知识产权侵权诉讼中侵权人获利的证明——基于裁判文书的实证分析

唐 雯

(南京大学 法学院，江苏 南京 230093)

知识产权侵权诉讼中侵权人获利的证明
——基于裁判文书的实证分析

唐 雯

(南京大学 法学院，江苏 南京 230093)

知识产权侵权诉讼中，权利人在无法证明实际损失的情况下，通常要求按照侵权人获利进行赔偿，实践中这一请求却往往遭遇举证难题而难以实现。根据现行法律规定，在确定知识产权侵权损害赔偿额时也可以采取“优势证据”标准。在此基础上，综合考虑最低证明标准、案件及证明对象的性质、举证的难易程度以及法官自由心证几个因素，构建合理的侵权人获利证明标准。在确保证明力的前提上，应当充分发挥专业评估报告的证据作用，以扫清知识产权侵权获利赔偿的证明障碍。

侵权人获利；证明标准；专家证据

剥夺侵权人获利作为知识产权侵权诉讼中对权利人的一种救济方式最早是由1983年3月1日施行的《商标法》所确立，最初是将侵权人获利作为与权利人损失并列的赔偿方式，可由权利人选择适用。几经修订后，现行《商标法》第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”现行《著作权法》及《专利法》亦采用了相同的规定，将侵权人获利规定为补充性赔偿方式，只有在实际损失难以确定的情况下方可适用侵权人获利确定赔偿额。虽然经历了由选择性赔偿方式到补充性赔偿方式的变迁，但由于知识产权侵权损失难以确定的特性，在实务中亦有很多权利人诉请法院判决以侵权人获利进行判赔。

一、侵权人获利证据在知识产权侵权诉讼中的适用状况

1.侵权人获利证明方式的实证考察

针对侵权人获利的计算，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“商标法第56条第1款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题》第20条第2款规定：“ 专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。”根据这两条规定，权利人要想证明侵权人所获利益，必须要提供侵权商品销售量与该商品单位利润的相关证据，这些数据往往记录在侵权人的内部财务资料中，显然侵权人不会配合提供。因此，权利人往往会通过一些间接证据来证明自己的主张。以商品单位利润为例，实务中就有包括原告利润率、行业平均利润率、评估利润率等计算利润率的方式被原告提出，法院对这些证据也有不同的态度。笔者通过对案例的梳理比对，归纳了司法实践中常见的法院据以确定被告利润率从而计算侵权人获利的不同证据，如表1所示。

但是，同样的商品利润率确定证据，也有法院未予采信。如表2所示。

除了对侵权商品利润率的证明，在对侵权商品销售量的证明上，同样存在法院对证据认定态度不一致的情形。譬如，同样是被查扣产品，在山东孔府家集团有限公司诉张伟善等商标侵权纠纷(2006临民三初字第1号)一案中计入了赔偿额，而在北面服饰股份有限公司诉梅朝辉等侵犯商标专用权纠纷(2010沪高民三(知)终字第14号)一案中却从赔偿计算数额中扣除。再譬如对利润分割的态度，福建省金鹿日化股份有限公司与晋江金童蚊香制品有限公司专利权侵权纠纷上诉案 (2005浙民三终字第150号)中，法院在确定被告获利的情况之下酌情进行了利润分割，但在杭州威威网络科技有限公司诉深圳市乔安科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案 (2014杭余知初字第226号)中，法院却以无法进行利润分割为由未支持原告的获利剥夺请求。

表1 利润率证据采信情况

表2 利润率证据未采信情况

由此可见，我国知识产权侵权诉讼司法实践中对于侵权人获利证据的运用比较混乱，不同的法院对同类证据的认定标准不统一，以至于出现截然不同的判决结果。

2.侵权人获利赔偿难以适用的原因

实际上，虽然剥夺侵权人获利在知识产权立法中已经有明确细致的规定，实务中适用侵权人获利方法来确定赔偿数额的案件数量却并不多，主要原因就是这种计算方法对权利人的举证要求和对法院的查证要求都比较高。具体来说，有以下几方面原因：

