未成年人主观构罪要素完善论

李振林

[内容摘要]不同于成年人犯罪往往是基于理性选择而对社会的一种“自觉性反抗”，未成年人犯罪往往是其成长过程中的一种伴随性的“自然现象”，是未成年人在不良生活环境和尚未发育成熟身心条件的双重影响下的被动选择，而并非自由意志选择的结果。未成年人犯罪主观方面具有不确定性、“明知”內容上具有年龄特点、目的动机结构上具有一定的复杂性。这就决定了未成年人犯罪的主观方面迥异于成年人。因此，应对未成年人主观构罪要素进行完善：淡化主观恶性和人身危险性对未成年人入罪的作用和影响，将人格因素引入未成年人定罪过程，并将未成年人复归社会的主观需要纳入定罪过程。

[关键词]未成年人 少年刑法 人身危险性 人格因素 复归社会

在当前社会转型时期，我国未成年人犯罪率呈逐年上升趋势，每年我国进入刑事司法程序的未成年人犯罪案件达数万件，未成年司法俨然已成为我国刑事司法的重要组成部分。然而，在对未成年人刑事案件进行处理的过程中，影响案件公正审理以及刑罚效果的现象，例如定罪标准不统一、同罪不同罚、重罪重罚、轻罪轻罚，也经常出现。导致这样的情况的出现存在多方面原因，包括有关未成年人的法律体系本身不完善，司法人员对相关法律法规的理解不同等。因此，如何通过对未成年人进行非刑事化处理，加强对未成年人的司法保护，从而达到预防犯罪和矫治的目的，已是未成年人司法制度的主要研究方向。由于我国未成年人和成年人共用一部刑法典，在未成年人司法实践中，针对未成年人犯罪的处理，往往出现一个两难的选择。严格依据罪刑法定原则，在一些“非典型犯罪”案件中，未成年人的行为表面上完全符合刑法所规定的犯罪构成要件，但是在主观和客观行为特征等方面，却又迥异于一般观念上的成年人同类犯罪。如果对未成年人与成年人不加區分地予以处罚，量刑明显过重，有悖于现行法律所确定的“教育、感化、挽救”方针，以及“教育为主、惩罚为辅”的原则，更是会违背现代少年刑法“少年犯罪社会有责”、“少年宜教不宜罚”的基本理念。基于未成年人这一特殊主体，对其犯罪行为的考察，应当具有不同于成年人犯罪的特殊构罪标准，而不是在刑法分则以成年人为“模板”的基础上简单地为未成年人打上一个“折扣”，即“儿童酌减”。

应当看到，未成年人犯罪主观方面具有不确定性、“明知”内容上具有年龄特点、目的动机结构上具有一定的复杂性。这也就意味着在犯罪主观方面，未成年人势必不同于成年人。总的说来，未成年人犯罪与成年人犯罪相比，其特殊性主要表现在以下两个方面：一是自然性，即未成年人偏差行为的发生是具有不可回避性，是伴随着其成长过程而逐步出现，但随着年龄的增长和心智的逐渐成熟，一部分人对这些行为会自然予以纠正；二是身份性，即未成年人特有的生理、心理特点往往影响着未成年人犯罪的行为类型。由于未成年人各方面还不成熟，人生观、价值观、世界观尚在形成中，因此同成年人相比，未成年人无论在对事物的理解力方面，还是对自己的控制力方面，都存在欠缺，因此当受到来自外部环境的刺激时，他们往往无法做出适时、正确的判断和评价。因此，未成年人犯罪往往表现出动机简单、行为冲动、目标直接、不计后果等特点，很难说是理性选择的结果，所实施的犯罪行为也多为抢劫、抢夺、盗窃、杀人、伤害、强奸等街头犯罪。基于上述未成年人犯罪所存在的特殊性，我们可以发现，未成年人犯罪与成年人犯罪虽然在犯罪形式或外观上存在相似性，但其实在本质上存在不同。在司法实践中，尽管未成年人实施犯罪的手段、方式与成年人相似，有时甚至所造成的社会危害后果严重于成年人，但基于未成年人特殊的生理、心理特点，在其主观上对犯罪目的的追求远不如成年人强烈，对自己行为所造成的社会危害后果往往缺乏认识或认识不足，甚至有一些未成年人实施犯罪完全是出于模仿、好奇、尝试心理，而这些均无法从我国现行刑法上得到充分反映。

