秦汉的乞鞫与覆狱

南玉泉

(中国政法大学 法律古籍整理研究所，北京 100088)

秦汉的乞鞫与覆狱

南玉泉

(中国政法大学 法律古籍整理研究所，北京 100088)

秦汉刑事诉讼的程序包括立案、审讯、乞鞫、疑狱上谳和上级覆审等多个环节。初审机关审判后，非疑狱，案犯辞服，鞫状后即论决。在审判过程中，郡府二千石官在疑狱与乞鞫案件上的作用可能有所区别。乞鞫与覆狱是一个诉讼过程的两个方面，两者的诉讼主体不同。岳麓秦简司法文书《为狱等状四种》的题签应当反映了这个问题。“覆”是一种司法制度，与復案之“復”有所区别。上级直接立案侦察、皇帝指派特使审讯都是覆的范畴。“復”“復之”“復案”也是由上级指派人员对诉讼中的案件进行调查，并将调查结果向上级汇报，但“復”并不能对当事人直接产生法律后果。

诉讼制度；乞鞫；疑狱；覆狱

战国秦汉简牍资料自20世纪70年代以来多有出土和发现，很多简牍对于复原秦汉的诉讼制度具有重要作用。云梦睡虎地秦简、岳麓书院秦简、张家山汉简等对秦汉乞鞫和覆狱制度的研究更具有重大意义，很多学者对此进行了研究并发表了诸多成果。但仍有诸多环节、司法术语的内涵等问题需要厘清，本文就秦汉时期刑案的乞鞫与覆狱等问题进行探讨。

一、乞鞫的程序与审理机关

案犯(或称被告)论决后，本人及其直系亲属不认为犯罪或认为适用法律不当，可以请求重新审理，秦汉法律称之为乞鞫。关于乞鞫制度，睡虎地秦律、张家山汉简《二年律令》都有规定，《二年律令·具律》的规定更为详细。《具律》简115-117：

气(乞)鞫者各辞在所县道，县道官令、长、丞谨听，书其气(乞)鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷。①

这段律文的前部分容易理解，也得到了案例的证实，但是“廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷”，就难以理解。按字面解释，都吏所覆治的案件要移交给相邻的旁近郡，而御史、丞相所覆治的案件要移交给廷尉。这种治狱程序，目前还找不到其他材料的支持。山明认为，简117“及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷”是错简，与前简116不能相接，其本应接续的简应是以“尉”字开头的。②基于原简的缀联，我们对于乞鞫案覆治的移送程序可能产生错误的理解。对于乞鞫案件，都吏审核(“覆之”)后是由二千石官指定移旁近郡，还是由上级机关指定“旁近郡”再行“覆治”，学界对此有不同的理解。③分析现在所见秦汉乞鞫案件，山明认为简117与简116是错接的推论可能是正确的。

乞鞫应首先向县、道机关申请，县、道官令、长、丞听其陈述并记录，将乞鞫申请上报所属的二千石官，“二千石官令都吏覆之”，这里的“覆之”是审核的意思。乞鞫在秦律中已有规定，睡虎地秦律《法律答问》简115：“以乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听殹(也)？狱断乃听之。”④即只有判决后才能乞鞫，汉初《具律》的规定与此相同。《具律》简114还规定“气(乞)鞫不审，驾(加)罪一等；其欲復气(乞)鞫，当刑者，刑乃听之”，《具律》没有限制乞鞫次数，只是规定再次乞鞫，判处肉刑的，应当先执行肉刑。⑤反言之，若第一次乞鞫则肉刑不应执行。当然，若初次判决后未乞鞫，被执行肉刑后在规定的期限内乞鞫也是允许的。乞鞫不影响劳役刑的执行。第一次乞鞫相当于我们现在的一审上诉，第二次乞鞫“刑乃听之”则相当于现在生效案件的再审申诉了。乞鞫案件“覆治”的主体是二千石官指派的都吏，但都吏“覆治”后的程序走向争议颇大。从《具律》简116“都吏所覆治，廷”句分析，都吏覆治后还需由某“廷”的机构审核，这个最后审核的机构无疑应是廷尉。目前为止，出土材料共有三个乞鞫案例，其中两个较为完整；各案例均不见郡府覆治的踪影，但廷尉的最后判决却是必不可少的。这说明，至少在秦朝乞鞫案件必须由廷尉做最后论决。下面对各案逐一加以分析：

