竞业禁止协议探究

摘要：竞业禁止协议是用人单位与离职劳动者签署的有关的限制离职劳动者就业自由的协议，在信息成为一种资源价值的当下，有其存在的正当性与必要性。然而，劳动者的再就业权亦应受到保护。竞业禁止协议效力来源来自当事人约定，约定的内容不能违反法律、法规的效力性强制性规定，但不以约定经济补偿金为必要，即用人单位对承担竞业禁止义务的劳动者给付经济补偿不以协议约定为前提条件。离职劳动者违反竞业禁止协议的应承担违约责任。

关键词：劳动关系；竞业禁止协议；效力来源；内容控制；违约责任

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0106-02

作者简介：赵超琳（1993-），女，汉族，安徽宿州人，安徽大学法学院硕士，主要从事民法学研究。

竞业禁止是指劳动合同的双方当事人，依据合同或法律规定，一方对另一方享有不得在一定期限内从事与自己营业有竞争相关性的经营行为的请求权。根据我国现行法的规定，有法定与约定的竞业禁止。本文探讨的竞业禁止仅限于劳动法领域的约定竞业禁止，即以用人单位与劳动者签订竞业禁止协议为前提条件。

我国关于竞业禁止的相关法律规定，最初见于1994年《劳动法》第22条的规定，但是该条的规定过于笼统，且竞业禁止与商业秘密的保护二者之间系交叉关系，即竞业禁止在保护商业秘密的功能之外，更多的是防止不正当竞争行为。将商业秘密作为竞业禁止关系中唯一的应保利益，把竞业禁止等同于商业秘密竞业禁止的观点是片面的。竞业禁止仅仅是保护商业秘密的一种手段。2007年《劳动合同法》第23条与第24条首次对竞业禁止作出规定，内容涉及竞业限制合同的表现形式、适用主体、竞业限制期限、用人单位的经济补偿义务以及离职劳动者的违约责任。2013年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《劳动法司法解释四》）对竞业禁止进一步细化，使得竞业禁止的法律适用更明确化。以下笔者根据学理与我国法律、司法解释的相关规定，对竞业禁止协议的相关展开论述，以求教于各位师长。

一、竞业禁止的正当性

在现代信息社会，企业开发的技术秘密和商业秘密等信息已成为市场主体谋取利益的重要手段，是企业立足的必要条件。劳动者在职期间掌握的具有一定经济价值的经营秘诀、客户名单、货源情报等一经该劳动者离职，便存在被滥用、泄露的风险，势必会降低用人单位的竞争实力，损害其利益。在此情况下，保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环。然而，广义商业秘密在我国目前尚不是被法律承认的权利类型，单纯依靠《侵权责任法》的保护，力度则明显不够，而强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。约定竞业禁止义务不仅是为了保护用人单位的利益，另一方面通过事前预防的手段，减少被侵权后用人单位的维权成本，防患于未然。竞业禁止协议以限制离职劳动者的就业自由作为保障用人单位利益的手段，这就涉及到用人单位竞争优势与雇员的择业自由权之间的协调问题。

自由是市场的生命。允许劳动者自由择业可以实现社会资源的优化配置，推动市场经济的发展。然而，自由并不是没有界限的任意妄为，劳动者再就业后利用在原用人单位积累的知识技能开展经营活动，无疑会对原用人单位的市场效应造成冲击，损害其合法权益。如此，企业竞争利益的保护与劳动者就业自由权的平衡成为法律面临的重要现实问题。在市场经济较为成熟的国家，除采取在劳动合同中订立保密条款外，“竞业禁止合同”成为解决这一问题、平衡劳资双方法益的重要手段。

二、竞业禁止义务的来源

大体而言，竞业禁止协议有以下两种形式，一是用人单位与劳动者在劳动合同之外，就竞业禁止事宜专门作约定，竞业禁止合同订立的时间既可以在劳动关系存续期间，亦可以在离职之时签订。二是将竞业禁止内容作为劳动合同的一部分，附属于劳动合同。存在争议的是，存在于企业内部的规章、规则等规范性文件中的竞业禁止义务对离职劳动者而言，是否继续有效。笔者对此持否定态度。一方面，规章作为公司一项制度管理内容，只能约束在职劳动者，另一方面，竞业禁止合同事关劳动者自身重要权益的维护，需要离职劳动者的参与，方能对其有拘束力。如果认为企业规章能单方面使劳动者负担竞业禁止的义务，势必严重侵害劳动者的自由择业权。因此，规章只能规范在职期间的竞业禁止，离职后并不存在此义务。竞业禁止协议应当是离职雇员竞业禁止义务产生的唯一依据。即以用人单位与劳动者签订竞业禁止协议为必要条件，作为离职劳动者承担竞业禁止义务的依据。

三、竞业禁止协议的内容控制

竞业禁止的两端承载着两个彼此矛盾的利益，如何在劳动者的就业自由与用人单位的合法权益之间取得平衡，对立法者而言是一项不得不面对的问题。

（一）不以约定经济补偿条款为必要

在竞业禁止中，补偿是否是一个必要条件，答案是肯定的。劳动者承担竞业禁止义务，会深深影响自身及家庭生活条件，用人单位作为利益的享有者，理应负担给付一定经济补偿金的义务。