徐建教授指出，少年犯罪案件的实体法适用应有的特殊性，是由少年犯罪的特殊性决定的，这个特殊性最根本、最核心的就是少年犯罪构成的特殊性。应当看到，如何在我国未成年人和成年人共用一部刑法而没有单独的未成年人刑法的现实背景下，解释适用与未成年人犯罪相关的刑法条文及相关司法解释时对“教育、感化、挽救”方针政策予以贯彻执行，是适用刑法条文时的一个不可回避的问题。刑法条文对于各罪的罪状规定是针对所有犯罪主体而言的，那么当适用于未成年人时，则应当结合未成年人主体的特殊性，完善和创新未成年人构罪要素，如此方可构建较为科学、合理的未成年人构罪标准。如果说未成年人犯罪主体是未成年人构罪标准特殊性的基础和根据所在，那么未成年人犯罪主观方面要素则是未成年人构罪标准特殊性的核心。正是由主观方面特殊性所决定，未成年人犯罪客观行为才表现出多样性、复杂性等特征，并在具体行为特征上明显区别于成人犯罪。因此，未成年人主观构罪要素也应当区别于成年人。“少年特殊——少年案件特殊——处理少年案件的方式特殊”，这是建立少年司法制度的重要论据。从人的社会化角度看，未成年人辨别是非的能力差、生理和心理发展不成熟、思想上不稳定，从而决定了未成年人犯罪不同于成年人犯罪，主要体现在主观恶性程度小、人格可塑性强、罪过易改性大等特点。因此，笔者认为，应淡化主观恶性和人身危险性对未成年人人罪的作用和影响，将人格因素引入未成年人定罪过程，并将未成年人复归社会的主观需要纳入定罪过程。

一、淡化主观恶性和人身危险性的入罪作用

主观恶性是指存在于犯罪人身上的，在犯罪前、犯罪后所表现出来的，反映了与法律所保护利益对立程度的、对社会藐视或者反叛的态度。人身危险性则是指犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。犯罪故意和犯罪过失的差异很大程度上是行为人所具有的主观恶性和人身危险性的差异，故意犯罪的行为人一般具有较大的主观恶性和人身危险性，而过失犯罪的行为人的主观恶性明显小于故意犯罪的行为人，且人身危险性几乎可以忽略不计。这也决定了我国刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的基本格局。因此，主观恶性和人身危险性实际上是考量涉罪行为人人罪的重要主观构罪要素。笔者认为，在判定未成年人实施严重危害社会行为的性质时，基于未成年人及未成年人涉罪案件的特殊性，应淡化主观恶性和人身危险性定罪因素对未成年人人罪的作用和影响。

（一）淡化主观恶性的入罪作用

第一，未成年人犯罪实际上与成长环境和抚养方式等具有很大关联性，而并非天生性恶。关于未成年人犯罪的原因问题，中外理论界普遍认为未成年人的成长环境以及家庭的教育、抚养方式是引发未成年人犯罪的主要原因。虽然随着社会的发展，我们的生活方式在发生改变，但不可否认的是，家庭、学校教育的不良或缺陷仍然是未成年人犯罪最具普遍性的原因，其次才是社区和大众传媒的不良影响。由于未成年人“免疫力”差，因而其在成长过程中遭遇不正常对待后容易导致其人格异化。与世界上大多数国家相比，我国存着庞大的留守和流动儿童群体。这一群体之所以往往从小就沾染许多不良社会习惯，甚至发生行为偏差、性格扭曲，多是由于缺乏正常家庭的关爱和教育。加之对未满14周岁的未成年人实施严重危害社会行为的问题，我国法律一直缺少一套行之有效的干预制度，使得这部分从小就具有不良行为或者严重不良行为的留守或流動未成年人，很容易走上违法犯罪的道路。相关研究发现，在违法犯罪的未成年人当中，来自留守和流动群体的未成年人达70%以上，而且呈现出了低龄化、暴力化及作案手段成人化的趋势。由此可见，未成年人犯罪实际上与成长环境和抚养方式等具有很大关联性，而并非天生性恶。