(1)侵权人拒绝提供反映其获利的真实证据材料。知识产权侵权纠纷中的双方当事人通常是商主体，对于侵权人来说，获利的大小可以在其真实的会计资料上反映出来。但是，权利人无权核查侵权人的财务资料，而侵权人面对于己不利的证据通常拒绝提供，或者即便提供也很难保证相关数据的真实性与完整性，往往会少报侵权商品销售量或侵权利润，表明其所获利润非常少甚至为负，这样的证据显然无法获得权利人的认同，导致侵权人获利无法确定。

(2)权利人提供的计算侵权人获利的间接证据证明力不够。在无法获取侵权人利润的确切证据的情况下，原告只能通过其他途径提供可供推算侵权人利润的证据，譬如表1中的几种商品利润率证明方式。实践中还有权利人以侵权人宣传材料(2013浙知终字第275号)、百度文库中文章所提及的行业利润率(2014粤高法民三终字第309号)、完税凭证(2011豫法民三终字第118号)，甚至是被告购置大量房产的事实(2009沪一中民五知初字第34号)等证据来证明商标侵权人的获利数额，侵权人对此类证据通常不予认可。这些间接证据往往由于缺少与案件的因果关系以及数据上的真实性而难以信服，除非这些证据足够确凿，否则法院一般不会轻易采信。因为一、二审法院对相关商品的数量及利润的认定稍有不慎，就可能导致二审或再审的改判。因此，法官往往不希望适用这种方法，而更愿意适用法定赔偿方法确定赔偿数额[1]。

(3)法定赔偿作为兜底赔偿方式因其适用的证据要求比较低而被法院大量采用。尽管知识产权法定赔偿制度因其随意性一直以来都充满了争议，但在知识产权司法实践中法定赔偿的大量使用的确是不争的事实。根据学者统计，北京、上海及广东等部分地区法院，法定赔偿均是知识产权侵权损害赔偿的主要方式，其中广东大约 95%以上的判决均适用法定赔偿[2]。我国《商标法》第63条、《专利法》第65条、《著作权法》第49条均对法定赔偿有数额不等的规定，法院往往根据这些规定在判决书中如此陈述判决理由：鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，综合考虑上诉人侵权行为的性质、持续的时间、经营方式及规模、涉案权利类型、侵权损害后果以及权利人为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额……。这样的判决很大程度上忽视了证据规则的运用，没有阐释商标侵权行为的情节与赔偿责任之间的因果关系。这种省去举证、质证和认证环节的“独角戏”式的判决带有较强的个人色彩，加大了法定赔偿的随意性[3]。

二、知识产权侵权诉讼中侵权人获利的证明标准之理论与实践镜鉴

作为民事诉讼的一种，知识产权侵权诉讼同样适用“谁主张，谁举证”的一般举证责任分配规则。权利人无法证明侵权所受损失从而提出以侵权人获利确定赔偿数额的请求时，必须就侵权人获利数额进行举证。但是，举证责任的分配并非一个固化的模式，而是一个动态化的过程。当一方当事人已经就己方主张提出初步证据并获得证明利益时，举证责任就转移到对方当事人，由对方当事人提出证据对该项主张进行反驳。当然，举证责任的转移不是任意的，它要求当事人提出的证据能够满足证明待证事实的要求，法院也能够据以认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明待证事实。在知识产权侵权纠纷中，权利人针对侵权人获利提出的证据达到什么程度，才能发生举证责任转移，则涉及到证明标准问题。

1.理论探讨

通说认为，2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条确立了我国民事诉讼法的“高度盖然性”证明标准。而2015年实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条则将“高度盖然性”标准进一步强化。高度盖然性标准多为大陆法系国家民事诉讼所采用，经常与之一起探讨的则是英美法系国家民事诉讼的优势证据标准。通常认为，这两种证明标准的区别在于二者要求的盖然性程度不同。优势证据标准只要求举证方主张的可能性大于其不可能性，即可能性达到51%，便可形成优势。高度盖然性标准则要求举证方主张的可能性必须达到75%以上才可以被认定。为了描述盖然性差异，一直以来，各国不停有学者尝试对盖然性标准进行量化，主要包括等级划分方式和数学比例方式。譬如日本学者中岛宏道把法官的心证强度分为4级，美国学者将盖然性分为9个级别，德国学者用25%等差来将盖然性刻画为4种程度，英国学者雷德梅尼则认为确信的程度沿着“0～1”的尺度变化等[4]。但是这些量化的证明标准仍然只能形成理论上的模糊认识，面对千变万化的证据形式，根本无法进行绝对的量化。