1.得之强与弃妻奸案(简172—0425)⑥

A【……当阳隶臣得之气(乞)鞫曰：……】不(？)强(？)与(？)弃(？)妻(？)穻奸(蚀)。当阳论【得之为】隶臣。得之气(乞)鞫，廷覆之。以得之不审，毄(系)得之【……】。

按：A段应是得之第二次乞鞫的状词。B段为覆审机关查阅的第一次乞鞫与判决记录。从这两段简文可知，得之一审是被当阳县判处耐为隶臣的。第一次乞鞫，覆审机关认为“气(乞)鞫不审”，被判“系城旦六岁”。原报告的文书层次表认为，第一次覆审的机关是郡府。

C●今讯得之，得之曰(以下是第二次乞鞫的审讯记录，详见报告)。

按：报告认为第二次覆审的机关也是南郡，D段是郡报开头词及第二次覆审的判决。

“得之强与弃妻奸案”的乞鞫与覆审脉络是清楚的：得之因强与弃妻行奸，当阳县“丞论耐得之为隶臣”，得之在秦王政元年四月(B.C.246)第一次乞鞫，“廷史赐等覆之”，认定乞鞫不实，“毄(系)得之城旦六岁”。第二次乞鞫年月不详，对于这次乞鞫简文亦称“覆之”。这次“覆之”的结果是：“其毄(系)得之城旦六岁，僃前十二岁毄(系)日”，即再论处系城旦六岁，此前十二岁系日也要执行。⑦

本案中的覆审机关存在争议，报告作者认为二次覆审都是南郡。⑧《汉书·刑法志》“今遣廷史与郡鞠狱，任轻禄薄”，如淳曰：“廷史，廷尉史也。以囚辞决狱事为鞠，谓疑狱也。”⑨《汉书·于定国传》：于定国补廷尉史，“以选与御史中丞从事治反者狱，以材高举侍御史”。⑩廷史“任轻禄薄”，为廷尉属吏。《奏谳书》案二十一“杜泸女子夫死和奸”案简184“廷尉、正始、监弘、廷史武等卅人议当”，简189“今廷史申使而后来，非廷尉当”，这两句最能证明廷史为廷尉府属官，否则廷史岂能与廷尉、正、监等议事，还能“非廷尉当”！得之两次乞鞫后，既不是由当阳县的上级南郡审理，也未见廷尉批转到当阳以外的“旁近郡”审理，都是由廷尉府审理的。

2.岳麓简“田与市和奸案”

岳麓简“田与市和奸案”的案情基本清楚，报告所载文书结构、层次与“得之强与弃妻奸”案相同，全案亦见 “乞鞫”“覆视故狱”“今讯”“鞫之”等关键词。但简文缺失严重，在乞鞫审理程序方面，提供不了更有意义的信息。本案覆审机构最后将审理结果“腾(？)脂(？)重泉、夏阳”，故覆审机构肯定不会是与夏阳平级的机关。本案为乞鞫案，乞鞫案的审理称为“覆之”，确切的审理机关从简文还不能断定，但应为魏县的上级机关或中央廷尉。