第二，未成年人的犯罪动机往往具有偶然性和随意性。如上所述，未成年人在生理、心理方面都还不成熟，性格及行为能力的发展还具有较大的不稳定性，对正确的是非观念缺乏相应判断，这使得未成年人犯罪往往缺乏预谋，不计后果，犯罪动机带有较大的偶然性和随意性，因而同成年人相比，未成年人实施犯罪行为时的主观恶性较小。有学者提出，主观恶性是关于人的内在品质，却又是独立的评价系统。刑罚也是独立的评价系统，本质上与主观恶性并不兼容。主观恶性在刑法中的地位及定罪量刑的作用类似于刑法理论所称的酌定情节，但它既没有针对性，也没有特定的表现形式，一般要根据行为人在罪前、罪中、罪后的全部表现才能予以评价。主观恶性因素一般会在刑法中有所反映，或者说量刑时一般会顾及主观恶性的因素，但比重不会很大。对于上述观点，笔者表示赞同，在对成年人的定罪过程中，主观恶性所占比重不会很大，那么未成年人也应如此。许多走上犯罪之路的未成年人，经过调查会发现他们的父母常年在外打工，在流入社会后缺失家庭和监护人的有效监管，加上其自身缺乏正确的价值观念且法律意识淡薄以致走上犯罪道路。而这些未成年人在经过庭审教育后，往往会有悔罪表现，认识到自身错误的严重性，并会积极加以改正，而基本不会再犯。

第三，未成年人犯罪往往有一个“被害一害人”的模式。未成年人犯罪往往是社会不良因素、恶劣环境以及制度缺陷等多方面原因综合作用的结果。应当看到，涉罪的未成年人多是出自留守或是流动、闲散儿童群体，家庭教育长期缺失，文化程度也普遍较低，大多数没有完成九年义务教育。因此，涉罪未成年人既是社会的危害者，同时也是不良环境的受害者。未成年人与成年人的主要差异，主要表现在生理、心理、主观意识同客观环境的关系以及犯罪的原因等方面，其结论是“少年犯罪社会有责”，即对未成年人犯罪，不能由其罪责自负，其所不能承担和不应承担的罪责应当由社会分担。

综上可见，未成年人并非天生性恶且具有很强的可塑性，在其成长的道路上是很容易教化和改变的，故而未成年人实施严重危害社会行为所体现的主观恶性绝不能与成人等同视之，而应在考虑入罪时予以淡化。

（二）淡化人身危险性的入罪影响

在对未成年人的人罪问题进行考虑时，笔者认为，应该淡化人身危险性的影响，只有在极端的个案中才需突出“人身危险性”的作用。换言之，人身危险性对于未成年人的入罪影响不应具有普遍意义，因此应当被淡化。

第一，未成年人犯罪会随着未成年人成长而白行消失。未成年人犯罪属于广义的青春期越轨的范畴，据统计，94%的越轨行为会在随后的成长中自愈。与成年人相比，未成年人在生理、心理、主观意识同客观环境的关系上，以及犯罪原因上，均存在着明显的差异和特点，他们缺乏完全的辨认和控制能力，犯罪行为往往并非一种理性选择，而是本能冲动与社会负面因素影响下的结果。未成年人犯罪的主要致罪因素，一部分是未成年人自控能力不足，另一部分则是家庭、社会与国家的监管不到位。随着未成年人年龄的增长，白控能力不足形成的致罪因素缺陷会逐渐得到自愈，而国家、社会与家庭可以通过增强预防与控制手段方式减少未成年人致罪的因素。因此，对未成年人犯罪采取与成年人不同的刑事政策，在刑事司法中不是强调罪刑相适应原则，而是强调司法保护原则，这已在世界范围内达成共识。