事实上，证据的证明力源于法官在具体审理情境中对证据的个别判断，难以固化为一般性的规范。正是基于这一原因，很多学者从自由心证的角度来认识和理解盖然性。我国也有学者认为：“英美法系的优势证据证明标准与大陆法系的高度盖然性标准没有本质区别，其差异来自文化传统和法律习惯。在真实观方面，二者均认为证明标准达到客观必然性既无必要又无可能。在民事诉讼中强调证据的可信度，二者都强调法官或事实审理者达到内心确信所需要的盖然性程度，强调证据的说服力和可信度。[5]”即便是在前述两个法条中，分别是作如下规定：“人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据予以确认。”(第73条)以及：“人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。” (第108条)，行文上并未体现对盖然性程度的确切要求，却都强调了法官通过事实判断所形成的内心确信。

2.实践做法

最高人民法院在2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定：“在确定损害赔偿时要善用证据规则，全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。”这一规定除了明确提出“优势证据标准”外，更为司法实践中法官如何形成内心确信提供了较为具体的指导。

在知识产权侵权纠纷中，原告提出被告获利的初步证据，被告虽然予以否认但却不能提供证据支持的情况下，法官即可就侵权人获利事实形成初步确信。再通过审查原告证据的客观性、关联性和合法性得以进一步确信。譬如雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司、台州华田摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷案(2006民三终字第1号)中，被告虽反对原告对其侵权获利的计算方法，但因其“拒绝提交营业利润和成本的相关证据”，法院最后认定原告的计算方法合理予以采纳。

法官对证据盖然性的判断，在进行侵权人获利份额分割时更为明显。在知识产权侵权诉讼中，权利人能够要求的只能是与其受害权利有因果关系的这一部分获利赔偿，由于因果关系的复杂性和牵连性，份额分割实际操作中非常不容易，在无法进行精确的份额划分的情况下，有法院综合被告“成果创新程度、推广宣传力度、售后服务质量、商业信誉度等特殊营销策略” (2015赣民三终字第11号)进行认定；还有法院根据“涉案专利的类别、技术含量、市场价值、对整车的贡献度等因素”(2004沪二中民五知初字第 89 号)酌情确定分割比例，都是基于证据事实促成法官内心确信的形成。

内心确信是一种主观心理状态，指的是裁判者通过对证据的审查判断形成的确实相信的心证状态[6]。无论立法上确立怎样的证明标准，个案中举证达到什么程度才算是“确凿充分”，则完全取决于裁判者对证据的判断。只要当事人提供的证据的证明力在法官内心形成“确信”，便可认定该事实的真伪。因此，对于知识产权侵权诉讼中侵权人获利的证明，也取决于法官内心对权利人提出的证据的确信程度。当然，对获利证据证明力的判断，虽然依赖于法官“内心确信”的主观认识，但法官的内心确信也有一个尺度问题，才能确保诉讼程序的公平公正，使得事实认定具有一定程度的稳定性和可预测性。譬如有法院直接参照侵权商品标价对销售利润进行估算(2013普民三(知)初字第234号)，笔者认为这一认定方式太过随意，不甚妥当。比较而言，结合被告前两年的销售额与营业利润的比例等因素酌定利润(2011浙绍知初字第175号)则更为合理。有学者称之为给事实认定这一“主观”活动确立一个“客观”标准[7]。因此，构建合理的证明标准主要是为实现对裁判者事实认定的引导功能。

三、知识产权侵权诉讼中侵权人获利证明标准的构建

最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出：“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。”由此明确了最高院对知识产权侵权损害赔偿的态度。证据问题是制约侵权人获利赔偿方法适用的关键因素，要扫清证明障碍，必须构建合理的侵权人获利证明标准，以便科学计算知识产权侵权赔偿数额，尽量减少法官判决的随意性。

证明标准是一个弹性尺度，法官在不同案件中或在同一案件中针对不同法律事实可以采用不同的尺度。笔者认为，在知识产权侵权诉讼中，对于侵权人获利证据的证明标准应当适当放宽，在构建侵权人获利证据标准时应当考虑的因素主要包括：