3.乐人讲被诬盗牛案

士伍毛在汧邑盗牛，在雍县卖牛被捕获。毛诬乐人讲与其合谋，雍县论乐人讲黥城旦。乐人讲曰“不与毛盗牛”，乞鞫。本案记录可以分为五个部分：(1)雍县的原判决与乐人讲乞鞫；(2)乞鞫受理机关覆视故狱；(3)重新讯问；(4)重新确认案情(鞫)；(5)廷尉兼指示平反。该案于2世元年十二月癸亥告发，二年二月癸亥“黥讲为城旦”，四月丙辰乞鞫，十月癸酉被平反。在审核乞鞫案时有“覆视其故狱(简100)”，终审称“覆之(简122)”。按《具律》，只有第二次乞鞫才会“刑乃听之”，本案从立案拘捕到廷尉府平反不到一年，不可能存在二次乞鞫，整篇狱辞亦未见二次乞鞫的踪影，推测乐人讲是辞服后被施黥刑并送往汧邑服劳役一个月后乞鞫的。参照现代诉讼程序，可以称之为一审生效后的申诉再审。那么这个再审机关是谁？乐人讲被安置在汧邑服劳役，汧、雍，皆属内史郡，但全案并无内史郡的任何记载。从廷尉兼给汧啬夫的平反指示看，此案是中央廷尉为其改判并直接指示汧县啬夫“令自常”，并将其妻子及财产赎回。“覆之”的主体应是廷尉。全案文书的第4部分“昭、姚、敢、赐论失之，皆审(简120、121)”，应是廷尉在覆审乐人讲案件后，对雍县狱史铫等官员在原审中的失职行为做出的否定性评价。

上述三个乞鞫案例，除“田与市和奸”案情的编简有缺滥外，其余两个乞鞫案都是廷尉府为终审机构，中间并不见郡一级的批覆。对于城旦讲乞鞫案，郭洪伯据《具律》《置吏律》等律条认为，县道是最基层的司法机构，县道的上级是各郡的郡守府。西汉前期京师没有郡守府，汧邑其上的二千石司法机构只有廷尉。因此，城旦讲乞鞫案的终审是廷尉府，整案是由廷尉府与汧邑点对点的交流。那么，前述“得之强与弃妻奸案”的覆案主体也是廷尉府。得之第一次乞鞫在秦王政元年(B.C.246)四月，“乐人讲”乞鞫于秦二世二年(B.C.208)，两案相距近40年；一在南郡，一在京畿地区，两案皆为乞鞫案而覆审机关都是中央廷尉府，这应当引起我们的注意。

在出土秦汉资料中，除乞鞫案不见郡府批覆外，疑狱也见由中央廷尉直接批覆的。《奏谳书》案1、3～5为县廷的谳书及廷尉的回覆，县廷的疑狱上谳文书往往直接言“敢谳之”，并将本司“吏议”附在上谳文书中，以说明本司吏员对该案的不同意见；廷尉府以“廷报”或“廷以闻”直接批覆给县廷。但这并不意味着郡府不上谳狱案，或对县廷的狱案无权批覆。《奏谳书》案6～13为郡府对廷尉的谳书及廷尉的回覆，因郡府与廷尉府平级，故其上谳称“某守谳”，廷尉回覆亦称“廷报”。岳麓秦简案例则多见县廷上谳及郡府的批覆，称为“某郡守报某(县)”，“癸、琐相移谋购案”“尸等捕盗疑购案”都清楚地记录了这种程序。“癸、琐相移谋购案”记录秦始皇二十五年六月州陵县向南郡上谒本案狱情，首行书“州陵守绾、丞越敢谳之”；在监郡御史的督劾下，州陵县第二次向郡报告审讯情况，并附“吏议”；当年七月南郡的批覆是：“南郡叚守贾报州陵守绾、丞越：子谳……谳固有审矣。……有律，不当谳。”“尸等捕盗疑购案”的初审、上谳、批覆主体与文书格式与此相同。文献记载，郡与廷尉都承担着解决疑狱的职责。《汉书·刑法志》，高皇帝七年，制诏御史：

狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。

疑狱依次由县、郡、廷尉逐级上报，皇帝则是案件的最终裁判者。上述疑狱上谳的各类案件证明，县、郡、廷尉在上谳程序上既是一个完整的程序链条，而相邻两个层级的上谳与批报又可以独立存在。

如果说“城旦讲乞鞫案”(《奏谳书》案17)、“临淄狱史阑诱汉民之齐案”(《奏谳书》案3)由廷尉直接回覆，是因秦及汉初内史权不及刑狱，该辖地内案件的乞鞫与疑狱直接由廷尉终审，那么“得之强与弃妻奸案”由廷尉覆审并直接批覆，还用这个理由解释显然就讲不通。

