劳动合同服务期制度研究

摘 要 《劳动合同法》规定了劳动合同服务期制度，该制度的确立有利于调动用人单位的积极性、提高经济效益，同时对于整个社会劳动者素质的提高也有很好的推动作用。但是随着社会的不断发展，劳动关系类型趋于多样化，现行的服务期制度出现了很多不足之处。例如，概念模糊、适用条件单一、违约责任不合理等。这些问题的出现，既背离了当初立法者的初衷，又对劳动关系的和谐稳定造成了一定的影响。

关键词 劳动合同 服务期 违约责任

作者简介：孙健，天津市南开区人民检察院干警。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.254

一、我國劳动合同服务期制度的立法现状

（一）劳动合同服务期制度的适用条件

《劳动合同法》第22条第1款规定了用人单位与劳动者订立服务期的适用条件，即“专项培训费用”和“专业技术培训”。除此之外法律并未规定其他适用条件，可见我国立法对订立服务期的适用条件作了严格的限制。然而在立法过程中，关于服务期的适用条件却经历了多次修改。从最初的“6个月的脱产培训”到“1个月以上脱产职业培训或专项技术培训”再到“国家规定提取职工培训费以外的专项培训费用”，经过反复商议和修改，最终将约定服务期的适用条件规定为“专项培训费”和“专业技术培训”。

（二）违反服务期时的责任承担

《劳动合同法》对违反服务期约定的责任承担作了如下规定：第一，承担违约责任的标准。理论上，违约金可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金实质上为双方当事人预估的违约方因违约给对方造成的经济损失额度。惩罚性违约金不以经济损失为基础，是一种特殊的制裁。第二，违约责任的免责事由。服务期的本质就是限制劳动者的自由择业权，如果劳动者在服务期内辞职就构成违约。但当用人单位出现《劳动合同法》第38条规定的情形时，法律赋予劳动者即时解除权，劳动者离职并不违约。

二、劳动合同服务期制度存在的问题

（一）相关概念界定不清

《劳动合同法》第22条规定了约定服务期协议的前提条件。但是《劳动合同法》对“专业技术培训”这一概念的界定十分模糊。虽然《劳动合同法实施条例》概括了“专业培训费用”的组成部分，但是“专项技术培训”的界定乃“专项培训费用”的前提，如果无法准确界定哪些属于专项培训，那么专项培训费用的界定更是无从谈起。在实践中用人单位除去对于普通劳动者进行职业培训义务之外，还存在着与特殊劳动者之间的有关提升职业技能上的权利义务关系。这种有关提升职业技能的培训，不同于一般的入职培训、岗前培训以及在职培训，其本质就是《劳动合同法》第22条规定的专项技术培训。显然，当“培训”作为用人单位法定义务和约定义务时，对用人单位和劳动者的权利义务影响是不一样的。

（二）适用条件单一且主体宽泛

我国法律只明确了出资培训作为约定服务期的前提条件。除此以外，立法没有明确承认可以约定服务期的其他情形。然而现实生活中很多用人单位在出资招用、为劳动者提供住房、解决户口等特殊待遇的情形下与劳动者约定了服务期。对于此种情形，现行立法并未作出明确规定，其约定的效力如何认定，已经成为学者们探讨的问题。

从服务期制度的功能来看，服务期一般针对技能较高、管理能力较强的劳动者。我国《劳动合同法》对服务期的适用主体规定的比较宽泛，将所有的劳动者都包括在内。当前社会，通用岗位上的普通劳动者供给比较充足，这类劳动者的可替代性强，其离职对用人单位的影响微乎其微。而那些和用人单位谈判时拥有话语权的高阶层劳动者，由于具有稀缺性，因而具备“用脚投票”的能力。

（三）服务期与试用期之竞合没有明确的法律规定

试用期是双方为了相互了解、选择而约定的考察期限。《劳动合同法》明确规定试用期属于劳动合同期的一部分。在司法实务中，出现了很多试用期内用人单位与劳动者约定了服务期的情况，使得试用期的期限与服务期发生了重合。《劳动合同法》第22条第2款明确规定了服务期内劳动者违约所需承担的责任。但是按照劳动合同中关于试用期内解除劳动合同的规定，在试用期内劳动者享有预告解除权，无须承担违约责任。那么劳动者在试用期内解除劳动关系到底应该适用哪个条款？是否需要支付培训费和违约金？学者们有着不同的理解。