1.最低证明标准

证明标准的设置不能太低，这是发现案件真相和实现实体公正的需要，也能够防止诉权被滥用。在知识产权侵权诉讼中，如果权利人能够提供证明侵权人获利的直接证据，譬如侵权人的财务会计资料上记载的销售数量及利润率，只要符合真实性要求，就能够获得法院的认可。但是这样的证据权利人往往很难获取，因此，权利人只能通过提供一些间接证据来证明自己的主张。对于间接证据，必须具有客观性、权威性和专业性，这样才能确保其证明力，用以认定侵权人获利数额。譬如，有案例中原告以百度文库中文章所提及的数据作为证明行业利润率的证据，就被法院以“该数据非权威机构发布，也未经过科学的评估或论证”为由不予采信(2014粤高法民三终字第309号)。

2.案件及证明对象的性质

民事诉讼的证明标准一向低于刑事诉讼，因为民事诉讼的责任主要是财产责任，不会涉及人身自由和生命。在知识产权侵权诉讼中，往往连人身关系都不涉及，权利人证明侵权人获利作为确定赔偿数额的方式，关系到的是财产责任的范围，适当放宽证明标准更有利于保护知识产权人的合法权益。至于证明对象与证明标准之间的关系，则表现在：证明对象越重要，适用的证明标准越高。如果证明对象不是特别重要的话，则可以适用低一点的证明标准。知识产权诉讼中侵权人获利作为实体法事实，比程序法事实适用的证明标准要高。但相对于作为主要事实的侵权构成要件，侵权人获利属于基本事实，对于案件定性的影响不大，可酌情降低证明标准，以便缓解侵权人获利证明的困难，使原告有尽可能多的机会获得赔偿。

3.举证的难易程度

当事人与证据的距离决定了当事人控制和获得证据的可能性，对于证明困难程度非常大的案件，法律通过举证责任倒置的方式来解决举证问题。在知识产权侵权诉讼中，原告的证明困难还不足以达到引起举证责任倒置的程度，只能体现在对证明标准的影响上。当然，举证能力不会对证明标准产生根本性改变，但在特定案件中也是制约证明标准建构的因素之一。如证据几乎完全为实施加害行为的一方当事人所控制的案件，在此类诉讼中，为缓解原告的举证困难，需要适当降低证明标准[8]。知识产权侵权诉讼中能够证明侵权人获利的直接证据往往全部为侵权人所掌握，即便权利人可以申请法院调取证据，但对于大量存在的中小企业或个体工商户的知识产权侵权人来说，普遍存在会计资料不规范的情况，此时应适当降低证明标准，通过对权利人提供的间接证据盖然性的判断来认定获利结果，而不必苛求侵权行为与获利结果之间严格的因果关系。

4.法官自由心证

如前文所述，证明标准很大程度上取决于法官自由心证的实现，特别是在我国的审判模式下，法官形成心证的主动性较强。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这一规定为经验法则和逻辑规则在证明标准中的适用提供了法律基础。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则中的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身的生活体验或被公众所普遍认知与接收的那些公理经验作为法律逻辑的一种推定定式[9]。因此，在知识产权侵权诉讼中，通过对侵权人侵权持续时间、侵权范围等因素的考察，都可以为判断侵权人获利事实提供参照。有学者主张，在举证妨碍行为发生的情形下，法官在心证的基础上综合考虑妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量对事实作出认定[10]。在侵权人拒不提供或提供虚假财务账簿时，法官可以对权利人主张的事实推定成立，或者降低证明标准，赋予广告宣传资料、历年经营数据等间接证据以较高的证明力。实践中亦有法院参考行业协会发布的年鉴，认定侵权产品数量及利润率，从而计算侵权获利数额的案例(2004沪二中民五知初字第 89 号)。

四、证明侵权人获利的新路径：充分发挥专业评估报告的证据作用

1.专业评估报告证明侵权人获利的合理性

以商品利润率为例，在侵权人利润率无法查明时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定按照注册商标商品的单位利润计算。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条也规定：“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。何为“注册商标商品的单位利润”及“合理利润”?两个司法解释都未予以明确阐释。司法实践中，原告利润率、同行业利润率及评估利润率都被用以计算侵权人获利，正如本文表1、表2所示，同类证据并未得到相同的判决结果，法院对这些证据的认定持有不同的态度。

