我国劳务派遣连带责任问题探究

张思颖，丁瀚塬

（华侨大学法学院，福建泉州362021）

我国劳务派遣连带责任问题探究

张思颖，丁瀚塬

（华侨大学法学院，福建泉州362021）

劳务派遣涉及到派遣单位、用工单位以及劳动者三方之间的利益关系，其作为特殊的劳动关系决定了其特殊的责任分配。较过去，我国当前法律对于劳务派遣有了更为完善的制度支持，但是该制度在实践中仍然存在缺陷，而在派遣单位与用工单位之间的连带责任分配问题上，立法并没有给出一个明确的解决办法，以至于实践操作中问题重重。完善劳务派遣连带责任问题建议包括：应扩大对用工单位承担连带责任的范围；外部责任与内部责任之间相互独立；受到事故伤害时，用工单位不能基于约定而完全免责；进一步协调不同法条之间的规定等。

劳务派遣；连带责任；内部关系

一、我国劳务派遣责任的现状

不可否认的是，引入连带责任对于处理我国劳务派遣关系是合理的，但是我国在规定该制度时也存在种种问题。先从我国当前劳务派遣连带责任的法律规定情况入手，以期能够更好地梳理我国当前的制度状态，从而更好地发现问题，才能有针对性地解决问题。我国关于劳务派遣连带责任的相关规定、法律法规以及司法解释的层层深入，给我国劳务派遣连带责任在实务中提供了解决的依据与思路，我国当前关于劳务派遣连带责任以及责任的分配仍然是有问题的，而这些问题将会随着劳动力市场的发展而日益突出。

至2016年2月29日，从2014年3月1日开始施行的《劳务派遣暂行规定》完成了其过渡期，该暂行规定缩小了劳务派遣的规模，同时，对于被派遣劳动者的劳动保障有所提高，但是劳务派遣规模缩小了并不意味着被派遣劳动者在受到派遣单位与用工单位的损害时其权益能够得到有效提升。在被派遣劳动者受到损害时，有调查显示，[1]派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的责任并没有真正得到落实。

二、我国劳务派遣连带责任分配存在的问题

（一）《修正案》对连带责任规定的不足

我国当前立法正在逐步完善，纵观全世界的发展来看，国内仍然处于发展的初期阶段。正因我国立法存在着种种不足，加上市场的趋利性驱使，投机的行为很普遍，基于劳务派遣“雇用”与“使用”相分离，使得劳务派遣这种关系错综复杂，而以金字塔原理来比喻：由于被派遣劳动者先天的弱势性，使其处于金字塔的底端，其合法权益被侵犯在实践中可谓是家常便饭。基于“雇用”与“使用”相分离，法律法规对于该方面的规定又一直是模糊的状态，因此很容易导致责任推诿。《修正案》第92条第二款修改了原本的连带责任，将其修改为单方连带责任，只有在用工单位给被派遣劳动者造成损害的情况下，用工单位才和劳务派遣单位承担连带赔偿责任，即存在过错的情况下才承担连带责任。[2]

《修正案》第92条第二款的不完善表现在四个方面，第一，在内损害劳动者权利时，如何认定这些情形；第二，如果二者在承担责任以后，二者之间该怎么追偿；第三，如果派遣单位与用工单位之间不存在违反劳务派遣的规定而导致劳动者损害发生的情况时（除去派遣单位因与劳动者之间订立的劳动合同纠纷问题），还需不需要继续承担连带责任；第四，如果非因用工单位原因给劳动者造成损害，在已经从工伤保险支付保险金，但是保险金又不足以全部弥补损失的情况下，用工单位需不需要承担连带责任。[3]

表1 我国关于劳务派遣连带责任的发展现状

（二）派遣单位与用工单位的内部追偿问题

由于派遣单位和劳动者订立了劳动合同，因劳动合同而确立的劳动合同关系，并产生了雇主责任。《劳动合同法》规定的用工单位与派遣单位之间的连带责任就是为了能够更好地保护劳动者的权益，为其提供良好的制度保障。但是，派遣单位的雇主义务与用工单位的雇主义务是不同的，派遣单位在承担责任的同时，并不能因为用工单位而去否定用工单位应当承担责任的情况。从《劳务派遣暂行规定》第7条劳务派遣协议的其他事项有规定。而第10条更进一步规定工伤认定的申请与责任的承担的情况。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法有约定可以依约定，没有约定的用人单位承担责任后，是否要向用工单位追偿、如何追偿，法律没有明确的规定。[4]

（三）被派遣劳动者遭受事故时的连带责任问题

根据《劳务派遣暂行规定》第10条第一款之规定可知，虽然该条规定表面上明确了若被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害时的处理办法，主要是由劳务派遣单位来承担工伤保险责任，但是不能忽视一个但书条款，但书规定：“可以与用工单位约定补偿办法。”那么如果二者的约定的补偿办法实质上没有使被派遣劳动者真正得到事实上的补偿，此种情况下应当如何处理，是否应当将二者连带仍然值得探讨。如果二者没有约定补偿办法，同时用工单位并未违反法律的规定，被派遣劳动者的工伤应当如何处理？撇开是否有约定补偿办法，第10条第一款之规定是建立在劳务派遣单位根据法律规定已经为被派遣劳动者缴纳工伤保险的基础之上而得出的结论，那么如果劳务派遣单位并没有给被派遣劳动者缴交工伤保险的情况下，二者需不需要承担连带责任的问题，当前法律并未涉及。

