基于谦抑性的经济法理论体系建设思考

摘 要 市场经济环境下，市场在资源配置中发挥着决定性作用，这也表明国家对于经济的干预必须具备时效性、依附性和后发性的特征。换言之，在市场优于政府的前提下，可以在市场失灵边界中，将国家干预作为一种谦逊品格嵌入，这也是谦抑干预的内涵体现。应该将谦抑干预作为一种统率经济法研究的思维方式，构建谦抑性理念，确保经济法可以在市场竞争基本假设作用范围内保持足够的谦恭与内敛，以市场机制为核心，减少国家干预，将经济法作为一种补充性机制，避免在处理政府与市场关系时出现“泛干预主义”倾向，推动经济法理论体系的建设和重构。

关键词 谦抑性 经济法 理论体系 建设

一、前言

在社会主义市场经济大背景下，如何充分发挥市场在资源配置方面的主导作用，配合国家手段进行经济干预，保证市场稳定可靠运行，是相关部门需要深入研究的课题。多数学者认为，经济法的存在是政府为了实现某种目的，采用干预、管理等手段，针对经济运行过程中的各种关系进行约束，形成了政府与市场的“双手并用”。不过，也有学者指出，从市场失灵的角度着眼，需要对经济法体系进行构建，在这种情况下，国家干预必不可少。考虑到我国当前正处于经济体制转型时期，单纯强调政府“泛干预主义”會影响政府与市场关系的处理。对此，基于谦抑性视野，加快经济法理论体系建设，在明确市场决定性方面发挥着积极作用。

二、市场地位的转变

自党的十八届三中全会后，市场在资源配置中的地位出现了很大的变化，从原本的“基础性作用”转变为“决定性作用”。这也充分表明了两点：首先，从宏观层面分析，市场机制功能得到了强化，为后续改革指明了方向，社会主义市场经济改革目标将会得到更加深入的贯彻和实施，保证了既有经济制度与相关规范的稳定性和可预期性；其次，市场地位的转变表明了国家对政府与市场关系的重新认识。虽然市场地位始终处于渐进式强化中，但是文本方面的改进不与实际状态完全一致，国家对市场机制始终存在过度干预的问题。依照经济学理论，国家对于市场的干预手段有三种，依次为市场规制、宏观调控和国家投资经营，但是伴随着经济的快速发展，三种干预手段均在市场失灵这一借口下变得过于严苛与泛化，导致市场机制的侵蚀和破坏。市场地位的转变，明确支持市场在经济发展中优于政府，赋予市场机制基础性之外的普遍性作用，要求对国家干预必须谨慎使用。[1，2]

市场在资源配置中发挥着决定性作用，在这样的背景下，如何通过国家的适度干预来保证市场稳定运行是一个非常复杂的问题。必须针对国家干预的性质和应用手段进行系统性考量，充分切合市场机制在资源配置中的作用，以促进经济的快速发展。市场失灵问题是考量国家干预正当性的核心要素，理想状态下，市场失灵则引入国家干预，市场恢复则国家干预退出。在这种情况下，国家干预必须具备几个典型特征：一是依附性。在所有经济领域中，市场机制的作用都应该优先发挥，国家干预不能脱离市场机制独立存在，在没有出现市场失灵问题时，不需要国家干预的存在；[3]即使市场失灵，国家干预也应该以市场机制为核心，发挥辅助和配合作用。二是时效性。市场失灵的发生属于一个动态变化的过程，并没有恒定失灵的领域。因此，即使对于国家干预可以发挥作用的领域，采用的干预手段也应该考虑抑制与容忍，在市场机制恢复后，需要立即退出。三是后发性。除市场失灵和市场未失灵两种情况，还需要考虑无法准确判断某个行业或领域是否存在市场失灵的情况，如果无法准确判断，国家干预是否必要也就难以确定。对此，应该优先假定市场机制有效，不能随便启动国家干预，必须在确定市场机制无法发挥作用时，才能以国家干预作为辅助。在这种情况下，国家干预具有后发性的特点。[4]