《劳动合同法》第23条第2款第1句仅仅对用人单位课处了竞业补偿金的义务，对于竞业禁止合同中是否需要约定经济补偿条款并没有明确说明，如此一来，如果竞业禁止协议未约定竞业补偿金的，是否会导致竞业协议无效？在《劳动法司法解释四》出台前各地对于上述问题的意见不一，持无效说的学者认为，竞业禁止合同未约定经济补偿金与公平原则有违继而无效，而持有效说观点的学者则认为，根据《劳动合同法》》第23条第2款第1句的规定，经补偿金并不属于效力强制性条款，该条款的阙如并不会对竞业禁止合同的效力造成影响。在面对竞业禁止协议未对经济补偿作约定的情形时，我们是否应不加思索地选择“无效说”作为问题的解决方案呢？笔者同意有效说的观点，即将经济补偿金条款视作是用人单位的一项法定义务，并不以当事人的约定作为其承担义务的来源。否则竞业禁止合同就可能沦为用人单位规避经济补偿金的工具，最终损害的还是劳动者的权益。上述争议《劳动法司法解释四》第6条作出了统一的规定，至此，经济补偿条款不再是竞业禁止协议的效力性条款，离职劳动者仍享有请求用人单位给付经济补偿的权利。

（二）对于竞业禁止协议的其他内容控制

除上述经济补偿金的支付不以约定为前提外，对竞业禁止协议其他内容的控制，旨在防止用人单位假借竞业禁止之名侵害劳动者的合法权益，同时也要保护用人单位的合法权益。具体可以包括以下三方面的控制，即从时间、地域以及领域这三大方面进行控制。

1.时间上

竞业禁止一方面来说是对劳动者就业自由的限制，另一方面又是保护用人单位权益的必要手段，尤其是对那些掌握原用人单位核心竞争力的离职劳动者来说，限制其在一定时间内从事与原用人单位存在竞争性的营业行为，是极其有必要的。有人认为，竞业禁止的时间长短主要取决于技术秘密、经营秘密在经济上产生效益的期限，所以作为全国性的立法不适宜作出硬性规定，以利于商业和行业习惯的形成。也有人认为，在实践中，具体的限制时间应根据雇主的商业秘密等竞业利益在市场竞争中所具有的竞争优势、持续时间和雇员掌握该秘密的程度，以及国家对商业秘密的保护水平的高低等因素来确定一个合适的期限。对此，我国《劳动合同法》第24条第2款对竞业禁止的时间作了2年的限制规定。这种立法技术，虽然便于实践操作，但未免有流于粗糙之嫌。

2.领域上

对竞业领域的限制其实就是指预防不竞业主体择业权的滥用，领域限制的方式主要包括四种，即规定技术、规定产品、规定服务和规定行为。就限制方式而言，属于当事人意思自治的范畴，可以选择其中的一种、多种抑或全部。当然需要注意的是，一方面，竞业禁止合同的领域限制并不及于离职劳动者在原用人单位所掌握的一切就业技能，仅限于诸如经过专门培训或者劳动者因处于关键职位所掌握的原单位的核心竞争信息。若竞业禁止合同对劳动者经过一般培训所掌握的知识技能作出竞业限制，系侵害雇员的基本劳动权，该领域限制应认定为为无效。另一方面经济补偿金的数额应当与限制领域成正相关关系，这是用人单位限制离职劳动者从业自由应承担的合理对价。

3.地域上

地域限制从空间范围上对离职劳动者的再就业权进行限制。对于此问题，应该根据不同的经营业务区别判断是否构成竞业竞争。具体而言，只有离职劳动者在特定地域从事相同或类似服务对原经营主体构成了实质性影响，才可以认定离职劳动者的行为构成了不正当竞争行为。所谓实质性影响，指因离职劳动者的竞业行为削弱了原经营主体的市场影响力。而是否会削弱原经营主体的市场影响力，要根据原经营主体的市场影响范围而定，应区别知名经营主体与一般经营主体，不能一概而论，对地域限制作无限扩大，否则无疑是对离职劳动者就业自由的侵害。

四、违反竞业竞争协议的责任

（一）用人单位竞业禁止的经济补偿

我国《劳动合同法》第23条仅仅规定用人单位对承担保密义务的离职劳动者承担经济补偿的义务，但并没有规定用人单位违反竞业禁止协议未向离职劳动者支付经济补偿金应承担何种责任。《劳动法司法解释四》第8条对这一问题作了规定，赋予了离职劳动者在用人单位违约后的单方解除权。

（二）劳动者违反协议的责任

离职劳动者违反竞业禁止协议关于不作为义务的规定，原用人单位可以要求其承担其停止侵害、给付违约金或者进行损害赔偿。尽管竞业禁止协议属于劳动法的调整范畴，但作为民法的组成部分，除《劳动合同法》第23条明确规定的违约金的责任形式之外，其他民事责任形式亦有适用的空间。

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