原则的缓和

我国台湾地区的民法典第218条规定，损害非因故意或重大过失所致者，若其赔偿对赔偿义务人的生计有重大影响的，法院得减轻之。从比较法来看，台湾地区法上的赔偿酌减属于控制最为严苛者，一方面其将适用事由限于特别化的生计酌减，具备高度的社会保障意义，因而又被称之为人道条款；另一方面其对主观要件要求颇高，排除故意或重大过失所致之侵权损害。在早年判例中，其“最高法院”严格遵循该条意旨，即使损害赔偿义务的承担将重大影响侵权人之生计，但若出于故意或重大过失而为之，亦不得扣减赔偿金额。近年来，此类限制更有逐步加深之势，法院在审酌是否得以适用该条时，有将一切过失均认定为重大过失的倾向，从而导致赔偿酌减适用之机会更为狭隘 ；甚至对于赔偿义务之继承人，因继承此一赔偿义务而重大影响生计时，因其亦承受被继承人（行为人）之重大过失而有被剥夺酌减之可能 。通过对重大过失的泛化解释，实际上使得台湾地区民法典第218条的设定意旨被扭曲，存在严重的扩大酌减条款之不予适用的危险，招致了学界众多批评。对此，学者提出应当仿照多数国家之立法例，剔除主观要件上的要求，并在适用事由上采取一般化和弹性化设计，拓宽赔偿酌减的适用范围。在特别法中，学者之建议已然成为现实，典型如地区《商标法》第63条规定，当依据法定计算方法计算商标侵权之赔偿金额显属不相当者，法院得予酌减之。如此，仅适用于生计酌减以及主观过错之严格要求均遭遇突破，赔偿酌减之适用范围得以大幅拓展。

在我国大陆地区的民事立法中，对于各国法所普遍采纳之生计酌减条款则并无明确规定。唯采取强制执行措施时，《民事诉讼法》强调应保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用或生活必需品，但此类执行保障并不引发实体法上的赔偿负担酌减。司法实践中，法院在判定具体损害赔偿额时虽会考量生计因素，但被告仅以生计艰难、无力赔偿为理由进行抗辩的，则通常难以获得支持。对于好意同乘案件中被搭乘之机动车方的损害赔偿责任，我国大陆司法实践中已普遍采纳了肯定酌减的态度，如浙江、陕西等地高级人民法院均发布指导意见明确“应当酌减”。最高人民法院《关于道路交通事故损害赔偿案件司法解释（征求意见稿）》亦将此类精神纳入其中，于第20条规定：免费搭乘机动车发生交通事故造成搭乘人损害，被搭乘人有过错的，应承担损害赔偿责任，但可以适当减轻之。而超出预见能力之侵权损害案件，即行为人因轻微过失引发侵权却导致严重损害的案件在司法实践中亦频繁发生，典型者为碰撞豪车所致天价赔偿案，对此法院通常是采取调解方式结案，个案中受害人往往基于人道考虑大幅减轻或免除侵权人之赔偿责任。

结论：旨在维持完全赔偿之基本原则地位的缓和

赔偿酌减制度之实质系在赔偿时对损害赔偿责任的减轻、对金钱赔付额度的扣减，此举导致受害人实际得到赔偿之损害范围明显小于应赔偿之损害。在酌减前，损害已经构成侵权法上的损害，属于侵权人应当予以赔偿的损害。赔偿酌减是建立在加害人行为符合侵权责任构成要件的基础上，不同于公平责任。此时，公平不再是诉因，而是对损害赔偿的限制；或者说公平不应该是一个独立的归责基础，而只是一个决定责任范围的标准。［33］无论基于何种因素而发生赔偿酌减，都是在侵权责任成立基础上的运用，仅对支付赔偿的数额产生影响，而对于决定诉因本身并无作用。赔偿酌减条款的导入，使得损害范围确定后，法院仍然享有酌减损害赔偿数额之权力，此举可保证法院在认定损害时能忠于案件事实，不至缩小损害范围。同时亦使得僵硬的原则得以软化。法院可在公平价值的指引下根据具体案件事实，对侵权人应当承担的赔偿责任予以实质性地扣减，属于显而易见的完全赔偿原则之缓和。在大部分国家中，赔偿酌减属于立法所赋予法院的权利而非义务，即使酌减事由得以满足，亦可因个案特别考量而不发生酌减。

在侵权损害赔偿额的计量过程中，首先考虑的是完全赔偿，其次才是依据衡平原则而进行的赔偿酌减。没有依据其他赔偿原则确定赔偿的基本范围之前就适用衡平原则，是不可想象的。［34］可见，面对侵权案件，损害赔偿之出发点仍然是完全赔偿，唯有发现其适用将导致严重之不公平局面出现或使加害人及其家属的经济生活陷于艰难时方可根据具体情况予以适当扣减。近代侵权法上，受害人权益保护之价值目标得到强调，而完全赔偿原则的出现十分契合侵权法对该目标的追求。即使实践证明完全赔偿原则存在着僵化适用后的个案不公问题，但瑕不掩瑜，此原则在大部分财产损害案件中仍然是一种卓有成效和强有力的原则，它能够使法院在裁判作出时尽其所能使损害赔偿的总额更接近于具体的损害范围。对于受害人的法律保护而言，完全赔偿原则贯彻得越彻底，则法律保护越完善。正如《芬兰损害赔偿法》第2章第1条所揭示的，除有特别理由可认为应酌减损害赔偿外，仍应为全额之赔偿。完全赔偿是损害赔偿之基本原则，而赔偿酌减制度则为损害赔偿之例外情形。这些完全赔偿原则的例外规则之设定，实际上是在必要的时候成为完全赔偿原则的有益补充，［35］使其不至因为具体适用中个案不公局面的出现而备受批判，进而损及其作为损害赔偿之基本原则的地位。

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（责任编辑：王秀艳）

Analysis on Discretionary Reduction System of Damages in Tort Law：On the Relaxation of Complete Compensation Principle

Zhou Hua

When the liability for damages under complete compensation principle will lead the infringer into livelihood difficulties or cause obviously unfair situation，courts in all countries usually reduce the compensation amount to make it adjusted and deviated from the scope of damage，which called discretionary reduction system of damages in Tort Law．Currently，discretionary reduction system of damages is widely adopted in national legislation or judicial practice．Furthermore，the scope of its application is also expanded，the reasons for discretionary reduction are from specialization to generalization，and the requirements for the subjective status of the infringed tend to be loosened．The establishment and development of discretionary reduction system of damages is aimed at overcoming the injustice caused by rigid application of complete compensation principle，which indicates the exception setting and mitigation of complete compensation principle．

discretionary reduction of damages；complete compensation principle；debt mitigation system for debtor＇s livelihood；debt mitigation system for fairness

D923

：A

：1007-8207（2017）07-0118-11

2016-11-15

周华 （1982—），女，湖南湘潭人，福建社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士，研究方向为民法、侵权法。