劳武利认为，三个乞鞫案的重审和判决应该均是由廷尉来负责的。但是，他并没有解决郡府在乞鞫案中的地位。比较汉律关于乞鞫与疑狱的规定可知，郡府在两个程序中的作用是不同的。高帝七年诏书规定，“县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之”。如果二千石官对县道官谳狱“能决”，则不移廷尉；这就是我们在岳麓简中能够看到南郡府对县廷疑狱批覆的原因。而汉律对乞鞫案则规定，“县道官令、长、丞谨听，书其气(乞)鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷……”虽然此简后面缀联有误，但仍可以推测都吏所覆治并不能成为定案，而要上报廷尉府，郡级的覆案在这里只起了审核、转呈的作用。或者说，凡是乞鞫案件的终审论决必须由廷尉下达。秦汉狱状文书的编篡以简约、能说明实质问题为原则，故此我们所见的狱状文书应是将郡府“都吏覆之”这一环节编剪掉了。

二、乞鞫与覆狱

《岳麓书院藏秦简(三)》的作者将所发表材料按材质形状、书写体裁等分为五类，有实质意义的为四类。从内容看，第一类、第三类同属狭义的奏谳文书；第二类包括陈事进言的“奏”类文书与乞鞫、覆案文书；第四类内容上与《奏谳书》案18接近，但细节未详；第五类内容上应分别属第一类与第四类，但因残损严重而暂归为一类，以待后考。第二类卷册的部分简背分别写有：“为狱状”(简137)、“为气(乞)鞫状”(简139)、“为覆奏状”(简140)的题签，报告作者将这批简命名为《为狱等状四种》。为什么一个卷册有三个不同的标签，作者在报告前言中也做了推测。关于这批简的命名、分类与性质，陶安先生撰文认为：

《为狱等状》是秦代的司法文书集成，以四种不同形制收录三类司法文书，即狭义的奏谳文书、自称为“奏”的进言陈事文书和覆审乞鞫案件的下行文书。……“乞鞫”“覆”和“奏”分别与第二类所收两种文书相应，表示《为狱等状》的编者(或使用者)对收录文书的类别具有较为清楚的认识。

报告作者经与张家山汉简《奏谳书》比较后，认为：

《奏谳书》案例十四至十八由二千石官派出官吏进行审理，虽前后原委细节各有所不同，但均可以归入《为狱等状四种》第二类小标题所谓“覆”的范围内。《奏谳书》案例二十二则可以判定为第二类小标题所谓“奏”。

岳麓简第二类的案例12、13，《奏谳书》案例17都是乞鞫案例，按作者的划分方法，乞鞫案包含在“覆”案之中。关于乞鞫与覆的关系，作者有更为详细的论述：

据张家山汉简《二年律令》简116，乞鞫案件由二千石官“令都吏覆之”，可知“覆”包含乞鞫案件。换言之，“为气(乞)鞫”也可以称为“为覆”。在第二类的语境限制中，“为乞鞫”与“为覆”其实只不过是同一件事情的两种不同说法，“为覆奏状”与“为气(乞)鞫奏状”两种标题实质上无异。

认为覆案包含乞鞫案件无疑是正确的，“‘为乞鞫’与‘为覆’其实只不过是同一件事情的两种不同说法”，这种观点也大体不误，但简册不同名称的标题一定有其意义。笔者分析，这是对诉讼程序中的不同环节从不同角度的称呼，即从案犯角度讲称乞鞫，上级对案件的审核称为覆。从这个角度讲，“为气(乞)鞫”则不应称“为覆”。