第二，导致未成年犯罪人具有人身危险性的主要因素是外在的诸多社会因素。人身危险性并不是促成未成年人犯罪的机制因素，而是未成年人犯罪后的人身评价，且是通过事实上的犯罪才能得以证实的人身特征，其不是犯罪的原因，而是犯罪的结果。基于主观上的不成熟，从犯罪开始到犯罪结束，未成年人多是表现为身体和心理上的机械性反应，对自身控制力不够。这就从根本上决定了未成年人同成年人相比，在人身危险性方面表现得较弱，尽管可能造成的危害后果更严重，但犯罪中的盲目性、随意性、冲动性表明他们在主观方面并无很强烈的反社会倾向。应当说，未成年人的人身危险性是模糊的，因为他们在其生理、心理成长阶段中性格还未成型，具有较强的可塑性，因此他们的犯罪可能性也不是定型化的。对于成年犯罪人来说，人身危险性确实可能促使其再次实施犯罪，但对于未成年人而言，人身危险性却仅是犯罪后的人身评价结论。换言之，成年人因为有人身危险性所以犯罪，未成年人因为犯罪所以才有了人身危险性。因此，可以认为，未成年犯罪人所具有的人身危险性特征只能属于外在的、表象的人身特征，而不是根本的内在特征。

二、将人格因素引入未成年人定罪过程

有学者指出，与传统刑法相比，少年刑法有五大基本立场的转变：从形式正义到实质正义、从社会防卫到儿童最大利益、从客观主义到主观主义、从报应刑论到教育刑论、从刑法一般化到刑法个别化。归结起来，这种转变主要表现为从强调客观主义刑法到人格刑法的转变。然而，在运用现行刑法对未成年人进行定罪量刑时，目前司法实践并不能很好地考虑未成年人犯罪与成年人犯罪之间具有的差异性，存在许多不合理的地方，例如过于重视行为事实，从而忽视了行为人所具有的特殊性。刑事古典学派立足于理性人和人具有自由意志的理论假设，把犯罪理解为行为人自由意志的产物，忽视具体社会环境中的人，侧重于其外在行为。贝卡利亚提出衡量犯罪的真正标尺，“即犯罪对社会的危害”。从根本上反映了刑事古典学派以行为为中心的刑法观。目前，我国主张的也是刑事古典学派的刑法思想，即以实行行为为中心，坚持“无行为，则无犯罪，亦无责任”的刑法观念。虽然这相对于古代的刑法观念有了重大的历史进步，但不得不说这一观念过于关注行为事实，而在一定程度上忽视了行为人事实。新派主张以行为人为中心的行为人刑法，这在一定程度上与未成年人犯罪的定罪特殊性相契合。在对未成年人的定罪过程中，应当重视行为人事实，即考虑未成年人在生理、心理方面的特殊性。现代生理学、发展心理学、社会学等学科研究也均表明，未成年人正处于生长发育阶段，生理、心理活动均与成年人有所不同，未成年人不是成年人的缩影，不能把未成年人看成“小大人”。他们最大的不同之处在于，由于生理、心理方面的特殊性导致人格的形成具有很大的不同性，例如，未成年人的人格尚未成型，意志力不坚定，容易受外界不良因素影响，误入歧途。但从另一方面看，正是由于未成年人的人格尚未完全定型，因此其可塑性也比成年人更强。因此，在对未成年人犯罪的定罪过程中，行为人事实，即未成年人的人格因素应当受到重视，能更好地起到保护未成年人和预防犯罪的效果。“未成年人和成年人最大的区别是心智发育尚未完全，认识能力和控制能力尚不全面，即使进行同样的行为，其主观认识和成年人相比往往具有一定的差距，即使实施了客观上严重危害社会的行为，也不表明其已经成了真正的犯罪人格，而仅仅是一种假象的不法人格。”