在司法实践中，法院在遇到类似案件时，主要是从尊重当事人意思自治和鼓励诚信的角度进行裁判。对于劳动者提出试用期内解除劳动合同，不应当赔偿培训费用的主张，法院一般不予采信。但从有法可依的角度来看，法律应当作出更清晰的规定，以便让劳动者和用人单位对自己的行为有合理的预期。

（四）违反服务期的法律责任不合理

《劳动合同法》忽略了用人单位的违约情形及责任。劳动合同服务期设立的目的是为了保护用人单位的利益，这点无可厚非。不过服务期协议是在用人单位与劳动者协商一致的情形下产生的，体现了双方的意思自治。尽管双方当事人在事实上处于不平等的地位，但从法律意义上看却是平等的。双方的权利义务必须对等，并且充分体现利益平衡原则，不能显失公平。可是在实践中，我们往往只关注劳动者违反服务期协议的情形，似乎忽略了用人单位违约的可能。

从违约金适用的角度看，首先是违约金设置的范围比较狭窄。《劳动合同法》采取了限制违约金的原则，设定违约金的范围仅包括服务期和竞业限制，只有在这两种情形下用人单位才可以和劳动者约定违约金。就服务期而言，地方劳动立法将出资招用、出资培训以及特殊待遇等作为约定服务期的条件，用人单位只有先履行了这些义务才可以与劳动者订立服务期协议，约定违约金。然而《劳动合同法》只明确了出资培训这一项前提条件。如果用人单位以提供住房等特殊待遇来引进劳动者，而《劳动合同法》却将此条件排除在设置违约金的范围之外，这显然是不合理的。endprint

三、劳动合同服务期制度的完善

（一）合理界定“专业技术培训”及适用范围

专业技术培训的重点体现在内容的专业性、岗位的特殊性上，同时培训对象也应有所针对性，从而区别于普通的劳动者。但是以什么标准去界定“专业性”，不同的行业领域有其自身的特点，法律不能做出统一的标准。我们建议，对于该条款中的“专业技术培训”等用于，应当解释为“特别技能培训”。首先，从培训对象的角度分析。应当着重考虑该岗位对培训对象的依赖程度。其次，从培训的形式和时间分析。就培训本身的性质方面，可以考虑的要素包括是否脱产、培训内容的专用性、培训的时间、用人单位付出的成本等。最后，从劳动者本身角度分析。如果劳动者接受了培训之后，其职务待遇较培训前有了提高，那么劳动者接受的培训更接近专业技术培训。

（二）明确服务期的适用主体

服务期并非适用于任何单位和劳动者，服务期一般针对的是专业技能较高、管理能力较强的单位和劳动者。如果单位没有生产高技术附加值产品的能力，并且员工从事的大多是技术含量低的劳动，这样的用人单位不应当和劳动者约定服务期。因此我们认为，法律在规制服务期协议时应当借鉴竞业限制中有关主体资格的规定，将普通劳动者排除在服务期适用主体之外，规定适用服务期的主体应当具有一定的专业技术和较高的管理能力。因为在违约金适用上，那些技术水平高、管理能力强的劳动者收入水平本来就相对较高，具有用脚投票的能力，因此其承担违约金的能力也较强。

（三）完善服务期与试用期竞合时的法律规定

法律应当明确：一般情况下用人单位只有在试用期满后才可以与劳动者约定服务期，如果在试用期内与劳动者约定服务期的，应当视为试用期立即结束。这样就可以避免两种利益之间的冲突。因为试用期本就是双方相互考察的一段期限，如果在此期限内用人单位出资，提供给劳动者一个培训的机会，就意味着用人单位完成了对劳动者考察，认为劳动者能够胜任该工作岗位，并且具有很大的潜力，能够为用人单位带来更多的效益。否则用人单位没有必要在试用期内就对劳动者进行出资培训。

（四）明确用人单位的违约责任

立法在规定劳动者违约责任的同时，应当考虑到用人单位可能出现违约的情形并作出规制。如果用人单位不履行或不适当履行服务期协议中的先行义务，那么服务期协议中对劳动者设定的义务不产生约束力，并且劳动者可以根据服务期协议向单位主張违约责任。如果用人单位在服务期内主动和劳动者解除劳动关系，那么用人单位应当依照《劳动合同法》第36、39、46条的规定，依法解除劳动合同并向劳动者支付相应的经济补偿金，同时用人单位不得要求劳动者返还培训费用及特殊待遇。

参考文献：

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[2]董保华.十大热点事件透视劳动合同法.北京：法律出版社.2007.

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[4]魏青松.劳动合同法实务新解.北京：法律出版社.2011.

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