国家干预本身存在的依附性、时效性和后发性可以被市场在资源配置中的决定性作用吸收。由此可以看出，政府在市场中所发挥的力量，应该体现为抑制、谦抑和容忍的形象，以更好地契合市场决定性地位，避免对市场机制的过度侵扰。

三、国家干预与谦抑干预的内涵分析

（一）国家干预

经济法学是研究市场资源配置作用发挥和国家干预经济这两个关键性问题最为集中的法学领域，经济法学的逻辑起点与市场地位变化和国家干预品行之间存在极强的耦合性，其对于经济法学相关范畴的研究具有重要意义，而国家干预理论在不同经济法学中的同质性内核也表明了经济法学术共同体的诞生，我国的经济法学逐步走向成熟。不过也必须认识到，国家干预理论在周延和纵深上存在一定的缺陷。从周延分析，现有理论进路的实质是市场失灵情况下开展国家干预的必要性，经济法学是否应该存在以及其独立地位与国家干预的必要性密切相关。换言之，从我国经济法学视角分析，虽然理论体系同时强调了政府失灵和市场失灵两种情况，[5]但是相比较而言，市场失灵是经济法产生的逻辑起点，政府失灵则仅仅是经济法中一个比较关键的内容，有关学者在研究过程中容易给予市场失灵更多的情感依赖；从纵深分析，我国经济法学共识相当淡薄，基本上仅停留在对国家干预必要性认可方面，不仅总论上存在许多对基本问题的不同认知，分论方面，市场失灵的多样性也使得国家干预过于碎片化，极大地压缩了对话空间。

在西方发达国家的经济干预实践中，曾经出现“泛干预主义”的错误倾向，市场对于国家干预过度依赖，导致国家权力缺乏约束而无限膨胀。而在经济法学者认识到单一强调市场逻辑的漏洞后，在各种学说理论中开始加入政府失灵理论。现阶段，我国正处于经济体制改革的关键时期。在经济建设中，如何实现对政府权力的有效约束是一个长期性课题，涉及领域众多，必须得到足够的重视。[6]

（二）谦抑干预

谦抑干预的基本内涵在于，在市场优于政府的前提下，可以在市场失灵边界将国家干预作为一种谦逊品格嵌入。从其内涵分析，在市场未失灵情况下，国家干预不应该存在，而即使市场确定失灵，国家干预也必须依附市场机制才能发挥作用；若市场失灵程度降低或者已经恢复，国家干预应该及时调整强度乃至退出。如果从经验和理性上无法判断某个领域是否出现市场失灵，则应该假定市场未失灵，暂不进行国家干预。从我国经济发展的现实情况分析，西方发达资本主义国家经济法建立的基本假设与我国存在很大的偏差，市场机制作用也没有得到有效发挥，并非传统语境下自由竞争高度发展下的市场失灵。国家干预是存在于经济体制中的一个普遍性变量，不是传统市场机制下单纯的“异物”。在这种情况下，相比较市场失灵防范，更应该尊重市场机制，重视谦抑干预理论。[7]

三、谦抑性的經济法理论体系建设的相关思考

在实际应用中，不能单纯地将谦抑性限制在国家干预范畴内，而是应该将之渗透到我国经济法学中，上升到基本理念的高度，实现对经济法学的根本性变革。具体来讲，经济法的谦抑性理念主要是在自由主义与市场竞争基本假设下，在私法可以发生作用的范畴内，保持足够的内敛和谦恭，让位于市场机制，尽可能减少国家干预，使得经济法能够作为一种补充性以及最后手段性的机制而存在。基于谦抑性理论，经济法学理论体系中的许多内容都需要重新构建。

（一）经济法调整对象

谦抑性理念下，国家干预需要依附市场机制而存在，在市场决定性作用得到充分发挥的前提下，国家干预才能够起到应有的作用。在这种情况下，即使市场失灵领域中可以发挥经济法的作用，法律关系也会表现为基础性民事法律关系以及谦抑性经济法律关系的综合，这一点在经济法主体权利二重性特点上有最直观的体现，如果认定国家干预不受市场机制影响而独立存在，则实际上更多地表现为“泛干预主义”。[8]