人格作为行为人独有的、有稳定倾向性的身心特点，是行为人事实的最重要的载体，因此有必要考虑将人格纳入到未成年人定罪过程中。人格也称个性，艾森克在1970年提出，人格是个人的性格、气质、智力和体格的相对稳定而持久的倾向系统。人格概念的多样性凸显出人格内涵的复杂性，随着从不同方面对人格认识的深入，有学者对各种人格概念加以综合，提出了较为全面的人格概念，比如我国台湾地区学者黄希庭就认为，人格是个体在行为上的内部倾向，它表现为个体在适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合，是具有动力一致性和连续性的自我，是个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。这个概念较为全面地考虑了人的生理性和社会性，较为充分地阐释了人格的真正内涵。

在定罪过程中如何考虑人格因素，与犯罪构成之间的关系如何，是我们亟待解决的问题。目前，对于这一问题的研究，主要存在两种观点。一种观点是在未成年罪犯的定罪过程中，将其人格因素作为与犯罪构成并列的要件之一进行考虑。人格在定罪中主要表现为犯罪危险性人格。危险性人格具有多种表现形式，如犯罪分子的违法犯罪史、犯罪动机、犯罪行为本身、以及罪前罪后的态度等。这些综合复杂的情况不能为犯罪构成中的任何要件所包容，因此，从逻辑上讲，构建一个能够包容这些反映犯罪人犯罪危险性人格的综合平台更合理，这个平台与犯罪构成要件并列考虑为宜。另一种观点则认为，人格是人的人格，是用来描述人本身的一个综合概念。犯罪危险性人格是犯罪主体所具有的性质，不能分散于其他要件之中，因而定罪时对其的考虑应当从犯罪主体着手，视为犯罪构成要件的一部分。对此，笔者认为，就整体而言，犯罪构成中的各要件并不是相互独立的，而是相互联系的有机整体。因此从犯罪主体着手考察犯罪人的人格，并不应该仅仅局限于考察犯罪人，而应当从可以反映行为人的人格的各种因素进行综合考察，例如犯罪目的、犯罪动机、犯罪行为等等。

在对未成年人罪犯的定罪过程中，应将人格因素纳入到考虑范围中，但笔者认为，目前人格因素只适合作为出罪的依据。由于未成年人正处在特殊发展阶段，极易受到外界不良因素的影响，因而不具有危险性人格的未成年人不适合将其作为罪犯处理。对于这部分不作为犯罪处理的未成年人可以通过《刑法》第37条所规定的非刑罚处罚措施予以惩戒，即训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分，以及责令其父母严加管教等。至于对涉案未成年人的人格测定，目前可以通过人格调查报告和办案人员面谈这两个维度进行。《联合国少年司法最低限度标准规则》第16条规定：“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决的最后处置前，应对少年生活的背景和环境或者犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的审判。”而我国目前关于人格调查制度的探索实践还在进行当中，但目前我国法律和司法解释中的社会调查制度可以看做是人格调查制度的替代性制度。2012年《刑事诉讼法》第168条明确将社会调查纳入立法范畴，从而第一次在立法上确立了社会调查的主体、主要内容及法律地位。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》在第486条中进一步规定：“人民检察院根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，并制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。”虽然人格调查报告不属于我国法定的证据类型，但在办理未成年人案件中却具有重要的参考意义。此外，办案人员在与未成年犯罪嫌疑人或被告人的面谈接触过程中，还应对其体态特征和肢体语言乃至动作习惯等予以综合考量。

三、将未成年人复归社会的主观需要纳入定罪过程

少年司法的特殊理念是从认识到“儿童”以及儿童的特殊性开始的，少年司法起源于人们对儿童利益的特殊关照。由于未成年人与成人相比在各方面均处于弱势，使人们意识到未成年人需要得到有别于成人的对待，特别是使其充分感受到国家、家庭、社会以及相关机构的关心、帮助和爱护，才能使未成年人融入社会并过上有尊严的生活。其中，尊重未成年人自身复归社会的需求是使其充分感受到国家、家庭、社会以及相关机构的关心、帮助和爱护的关键。应当看到，尊重未成年人是保护和教育未成年人的前提，而尊重未成年人自身复归社会的需求是尊重未成年人的重要方面。未成年人复归社会的需要是对违法犯罪的未成年人做出任何处置必须考量的前提。在考量未成年入主观构罪要素时，还应将未成年人复归社会的主观需要纳入定罪过程，这具体是由以下五点所决定的。