审理乞鞫案件称为覆治、覆案，在传世文献中还屡见覆狱、覆讯等辞语，他们所涉及的案件很多并非乞鞫案件，因此学者们对覆狱、覆治的含义多有争论。程政举先生认为，我们可以将覆讯制度定义为，案件经初次审讯，案情基本清楚后，再由其他官员或审讯人进行二次审讯，以验证初次审讯真实性的程序。覆讯制度又可称为验狱制度。覆讯程序具有以下特征：(1)覆讯程序是初审程序的一部分；(2)覆讯程序不属于对已生效案件进行再次审理的复审程序；(3)初次审讯的审讯人和覆讯程序的审讯人是不同的。通过上述分析，我们就可以确知，黥城旦讲乞鞫案中“覆者”就是覆讯程序中审讯人。山明认为“‘覆’即‘反覆’”。水间大辅先生也认为，“覆狱”这种司法制度在史料中称为“覆治”“覆案”，是指重新审理刑事案件。

乞鞫案的审理称为“覆”已为案例所证实；此外，典籍材料证明，上级指令审讯的案件也往往称为覆治、覆讯。皇帝使者察验重要案犯与上书举报的冤狱也称为覆，或覆治。《史记·李斯列传》：“赵高使其客十余辈诈为御史、谒者、侍中，更往覆讯斯，斯更以其实对，辄榜之。”李斯案自始至终都是由中央一级官员审理，不“服”则“更往覆讯”，该案一直处于一审阶段，御史、谒者覆治李斯案，是在不承认原讯狱的前提下对案件的“重新”审理。之所以称为“覆讯”，是因为御史、谒者、侍中代表皇帝。西汉时有司覆治赵广汉等鞠狱故不以实，擅斥除骑士乏军兴罪一案也属于这种情况。《汉书·赵广汉传》：

初，广汉客私酤酒长安市，丞相吏逐去，客疑男子苏贤言之，以语广汉。广汉使长安丞按贤，尉史禹故劾贤为骑士屯霸上，不诣屯所，乏军兴。贤父上书讼罪，告广汉，事下有司覆治，禹坐要斩，请逮捕广汉。有诏即讯，辞服，会赦，贬秩一等。

推测该案中苏贤已被刑死，故“贤父上书讼罪”，没有称为乞鞫。原案苏贤蒙冤已生效，其父讼罪告广汉，中央指令劾治的是赵广汉，故该案也称“覆治”。

又《王嘉传》：

张敞为京兆尹，有罪当免，黠吏知而犯敞，敞收杀之，其家自冤，使者覆狱，刻敞贼杀人，上逮捕不下，会免，亡命数十日，宣帝征敞拜为冀州刺史，卒获其用。

此案是“黠吏”家属自冤，皇帝派使者核查，称为覆狱。因此，有些案件既使处于侦察(或上级调查)阶段，因由上级特别是天子派遣进行核查，必称为“覆案”，如《史记·梁孝王世家》：

其夏，上立胶东王为太子。梁王怨袁盎及议臣，乃与羊胜、公孙诡之属谋，阴使人刺杀爰盎及他议臣十余人。贼未得也。于是天子意梁，逐贼，果梁使之。遣使冠盖相望于道，覆案梁事。捕公孙诡、羊胜，皆匿王后宫。使者责二千石急，梁相轩丘豹及内史安国皆泣谏王，王乃令胜、诡皆自杀，出之。

覆狱、覆讯，由上级指派人员对案件进行审讯、调查是一般性原则。又因“覆”本身即有察、核之意，至迟在秦朝初年，法律确定立案登记需要审讯、记录的环节称为覆；《封诊式》有“覆”一节，要求除记录相关案犯姓名、身份、籍贯外，还要“覆问”有无其他犯罪，判过什么刑罚或经赦免与否；还要讯问、登记是否有逃亡、逋事等问题。可知，官方立案对报案、举报人员的讯问与记录称为覆，司法程序中这种最初阶段的行为其本质就是核查、讯问之义。对于“覆”的相关问题，杨振红先生曾总结说：“秦汉时期诉讼审判的‘覆’是指上级机关主理或由上级机关指定某机构(或使者)主理的诉讼审判，主要的程序包括立案、侦查、审判、复核、监督等各个环节。”这个总结无疑是正确的。乞鞫案只是“覆案”的一种，乞鞫与覆狱在时间上表现为先后两个阶段，行为人分为案犯、家属与乞鞫案的审理机关。作为记录乞鞫案件的文书狱状，虽然乞鞫与覆难以分开，可以归为一类，但毕竟“乞鞫”与“覆”是诉讼过程中两个主体的各自行为，所以岳麓简会出现“为气(乞)鞫状”(简139)、与“为覆奏状”(简140)两个题签。