（四）不同规定之间存在冲突且不明确

2008年《劳动法实施条例》第35条与2013年《修正案》第92条两条规定之间存在冲突。2008年《劳动法实施条例》第35条规定了用工单位因违反《劳动合同法》与《劳动法实施条例》有关于劳务派遣的规定而给被派遣劳动者造成损害的，除了要承担行政责任之外，劳务派遣单位与用工单位应当承担连带责任。而2013年《修正案》第92条规定的是劳务派遣单位若违反了《劳动合同法》关于劳务派遣的规定给被派遣劳动者造成损害，用工单位在有过错的情况下，才与劳务派遣单位共同承担连带责任。既然《修正案》第92条规定了用工单位不因劳务派遣单位违反法律规定的情况承担责任，只因其自身过错才承担责任，那么《劳动法实施条例》第35条规定的用工单位给劳动者造成的损害应当是什么样的损害？是基于违反用工所产生的损害，还是由于一般的损害？同样，如果是因为一般性的工伤而产生的损害，二者需不需要一起承担连带责任？如在存在损害的情况下，派遣单位与用工单位之间是否需要存在过错？

三、完善劳务派遣连带责任问题的建议

（一）应扩大对用工单位承担连带责任的范围

与一般劳动关系不同的是，劳务派遣“雇用”和“使用”的分离形成了由派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方为主体的劳动关系，但从共同雇主的理论出发，派遣单位与用工单位之间分别都对劳动者负有自己作为劳动者雇主相应的责任，同时将两者的责任合在一起，组成了一个完整的雇主责任。虽然派遣单位与用工单位之前各自分开运行，二者也分别承担自己的义务，但是只有两者相结合，才可以构成完整的雇主责任。因此，如果二者违反了劳动合同，就必须一起承担责任，该种责任为连带责任。[5]

用工单位与派遣单位一样，除了有法定的雇主责任，在法律允许的范围内，双方也可以约定二者之间的雇主责任，根据《劳务派遣暂行规定》第7条可知劳务派遣协议对协议的各项费用都作出了规定，用工单位和派遣单位签订的合同签订的应当是平等主体之间的合同，应当是利益均等的。而由于派遣单位与用工单位之间所签订的合同又是属于劳务派遣中的民事合同，那么这种合同就又和普通的民事合同不同，由于其特殊性，它应属于有劳动法性质的民事合同。在劳务派遣中，派遣单位、用工单位、被派遣劳动者之间都是相互联系、一环扣着一环的，如果派遣单位和用工单位之间签订的合同对于被派遣劳动者来说是绝对不公平的，那么该合同也应当是不合法的，因为其直接影响劳动者的合法权益。所以，第一，如果用工单位既违反了其与派遣单位之间签订的合同，也损害了劳动者的权益，那么在此种情况下用工单位有赔偿的义务，同时，用工单位需要承担连带责任。第二，对于派遣单位与用工单位来说，二者都需要清楚各自的责任和义务，在各自的责任和义务的前提下承担自己所需要承担的责任和义务范围，而其二者之间所应掌握和了解的清楚自身行为的情况下，不可以将二者之间的约定用来对抗被派遣劳动者。第三，如果派遣单位与用工单位之间不存在违反劳务派遣的规定而导致劳动者损害发生的情况时，用工单位可以不承担连带责任。在派遣单位与用工单位都不违反劳务派遣规定时给劳动者造成的损害，无论是《修正案》还是《劳务派遣暂行规定》都未对该情况进行认定，那么基于公平原则兼顾保护劳动者利益的情况下，此种情况应当回归到一般的劳动合同关系之中，派遣单位应当根据劳动合同对被派遣劳动者承担责任，若已经缴纳了工伤保险，从工伤保险中对被派遣劳动者进行赔偿。

（二）外部责任与内部责任之间相互独立

首先，派遣单位与用工单位不可因为法定义务而在责任的分配上相互移转。《劳动合同法》第58条规定了派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同、支付报酬、管理人事档案等事项。第62条则规定用工单位提供劳动条件、安排工作岗位、福利待遇、培训等事项。这两条规定应当是法律的强制性规定，派遣单位与用工单位都不可以在此规定上自行约定责任的承担方式以及承担的主体，而应当按照法律的规定来执行，如果违反了该规定，就必须让派遣单位与用工单位来承担法律责任。而这个作为派遣单位与用工单位之间内部的规定，是不可以将之对抗劳动者的。而在外部与劳动者的关系中，劳动者享有选择的权利，即选择则由派遣单位或者是用工单位来承担责任，而派遣单位与用工单位都不能不予执行。内外部责任的划分就要保持相对独立，互不影响。