（一）复归社会主观需要是衡量行为人人身危险性的重要标准

刑罚的目的不仅在于惩罚犯罪，还包括预防犯罪。考虑人身危险性的有无及大小，则是预防犯罪的应有之义。根据我国的刑法理论，是否构成犯罪以及刑罚的轻重主要是由犯罪行为的危害性大小以及行为人的人身危险性大小决定。社会危害性是体现犯罪行为的属性，而人身危险性则是行为人通过行为所体现或者获得的人身的属性。由于未成年人所表现出的“人身危险性”迥异于成年人的人身危险性，因而我们在决定对未成年人进行入罪时，应当淡化人身危险性对人罪的作用和影响，而在考虑对未成年人进行出罪时，则应当充分考量人身危险性因素对出罪的作用和影响。人身危险性最基本的概念是指再犯可能性，而具有強烈复归社会主观需要的未成年人，其再犯可能性是极低的。复归社会并不是为了重新犯罪，而是在经历了犯罪的惨痛经历之后，对自己的错误深感悔悟和痛楚，特别向往回归犯罪前的正常生活。应当看到，无论是在生理方面，还是心理方面，未成年人与成年人相比都欠缺成熟，这也意味着未成年人犯罪与成年人犯罪之间存在天然的差别。应当说，成年人犯罪是基于理性选择而对社会的一种“自觉性反抗”，未成年人犯罪则往往是其成长过程中的一种伴随性的“自然现象”，是未成年人在不良生活环境和尚未发育成熟的身心条件的双重影响下的被动选择，而不是自由意志选择的结果。由此可见，未成年人犯罪是错不是恶，是其成长的代价和附属品，对于这种错误，其如果能够深刻认识并具有强烈的复归社会的主观需要，那么就说明其再犯可能性是极低的，是几乎不具有人身危险性的。因此，作为衡量行为人人身危险陸的重要标准，复归社会的主观需要是在判定未成年人是否构罪时必须要予以考虑的。

（二）复归社会主观需要的满足是激发未成年人可塑性和可变性的最大动力

有这样一则故事：人的头盖骨结合得非常致密、坚固，生理学家和解剖学家用尽了一切的方法，要把它完整地分開来，都没有成功。后来忽然有人发明了一个方法，就是把一些植物的种子放在要剖析的头盖骨里，给予适当的温度和湿度，使种子发芽。而一发芽，这些种子便以可怕的力量，将一切机械力所不能分开的骨骼，完整地分开了。植物种子力量之大如此，甚至有科学家断言：世界上力气最大的是植物的种子。如果说作为最低等的生命植物，都会拥有向上的顽强动力，那么每一个孩子，即使是犯罪的孩子，他们内心深处都不缺乏向上和向善的动力。因此，能够激发未成年人的可塑性和可变性的最大动力来源于他们自己复归社会的需求得到满足，家庭、学校和社会给予他们复归社会正常生活、学习和工作最大的支持和鼓励。因此，对于涉罪未成年人而言，有效评估他们复归社会的需求并予以精准回应性帮助和教育，是教育、感化、挽救理念的重要支撑和体现。未成年人复归社会的需要主要包括：未成年人的生存和发展需要；未成年人悔过情况，诸如愿意过有益生活的努力；未成年人为赔偿被害人做出的努力。将未成年人复归社会的需求纳入到未成年人主观构罪要素中，将有助于实现未成年人最大限度地复归社会。