从历史发展趋势分析，法律部门的划分是逐步进行的，资产阶级的兴起使得宪法产生，其他法律部门的形成同样是在自然演进中实现的。因此，如果将调整对象作为法律部门的划分依据，不仅不符合历史实际，也存在逻辑方面的错误。必须摒弃法律调整对象理论的路径依赖，从历史事实出发，结合产生时期、理论前提、社会功效等，对法律部门进行系统划分。法律部门也存在层级性，例如，从产生时间和地位分析，宪法应该处于最高层次，民法、行政法等属于以个人主义为前提，以发挥市场在资源配置中的决定性作用为核心的传统法律部门，属于次于宪法的第二级独立部门法；经济法旨在对市场失灵进行弥补，恪守谦抑性理论，只能发挥补充性作用，因此属于第三层级独立部门法。不过，对于部门法的分类并不存在重要性差别，因此不能因为经济法的谦抑性而否定其对于传统法律部门的重要性，也不能因为经济法的独立性，僭越民商事法律制度在社会关系调整方面的基础性作用。[9]

（二）经济法主体的重构

从目前来看，对于经济法主体范畴的讨论，主要体现在两个方面，一是如何实现经济法主体类型化，二是如何实现对经济法主体与其他部门法主体的精确划分。在代表性理论中，将经济法主体分为国家经济调节主体和基本被管理主体两部分，后者可以细分为企事业单位、个体经营者等社会经济活动参与者。这样的界定高度有序贴合了各主体在社会中的经济角色，实现了对经济法律关系的高度回应，不过也在一定程度上违背了学术研究中“法言法语”的要求。针对这个问题，有学者开始逐步从既有民商法体系中跳出，将经济主体区分为经营者、管理者和消费者，以及其他非典型主体，在实现经济法主体类型化的同时，将之与民商法主体区分开来，更符合经济法运行的实践理性。

需要注意的是，在经济法主体类型化环节，研究人员往往会竭力回避基于意思自治而产生的民商法特有语境，在表面上实现与民商法主体范畴的分割。以《消费者权益保护法》为例，强调消费者为自然人，但是经济法学者在相关研究中并没有使用“自然人”这个词，而是以“个人”“个体”等词替代。在我国，民商法主要涉及回应市场竞争机制下的意思自治，经济法则存在极其鲜明的国家干预特征，如果无法在主体理论的界定中成功回避民商法术语，经济法的独立性就可能丧失。[10]依照谦抑性理论，经济法主体理论需要认同市场决定性作用，如果为了区分经济法和民商法而刻意回避民商法术语，显然是错误的，即使要提出新的概念，也必须坚持“法言法语”原则，明确概念的内涵及外延。针对当前经济法研究中为了保证经济法独立性而衍生出的表里不一的行为，必须做好反思：即便在应该运用经济法的市场失灵领域，法律关系同样表现为基础性民事法律关系和谦抑性经济法律关系的综合，获取民事法律主体资格是获取经济法主体资格的前提，在相关领域中，如果市场机制依然可以自主发挥作用，则只需要以私法自治为基础，产生民事法律主体即可；只有当市场失灵时，才需要在尊重市场机制的前提下，引入国家干预，而此时，应该将基本民事法律主体作为基础，顺应经济法要求构建经济法主体，如果刻意回避民商法术语，无疑是对市场决定性作用的否认。

因此，在市场机制下，将自由主义和形式平等作为理论假设取得初始资格，是经济法主体资格获取的基础和前提，而以市场失灵下的实质理性与国家干预为逻辑，获取后续资格，则是经济法研究的核心所在。在学术探讨以及制度构建环节，经济法学学术共同体应该将后者作为研究的核心内容，因为这才是经济法的灵魂与特色；而在对理论进行追本溯源的过程中，不能否认前者的普遍性和前提性，如果忽视市场机制下民商法对经济关系的基础调节作用而讨论国家干预，可能导致经济法失去谦抑性品格。