其次，本质上派遣单位和用工单位之间的关系属于一种平等的民事法律关系。为了保证双方的契约自由，应当赋予双方充分的自治权。这意味着派遣单位和用工单位可以就责任范围的划分以协议的形式体现出来，因为连带责任是《劳动合同法》监管劳动力市场的一种方式，也体现国家干预市场的强制性色彩。但是，连带责任是针对外部的劳动者而言，在内部责任分配上，派遣单位和用工单位可以在契约自由精神的指引下进一步确定。在劳动者赔偿请求权实现之后，派遣单位和用工单位再根据内部协议和过错大小来分配责任的比例，这个内部协议对第三方劳动者不具有法律效力。但是，约定的事项必须是法定义务之外的其他内容，具体可以包括工作时间、最低工资、加班报酬、安全和卫生、休息休假等诸多事项。承担连带责任后可以依据双方之间的协议向对方追偿。[6]

（三）用工单位不能基于约定而完全免责

《劳务派遣暂行规定》第10条的但书条款规定了派遣单位可以与用工单位约定补偿办法。而在二者约定补偿办法在本质上并不能给被派遣劳动者带去补偿时，在约定没有补偿的范围内应当承担连带责任。首先，暂行规定规定了主要由派遣单位承担工伤保险责任，虽然用工单位不需要对被派遣劳动者的事故损害进行赔偿，但是并不代表用工单位没有责任；其次，如用工单位与派遣单位之间约定的补偿办法事实上并不能使得被派遣劳动者得到补偿的，虽然用工单位与派遣单位之间的约定与被派遣劳动者没有直接联系，但是由于劳务派遣的特殊性，用工单位存在一定的责任，因此，在此情况下用工单位应当在补偿办法不能够保证被派遣劳动者的权益下，承担连带责任。

第10条第一款之规定是建立在劳务派遣单位根据法律规定已经为被派遣劳动者缴纳工伤保险的基础之上而得出的结论，那么如果劳务派遣单位在没有给被派遣劳动者缴交工伤保险的情况下，应当分两种情况分析：首先，第10条要求派遣单位应当在其责任内申请工伤认定，而用工单位需协助派遣单位进行工伤认定。当派遣单位未给被派遣劳动者缴交工伤保险时，原则上，也应当根据第10条之规定由派遣单位承担工伤保险责任；其次，有原则必有例外，用工单位在用工过程中，有保障劳动者安全的义务，在申请工伤认定的过程中，用工单位有协助认定的义务，如若派遣单位未给被派遣劳动者缴交工伤保险的，派遣单位又不申请工伤认定，用工单位有提醒义务，若用工单位与派遣单位“同流合污”的，用工单位应当与派遣单位共同承担连带责任。[7]

（四）进一步协调不同法条之间的规定

首先，应当厘清2008年《劳动法实施条例》第35条与2013年《修正案》第92条两条规定对损害的界定。根据2008年《劳动法实施条例》第35条的规定，该条规定的损害应当是用工单位因为违反用工规定给被派遣劳动者造成的损害。而2013年《修正案》第92条规定的损害主要是针对派遣单位因为违反用工规定给被派遣劳动者造成的损害。而用工单位存在过错时，要与派遣单位共同承担连带责任，但是用工单位的过错所导致的损害是一般性的损害，还是由于违反用工的过错而导致的损害，关于这两条规定具有重合与冲突。其次，由前可知，在用工单位对被派遣劳动者造成损害时，用工单位与派遣单位之间应当承担连带责任。如果该条规定的是由于一般性损害时，同样地，由于用工单位也造成了损害，基于保护被派遣劳动者的权益出发，二者同样应当承担连带责任。再者，若二者之间造成的损害时，劳动法不仅仅为了保护劳动者的权益，也应当保护用工单位与派遣单位的合法权益，在2013年《修正案》第92条下，应当考虑用工单位是否存在过错，有过错才有责任，才能保证用工单位的权益不受侵害。因此，进一步协调不同规定之间的关系，才能更加有效地实现法律的适用，最大程度上实现双方利益最大化。

[1] 杜德权.9所公立医院劳务派遣用工问题调查分析[J].中国医院，2017(3).

[2]徐增鹏.劳务派遣连带责任制度研究[J].中国劳动，2014 (11).

[3]陈 娟.劳务派遣连带责任新分配对派遣工的影响探析——兼评《劳动合同法》第九十二条第二款[J].甘肃广播电视大学学报，2015(6).

[4] 董保华.劳动力派遣的法学思考[J].中国劳动，2005(6).

[5] 伍晓雯.劳务派遣关系中用工单位的连带责任研究[J].北京劳动保障职业学院学报，2015(4).

[6]陈光发.劳务派遣的连带责任新分配研究[J].今日中国论坛，2013(7).

[7]石 娟，黎建飞.劳务派遣的雇主连带责任研究[J].河南财经政法大学学报，2013(6).

［责任编辑：胡 冰］

D9.5

A

1005-913X（2017）08-0114-03

2017-05-24

张思颖(1992-)，女，福建惠安人，硕士研究生，研究方向：经济法；丁瀚塬(1992-)，男(回族)，福建晋江人，硕士研究生，研究方向：经济法。