（三）国际公约和联合国刑事司法准则的规定和要求

我国于1991年签署并加入的联合国《儿童权利公约》第40条明确规定：“缔约国确认被指称、指控或认为触犯刑法的儿童有权得到符合以下情况方式的待遇，促进其尊严和价值感并增强其对他人的人权和基本自由的尊重。这种待遇应考虑到其年龄和促进其重返社会并在社会中发挥积极作用的愿望。”《北京规则》第5条“少年司法的目的”中也高调强调：“少年司法制度应强调少年的幸福，并应确保对少年犯做出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称。”在该条的说明中又特意重申：第二个目的是“相称原则”。这一原则作为限制采取惩罚性处分的一种手段是众所周知的，而这一原则在大多数情况下表现为对违法行为的严重性有公正的估量。其所估量的内容不仅包含违法行为的严重程度，而且也包含了少年行为人本人的情况，即要求根据少年行为人本人的情况来对少年犯做出反应。这些本人情况又包括了个人的情况，如社会地位、家庭情况、罪行造成的危害或影响个人情况的其他因素，以及行为人为赔偿受害人而做出的努力或行为人愿意重新做人过有益生活的表示等。此外，2004年第十七届国际刑法学大会《决议》在序言部分指出，“对年轻人需要适用特别的法律规则；对年轻人的保护、他们的和谐发展和社会化极为重要，同时也应当确保社会的安全，重视受害者的利益”。

实际上，《儿童权利公约》、《北京规则》以及2004年第十七届国际刑法学大会《决议》的相关规定和倡议中主要包含了两个方面的深意。一是肯定尊严和自由。由于“儿童”这一天然弱势，以及“相对于以强大的国家机器为依托的司法力量而言”，少年在司法过程中应当说是处在弱势且不利的地位。在这种双重不利因素的共同影响下，可以想象，少年的人格尊严、自由甚至是生命都极易在司法机关行使职权的过程中受到侵害。因此，在少年司法中，少年的人格尊严、道德感、价值感以及归属感更应当受到重视，充分考虑其重新回归社会的需要。二是犯罪少年重返社会和在社会中发挥积极的作用，一方面是满足了他们个人的需要，另一方面更是符合社会的需求。因此，上述规定从价值层面来说，促进了个人和社会的全面发展，即每个人和一切人最大限度地自由发展。每个人的发展指社会生活中个人的平等发展，一切人的发展最终构成社会整体的发展。“社会乃个人之集合，存亡与共，休戚相关。个人对社会固应尽其一分子之义务，社会于个人亦应负保护之责。”正是基于法社会学的理论发展，才使得少年司法领域的一些观念发生根本性转变，进而催生了一系列针对未成年人犯罪的特别规定及相关规则。例如，对于少年犯罪不再是单独、孤立地进行考察，不再仅仅局限于其自身原因，而是将其视为一种社会现象，将未成年人放置社会中进行审视，对少年罪犯不能一味强调惩罚，而应当从保护其发展的角度人手，研究引发犯罪的真正原因，达到矫正不良行为，预防犯罪，使其顺利回归社会的目的。保护处分制度的诞生和恢复性司法的倡导无不与这些理论有关。因此，少年司法过程中应当树立未成年人犯罪人“重返社会”的理念，这不仅是保护未成年人的需要，更是维系社会健康持续发展的需要。

（四）我国《未成年人保护法》的要求

《儿童权利公约》确立的儿童利益最大化原则，以及在法律、政策和实践中承认儿童基本权利的规定，对我国未成年人保护立法、司法起到了巨大推动作用。如我国《未成年人保护法》的修订实际上就受到了《儿童权利公约》的深刻影响，在儿童观上的革新可谓革命性的。我国《未成年人保护法》最早出台时，有着浓厚的治理未成年人违法犯罪背景，是基于未成年人违法犯罪没有得到有效治理的认识出台的，故而控制未成年人违法犯罪的立法思路十分明显。其虽名为“未成年人保护法”，但却在没有确立未成年人基本权利，而是直接将未成年人确立为被教育的对象；结构上虽然采用家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护的综合“保护”体系，但在这四大保护体系中重点是对与未成年人违法犯罪有关联的环节进行规定，其中以司法保护主要应对未成年人违法犯罪最为突出。修改后的《未成年人保护法》将《儿童权利公约》规定的儿童最基本需求的权利条款浓缩为四大权利，即生存权、受保护权、发展权和参与权，以及国家对此四大权利的特殊、优先保障义务和非歧视性义务予以确立，并将尊重儿童权利和独立个体的新儿童观，贯穿于各章之中，其中最为显著的体现是对未成年人参与权保障条款的增设。如在家庭保护中，新增“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见”规定；在社会保护中，新增“全社会应当树立尊重、保护、教育未成年人的良好风尚，关心、爱护未成年人”的规定统领全章。由此可见，我国《未成年人保护法》对未成年人的“尊重”显著地摆在了对未成年人的“保护”和“教育”之前。因此，根据《未成年人保护法》规定的要求，在对未成年人进行定罪时，应当尊重并充分考虑未成年人复归社会的主观需求，将其作为未成年人主观构罪要素之一。如果涉罪未成年人主观上具有强烈的复归社会的主观需求，则应当充分尊重其需求，尽量对其予以出罪处理。