（三）经济法基本原则

一直以来，对于经济法基本原则始终没有形成统一结论，坚持典型经济法理论的学者在著作再版时，经常对经济法基本原则作出调整。从保证市场经济稳定可靠运行、指导具体经济法规范的角度应该明确市场决定性作用，同时对国家干预品性作出足够回应。基于谦抑性理念，经济法中存在两个最核心的基本原则：

第一，市场优先原则。市场优先原则是市场在资源配置方面发挥决定性作用的直接体现，其内涵包括三个方面的内容：一是市场机制的调节作用应该在任何经济领域得到优先发挥，将国家干预限制在市场失灵范畴内，如果市场未失灵，则不能启动国家干预。二是即使出现市场失灵，国家干预也必须坚持谦抑性原则，强调以内嵌干预为主，辅助市场机制作用恢复。[11]同时，当市场机制在某个领域中恢复作用，市场失灵限缩乃至停止，则国家干预也应该随之削减或者全面退出。三是如果结合既有经验和理性，无法对市场是否失灵作出准确判断，则应该以市场未失灵的假设来限制国家干预。

第二，国家干预及市场失灵相适应原则。该原则更加直观地体现出了经济法的谦抑性，与市场优先原则相互耦合，不过逻辑与内涵的层次更深。具体来讲，一是干预的对象必须与市场失灵相适应，换言之，必须在市场失灵范围内开展国家干预，确保国家干预可以在市场失灵的情况下投入，在市场恢复后立即退出。二是干预的手段必须与市场失灵相适应，简单来讲，就是必须根据市场失灵程度，对国家干预强度进行控制，确保干预手段科学合理。在实际操作中，需要依照不同强度，实现国家干预手段的类型化，以此来实现与市场失灵程度的有效匹配。在经济法谦抑性理念下，市场优先原则和国家干预及市场失灵相适应原则是经济法的两个基本原则，但是必须认识到，经济法基本原则并不局限在这两点，还应该具备其他基本原则，而这要求学术界的深入研究。[12]

（四）经济法体系限缩

现阶段，对于经济法体系的研究，已经形成的统一性认识包括宏观调控法和市场规制法，而除去这两个部门，经济法体系是否应该包含其他部门，或者应该在两个部门下设哪些子部门，一直都是学者们争论的关键。从整体分析，经济法体系与商法体系存在密切的交叉与融合，主要是因为经济法对市场机制和国家干预的双向认同，使得其本身具备了公私法融合特性，与商法基本特征存在同质性。在这种情况下，将公司法、证券法等传统意义上的商法纳入经济法体系中，也就成为一种可能。