上述三种商品利润率中，原告利润率和同行业利润率往往与侵权人的侵权行为无关。原告虽然是涉案主体，但每个经营主体的盈利能力都有差别，特别是在小规模侵权人对大规模知识产权人的侵权行为中，由于规模效应，权利人的利润率可能会大大高于侵权人的利润率。而同行业企业则既非案件当事人，又与案件没有利害关系，与涉案主体属于完全不同的市场经营主体，在证据的关联性上更加欠缺，实践中法院通常以此为由认定将原告利润率和同行业利润率直接推定为侵权商品利润率没有法律依据(2012粤高法民三终字第79号、2014民提字第25号)。比较而言，评估利润率的确定，是建立在侵权人相关财务数据的基础上，由专业评估机构，通过科学的会计方法进行的估算，在证据的关联性和客观性方面都要优于原告利润率和同行业利润率。

司法实践中还有原告提出税务部门出具的完税凭证来证明被告获利，法院以其“未提供证据证明经营账目获利事实”为由未予采信(2011豫法民三终字第118号)。税务信息等间接财务资料虽然能在一定程度上证明当事人的财务状况，但具体到证明侵权获利数额是远远不够的，而专业评估机构可以在税务信息的基础上结合原告或同行业经营信息进行评估，得出来的评估数据更具有说服力。2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第27条规定：“在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”专业评估机构的评估结论能够较为科学地证明侵权人的获利事实及获利数额，根据上述规定完全可以作为初步证据提供，从而将举证责任转移给侵权人，由侵权人承担拒绝提供或者提供虚假财务会计资料的不利后果，法院可以根据评估结论确定获利赔偿数额。

2.确保专业机构获利评估报告的证明力

知识产权侵权诉讼中专业评估报告的证据属性，很难将其归入《民事诉讼法》定义的7种传统证据类型中。国外有专门的专家证人制度，譬如美国专家证人的分工十分细化，除技术类别专家、法律类别专家和对侵权行为的主观状态进行分析的专家外，有专门的赔偿方面的专家，他们通晓企业产品利润的计算，能够对赔偿的数额问题提出计算依据[11]。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条虽然有“具有专门知识的人员”介入案件的规定，但根据该司法解释起草者的意见，第61条中“专家”的作用仅仅是帮助当事人说明技术问题，对鉴定过程见证与询问从而帮助当事人和法官理解专业问题。所以此时的专家意见更像是一种陈述而非证据[12]。

专家证据的主要功能，在于扩大法官感知能力，帮助法院查明因果关系及进行事实认定。专业机构的评估报告在功能上与专家证据基本契合，除了对拒绝提供财务资料的知识产权侵权人进行侵权获利评估，即便当事人提交了会计凭证、账簿等资料，在计算利润时也有一个专业的会计分析过程，往往涉及复杂的财务、税务等专业知识，一般情况下超出了法官的知识范围，此时借助于专业机构评估也可以更为便捷、科学地确定侵权获利数额。而最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中就已明确指出：“注意发挥审计、会计等专业人员辅助确定损害赔偿的作用，引导当事人借助专业人员帮助计算、说明和质证。积极探索知识产权损害赔偿专业评估问题，在条件成熟时适当引入由专业机构进行专门评估的损害赔偿认定机制。” 因此，引入专业机构评估确定知识产权侵权获利乃大势所趋。

从证据的效力而言，专业机构评估结论并没有优于其他证据的必然效力。如果专业机构的评估缺乏权威性，同样难以成为定案依据。也就是说，法院对知识产权侵权获利的评估结论是否采信，取决于专业评估的客观性、权威性和专业性。因此，要确保专业机构获利评估报告的证明力，可以从以下几个方面实现：

(1)合格的评估机构。知识产权侵权获利评估所涉及到的专业范围较广，包括会计师、资产评估、知识产权评估等专业机构都有用武之地。侵权获利评估不同于司法鉴定，对评估机构及其人员未实行登记管理制度。但作为“专家证据”，该专业评估机构是否依法成立，是否规范经营，有无出具虚假、失实评估报告的记录，专业评估人员的职业道德和责任感等因素，都会对评估报告的证明力产生影响。因此，法院应当对专业评估机构进行审慎的资质审查，从而决定对其作出的评估结论是否予以采信。