（五）我国《刑事诉讼法》未成年人特别程序规定的要求

2012年修订后的《刑事诉讼法》以未成年人特别程序昭示：未成年人身心未臻成熟，具有不同于成人的群体特性，应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点来制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则。《刑事诉讼法》为什么要设立特别程序？是为了追逐惩罚涉罪未成年人，还是为了帮助、教育他们？答案是不言而喻的：如果是为了追逐惩罚涉罪未成年人，则普通程序完全可以做到，又何必增设特别程序？以未成年人为对象构建的特别程序并不以实现惩罚为唯一、首要目的，而是以预防再犯、帮助未成年人为己任，是为了对进入刑事司法系统的未成年人进行特殊保护。未成年人作为特殊的主体类群，需要从行为人角度予以区别对待，其特殊性决定了对未成年人教育改造并使其复归社会是整个刑事程序的根本性原则。既然如此，我们在考虑未成年人构罪时就应当将未成年人复归社会的需要在未成年人构罪之时予以考量。

结语

现代少年刑法的最大特性在于对未成年人实施危害社会行为的处置超越刑罚，也超越保安处分，而以体现保护主义（具体表现为奉行儿童最大利益原则、优先保护少年原则的保护处分）为核心。对于构成犯罪的未成年人，我们一贯坚持“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”方针，依法从轻、减轻或者免除处罚，促使其早日复归社会。少年司法的根本意旨在“理解成长中的孩子，并寻求保障其在正常社会中健康有序发展之方法”。由于身心发展上的差异，与成年人相比，未成年人犯罪在原因上具有一定的可宽恕性，在刑罚适用效果上也较容易发生偏离。③这就要求对未成年适用的构罪标准应与成年人存在本质区别，在考虑对未成年人科处刑罚时，不应考虑刑罚的报应性和严厉性，即使有惩罚的一面也应是为辅的。因此，未成年人犯罪主观构罪要素的完善应当关注未成年人复归社会的需要和人格的健康发展，注重对未成年犯罪人利益的保护。应当看到，只有成人的担當，才有孩子的幸福。从长远发展来看，只有真正树立起对未成年人利益最大化保护的理念，努力寻求对未成年犯罪人惩治与保护的最佳平衡点，并且在未成年人犯罪之刑事立法设计上体现出对未成年犯罪人的保护，才能促进未成年人犯罪的刑事立法朝着更为人道、科学的方向发展。

参考文献

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[2]徐建：《少年犯罪实体法适用中的犯罪构成特殊性探析》，载《青少年犯罪问题》1997年第6期。

[3]姚建龙：《创设少年法院必要性研究的反思》，载《青少年犯罪问题》2004年第2期。

[4]宋英辉：《特别程序彰显对未成年人特殊保护》，载《检察日报》2012年4月2日第3版。

[5]吴巧新、王英：《性侵未成年人案件办理之心理学方法引入》，载《青少年犯罪问题》2015年第1期。

[6]姚建龙：《论少年刑法》，载《政治与法律》2006年第3期。

[7]姚建龙：《演变与革新：论少年刑法的基本立场》，载《现代法学》2006年第1期。

[8]赵秉志、元彬：《我国未成年人犯罪刑事立法的发展与完善》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期。