经济法体系与其他部门法体系的交叉融合由来已久，直至1986年，《中华人民共和国民法通则》的颁布和实施，才终止了民法学者与经济法学者的持久论战，也使得经济法体系不断限缩，变得越发科学合理。从目前来看，在经济法学研究中，有关学者想要对某个领域是否应该纳入经济法体系作出准确判断，主要参考标准是该领域是否存在国家干预。不过，国家干预始终是市场机制的依附和补充，即使对于一些市场失灵已经泛化的行业，依然存在有基础性的民商事法法律制度，很容易出现经济法与其他部门法“抢地盘”的错觉。针对这个问题，应该从三个方面对经济法体系作出合理界定：一是应该做好应然意义和实然意义上国家干预的区分，在尊重市场决定性作用的前提下，理想状态的国家干预必须具备时效性、依附性和后发性，同时将干预范围严格限制在市场失灵领域中。[13]现实情况下，国家干预存在泛化问题，在部分领域中已经超出了市场失灵限度，要求经济法必须恪守谦抑性，不应该发挥作用，更不能因为实然中存在国家干预，将其盲目纳入经济法体系中。二是不能将所有具备国家干预色彩的法律纳入经济法体系中，这样容易导致经济法理论体系冗杂，引发各种各样的问题。例如，部分经济法教材将公司法、竞争法、产品质量法、证券法、税收法等全部涵盖在经济法体系中，各自形成独立章节，但是在彼此之间并没有形成明确的逻辑关系或者层次区分，遭到了许多学者的反对。因此，必须是在某个领域市场失灵已经泛化，国家干预法律关系在纵深层面得到体现的情况下，才能将之纳入经济法体系中。通过这样的方式，可以推動经济法体系限缩，避免体系过于庞大引发的层次不清或者逻辑混乱问题。三是不能对其他部门法产生过多侵袭，以免影响相互之间的和谐关系，引发不必要的学术争论。对于传统意义上属于商法范畴的领域，应该尊重私法意思自治原则，将仅在属性部分体现国家干预的内容从经济法体系中剔除。在我国，经济法从诞生开始，一直存在与其他部门法的论证，导致大量学术资源的浪费，对于这个问题，有关学者应该吸取历史教训，在推动经济法体系限缩的同时，提升科学性，尽可能避免“大经济法”的错误思想。[14]

四、结语

谦抑性理念在经济法体系中，针对政府与市场之间的关系进行了正面阐述，明确了市场在资源配置中的决定性作用，强调经济发展中应该坚持市场优先，国家干预更多地应该发挥辅助性作用。从我国经济法体系研究历史分析，有关学者以市场失灵理论为核心，过分强调国家干预，而没有充分认识到国家干预的负面影响。应该认识到，市场是组织经济活动的最佳方法，政府在适当情况下的介入能够改善市场结果，这一点实际上是经济法谦抑性内涵的一种体现。从长远发展角度，应该从谦抑性理论着手，推动经济法理论体系的重构，发挥市场机制作用，以此来为社会经济发展提供良好支撑。

（作者单位为中共贵州省委党校法学教研部）

[作者简介：宁华（1980—），女，贵州遵义人，法学硕士，副教授，研究方向：法理学，行政法学。]

参考文献

[1] 张辰.谦抑性视野中的经济法理论体系的重构[J].法制博览，2015（23）：262.

[2] 邢琳.谦抑性视野中经济法理论体系的构建[J].产业与科技论坛，2015

（20）：41-42.

[3] 王菁.构建经济法的理论体系——基于谦抑性视野[J].法制与经济，2015

（21）：149-150.

[4] 张德淼，康兰平.范式与路径的交互映照：中国经济法的理论负重与现实拓宽 [J].社会科学战线，2015（1）：244-245.

[5] 刘大洪，段宏磊.从“国家干预”到“谦抑干预”——谦抑性理念下中国经济法学逻辑起点之重构[J].经济法研究，2015，15（1）：84-91.

[6] 王福友.经济法的现代转向及其本土化实现[J].哈尔滨商业大学学报（社会科学版），2017（2）：105-114.

[7] 彭晓燕.政府在国企改革利益协同机制中的角色定位——基于谦抑性理念

[J].中南财经政法大学研究生学报，2015 （6）：20-25.

[8] 汪改丽.论反垄断法的谦抑性[J].山西警官高等专科学校学报，2015，24（1）：32-37.

[9] 徐科雷.罚款与罚金在经济法责任体系中的辨析与整合[J].政治与法律，2015 （3）：131-136.

[10] 胡启忠，胡业勋.金融刑法的控制要强调谦抑原则[J].人民论坛，2010

（29）：72-73.

[11] 丛松日.市场对资源配置的决定性作用：结构政府与市场[J].重庆社会科学，2014（2）：5-13.

[12] 尚前名.市场“决定性作用”的深意

[J].当代江西，2013（46）：18-19.

[13] 段宏磊.论中国经济法体系中社会法的抽离[J].北京政法职业学院学报，2013（3）：36-43.

[14]鲁敏.深化改制环境下经济法理论的深化研究[J].商，2015（37）：229.