三、覆治与復治

典籍资料与出土文献中除“覆狱”“覆案”“覆治”外，还有“復案”“復治”等司法术语，学届对此颇多争议，普遍以为“覆”“復”相通。《张家山汉墓竹简﹝二四七号墓﹞》之《奏谳书》案例16“復其奸诈及智(知)纵不捕者，必尽得，以法论”。“復之：武出时……”在“復”加“(覆)”，意即借为“復”。案例18“南郡卒史盖庐、挚、朔，叚(假)卒史瞗復攸等狱簿”注：“復，覆审。”杨振红先生在《“南郡卒史复攸等狱簿”再解读》的第三部分“相关问题讨论”中，对“復”“覆”的有关争议及主要观点做了概述，为避文繁，不一一例举。她认为：“秦时谋反案由御史亲自下达指令，令旁近郡‘復’，已经成为一种惯例、原则。这一原则与郡一级的乞鞫案处理方式相同，可以参照《二年律令》简116、117‘都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡’的规定。”本案“由于是御史所下书，而且所治者为县令，案情涉及苍梧郡守、尉等，所以此案交由旁近郡的南郡‘復’。”杨振红先生就“覆”的相关问题谈了她的几点意见：1.“覆”不含“重审”“再次”之意；2.“覆”是上级机关进行的诉讼审判行为；3.至少在秦时，已经把由上而下进行的诉讼审判行为称为“覆”了，有时也写作“復”。该文并以《二年律令·兴律》简396、397与“南郡卒史復攸等狱簿”两条材料做了论证。笔者对杨文的许多观点十分赞同，其独到的眼光对解决秦汉诉讼制度中的相关问题颇具贡献；但对“復”“覆”相通一点心存未安，觉得还有回旋的余地。不过，由于秦汉诉讼制度中的“復”“覆”材料并不丰富，要想讲得明白也非易事，这里仅就现有材料做出分析，供同仁们参考。

上文已论，乞鞫案件的审理称为“覆”，这是一个有明确规定的法律程序。皇帝的使者或任命、许可的官员对案犯及家人称冤上书、告发等“直诉”案件的审理、核察也称为“覆”。再者，由皇帝决定侦察的案件也称为“覆”。秦时基层司法机构对案件的报告、告发进行全面讯问并记录，这个司法行为同样称为“覆”。综合这些材料，司法程序用“覆”有两个标准：1.上级对下级，特别是皇帝的使者核查案件皆为覆；2.除侦察阶段外，在诉讼程序使用“覆”者，该案此前皆为已生效案件，如乞鞫案件、平冤直诉案件等。这些应是“覆”案的真正意义所在。

关于“復之”“復”在秦汉案例及司法程序中的辞句，我们划分为A、B两类进行对比：

A.表示行为次数或重复或某种状态

A1.隶臣妾及收人有耐罪，毄城旦舂六岁。毄日未备而復有耐罪，完为城旦舂。

A2.罪人狱已决，自以罪不当欲气(乞)鞫者，许之。气(乞)鞫不审，驾罪一等；其欲復气(乞)鞫，当刑者，刑乃听之。”(《具律》简114)

A3.所免不善，身免者得復入奴婢之。其亡，有它罪，以奴婢律论之。(《亡律》简163)

A4.讲恐復治(笞)，即自诬曰，“恐不如前言”，即復治(笞)。(《奏谳书》简109、117)

A5.自当不当復受婢。(《奏谳书》简10)

B.在司法程序中使用之復

B1.县道官所治死罪及过失、戏而杀人，狱已具，勿庸论，上狱属所二千石官。二千石官令毋害都吏復案，问(闻)二千石官，二千石官丞谨掾，当论，乃告县道官以从事。彻侯邑上在所郡守。(《兴律》简397)