(2)合法的评估过程。评估机构的中立性应贯穿整个评估过程，因此，评估机构及评估人员在利益关系上要与知识产权侵权纠纷的双方当事人保持距离，以维护评估结论的客观及公允。整个评估过程除涉及商业秘密外应依法公开，以便接受双方当事人及法院的监督。评估必须基于充分的事实和资料，依托客观真实的数据展开，并科学运用专业的评估手段，充分利用评估人员的知识、技能和经验，通过确信的原理或方法推论出评估结论，才能被可靠地运用于案件事实。

(3)规范的质证程序。对于知识产权侵权获利的评估结论，能否被作为证据采用，需要双方当事人的质证和法庭的认证。质证的焦点要始终围绕着对侵权获利数额的技术争议。由于评估证据的专业性，评估结论的质证程序应有别于传统证人证言的质证方式以保障专家证言的公正性。实务界有观点认为应先要求各方专家针对科学或技术问题作一个简要归纳，再由各方专家相互发问，然后各方专家简短总结。这一过程不允许双方诉讼代理人的介入，在这个过程结束后再进入交叉询问阶段。这样不仅避免了误导专家的弊端，也节省了庭审时间[13]。

(4)明确的法律责任。为确保专业评估获利证据的真实性，评估机构及评估人员应当受到《民事诉讼法》第111条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 80 条的规范，赋予其一定的诉讼义务。如有伪造、篡改评估数据或评估结论，故意毁损财务会计资料等行为，应承担相应的公法责任。此外，故意出具虚假或错误的评估报告，或有重大过失致使他人财产损失的，还应当承担相应的民事责任。

五、结 语

通过剥夺侵权人获利来实现对权利人的损害赔偿，这一救济手段在知识产权法中早已明确，最高院对适用获利赔偿也持鼓励的态度。但在司法实践中，举证是计算侵权人获利遭遇到的最大障碍。在知识产权侵权人拒绝提供或提供虚假财务数据的情况下，权利人想要获得证明侵权人获利的直接证据是非常困难的，只能提供一些间接证据用以支持赔偿主张。在现有立法未明确具体证明标准的情况下，司法实践中法院对这些间接证据的态度各不相同，以至于出现判决结果上的较大差异。为了鼓励并引导侵权获利赔偿请求权的行使，并使得权利人实现获利赔偿救济，应当构建合理的侵权人获利证明标准。以“优势证据”规则为基础，在满足最低证明标准的前提下，通过对案件及证明对象性质的判断，结合举证的难易程度，运用法官自由心证以认定侵权人获利证据的证明力。在知识产权侵权呈多发态势的当下，引入专业机构评估侵权人获利不失为一个行之有效的路径。专业机构评估类似于国外的专家证人制度，能够帮助法官对侵权获利数额进行客观和专业的认定，在帮助当事人节约诉讼成本的同时也提高了审判效率。为确保专业机构获利评估结论的证明力，需要对评估机构资质进行审查，对评估过程进行监督，同时经过规范的程序进行法庭质证，还要通过相应的法律责任约束评估机构及评估人员进行客观、公正、科学的知识产权侵权获利评估。

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ProofofProfitsfromtheInfringementinIntellectualPropertyInfringementLitigation——APracticalAnalysisoftheJudgmentDocuments

TANGWen

(SchoolofLaw,NanjingUniversity,Nanjing210093,China)

In intellectual property infringement litigation,the right owner always asks for compensations for damages in terms of the profits that the infringer has earned from the infringement when the losses suffered by the right owner cannot be determined,but it is difficult to fulfill the request because of the difficulty involved in eliciting sufficient proof.According to the current legal provisions,the preponderant evidence standard should be used to determine the amount of damages in intellectual property infringement.To construct a reasonable standard of proof on profits from the Infringement,the judge should take into account minimum proof standard,the nature of the case and the proof,the difficulty of proof and the discretional evaluation of evidence.With the probative force ensured,the evidence function of professional assessment report should be given full attention so as to clear the obstacles to gaining compensations from the profits made through intellectual property infringement.

profits from the infringement; standard of proof; expert evidence

10.19525/j.issn1008-407x.2017.04.013

D923.4

A

1008-407X(2017)04-0101-07

2016-11-01;

2017-01-15

安徽省哲学社会科学项目：“孤儿作品利用的著作权问题研究”(AHSKY2015D32)

唐雯(1982-)，女，湖南长沙人，南京大学法学院博士研究生，安徽财经大学法学院讲师，主要从事民商法研究，E-mail：tangwen82@163.com。