B2.“復其奸诈及智(知)纵不捕者，必尽得，以法论。”“復之：武出时……”(《奏谳书》简79)

B3. “今復之”；“御史恒令南郡復”；“幸南郡来復治”。(《奏谳书》简129、131、144)

上引A类所用之“復”均可作“再一次”解，表示的是一种行为的重复；B类所使用之“復”，若以“再一次”解显然不通。“復”有多解：还、告、恢复、报复、补偿、免除、宽宥、安宁等意。在古籍中“復”“覆”有时通用，即所谓通假的问题。《墨子·尚同》：“方今之时，復古之民始生，未有正长之时”，孙诒让注考意。高亨《墨子新笺》所注更为明确：“復者考求也。復当读为覆，二字古通用。《尔雅·释诂》：‘覆，审也。’《广雅·释言》：‘覆，也。’《说文》‘，求也。’是覆有考求之意。”覆字起源晚于“復”，是后起的会意字，因此，早期用“復”字的场合要多。当“覆”字创造出来后，一般会用“覆”字强调该字的用意。东汉以后，文献中也存在“覆”通“復”的现象，如《后汉书·班固传下》：“亦以宠灵文武，贻燕后昆，覆以懿铄，岂其为身而有颛辞也！”李贤注：“覆，犹重也。”但在秦汉诉讼这类司法文书中，两者在文意上是否完全相通确实值得商讨。

B1《兴律》中所规定的“死罪及过失、戏而杀人”这类案件，虽县道官“狱已具”，但“勿庸论”，表明案件并未生效。“都吏復案”，意为由都吏再审核，“当论”，则上报二千石官，“都吏復案”本身也不能产生法律效力。这个“復案”强调的是诉讼程序中的一个环节，而不是程序中的一级审判。

B2出自《奏谳书》案16，原新郪县令信在关于狱史武失踪的爰书中隐瞒实情，在淮阳守的督核下对此案展开了调查。“復其奸诈及智(知)纵不捕者，必尽得，以法论”是淮阳守的批示，这句中的“復”应作核察解。分析全案，“復之”后面是此案重新调查、审讯的记录。而重新调查的主体当是新任县令甲及丞乙、狱史丙。全案是新组建的合议庭审讯完毕后向淮阳守的报告。此案“復之”是县级合议庭的调查，并非上级的覆案，而且并未生效，最后是“为奏当十五牒上谒，请谒报，敢言之”，故全案用“復”而非“覆”。

覆与復在字的本义上区别甚严，许慎《说文》：“覆，从襾復声。”“襾，覆也。” 段玉裁对“覆”的解释最为精当：“冂者自上而下也，凵者自下而上也。故曰上覆之。”引申有上下翻覆，推倒审察之意。《说文》：“察，覆也。”《尔雅·释诂下》：“覆、察、副，审也。”郝懿行注曰：“《广雅》云‘审，讠是也’，又云‘审，也’。《考工记》注以审为察也。《吕览·察微篇》注：‘审，详也。’”，即索。汉律诉讼程序中使用“覆”，明显具有审核、核查之意，且在层级上为上对下的审核。而“復”并非“复”的繁体，其初文本就是“复”，甲文写作，下部为一倒“止”，意为离开城郭。金文加“彳”，字形成为，意为往返。《说文》：“復，往来也。从彳复聲。”其实无论金、甲文，此字都属会意字，意为往返。故段注曰：“返，还也。还，復也。皆训往而仍来。”引申为动作的反復。《诗·豳风·九罭》“公归不复”，《书·大传》“旦復旦兮”，《易·泰》“无往不復”，都取这个意思。后来与覆偶为通假，现在简化有时不加区分。上引A类所用“復”亦取此意，明显不具有程序上的特定意义。《奏谳书》案17，士伍毛在雍县盗卖牛被捕获，诬乐人讲与其合谋，讲乞鞫。案例记录的覆讯过程较为详细，此案凡涉及程序问题一律用“覆”，而在表述被多次磔笞时则用“復”。在一篇司法文书中强调的如此鲜明，说明“覆”强调的是特定司法程序中的审核、审察；“復”突出的是一种行为的反复、再一次的意思。《汉书·景十三王传》刘建“专为淫虐，自知罪多，国中多欲告言者，建恐诛，心内不安，与其后成光共使越婢下神，祝诅上。与郎中令等语怨望：‘汉廷使者即復来覆我，我决不独死！’”意中央使者再来按验、审讯，他也不会善罢甘休，也是“復”“覆”分明。秦汉司法程序中虽然使用“復”，但只是借用了“覆”字的调察、核实之意，并没有将“覆”在司法制度中的含义照搬过来。后代司法术语中，“復”“覆”仍有区别。自隋以降，死刑覆奏制度皆写为“覆奏”，而不能写为“復奏”；虽然典籍中出现“復奏”，但与司法程序中的“覆奏”不能等同。通过上面的论述，似乎上引B类文献中“復”不宜简单地与“覆”通借，秦汉司法文书涉及程序问题中偶用“復”，与 “覆”还是有些区别的。

本文对乞鞫与覆狱制度的相关问题谈了一些不成熟的看法，基本观点是：郡府二千石官在疑狱与乞鞫案件中的作用可能有所区别，乞鞫案的最终决定权应当在廷尉府。乞鞫与覆讯是一种司法程序中的两个方面，一为当事人或其近亲属的行为，一为主理司法机关的行为。在秦汉诉讼制度中，“復”“覆”的使用值得再探讨，除乞鞫案件、司法机关的立案讯录行为称“覆”外，受皇命立案、侦察、审讯的案件也称为“覆”。而“復”应是在司法过程中，或上级发现问题派有关人员对案件进行核查，在级别上不包括皇帝派遣的人员对案件的核察。“復”“覆”在司法效果上，覆的权威性要高于“復”，“復”后不能对当事人直接产生法律后果。“覆”开启了一个司法程序，而“復”只是在原有司法程序上的继续。

文章草就后，对于所论问题一直忐忑不安，迟迟不敢定稿。一是在论证时沿着汉承秦制的思路将秦与汉初资料视为一个整体，这种论证方法还是存在风险的；二是有关“復”“覆”资料并不十分丰富；三是从文字字义入手论证某项制度，证据与证明对象之间往往缺乏直接的关联性，还需要归纳更多的材料加以证明，这些都使笔者心存不安。本着提出问题供学界探讨的愿望，还由于王沛教授的鼓励与督促，所以将问题提出来向同仁们请教，从而使问题越辩越明，最终得出正确的结论。

注释：

①彭浩、陈伟、 [日]工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版。本文所引《二年律令》及《奏谳书》材料皆自该书，为避繁复，不一一出注，只注简号。

③程政举先生认为：“廷及郡各移旁近郡”可理解为对于都吏已复审的案件，郡守或郡的司法官吏再将案件移送至邻近的郡验审(或再复审)。“御史、丞相所覆治移廷”可理解为御史、丞相已复审过的案件再移送至廷尉验审(或再复审)。参见氏文《张家山汉墓竹简反映的乞鞫制度》，文载《文物研究》2007年第3期。

④睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1990年版，120页。下引睡虎地秦简皆自本报告，正文中只引简号，不再出注。

⑤杨振红：《秦汉“乞鞫”制度补遗》，文载复旦大学出土文献与古文字研究中心编《出土文献与古文字研究》第六辑，上海古籍出版社2015年版。杨文对乞鞫制度做了深入研究，其研究成果亦令人信服。

⑥朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(三)，上海辞书出版社2013年版，第196-201页。该案在报告作者分类中归属在第二类，排序为案11。本文所引简文是该案摘录，划分段落与所加A、B、C、D亦为分析需要所加。全案内容请参阅原报告。

⑦《二年律令》简165：“隸臣妾、收人亡，盈卒岁，毄城旦舂六岁；不盈卒岁，毄三岁。自出殹，笞百。其去毄三岁亡，毄六岁；去毄六岁亡，完为城旦舂。”得之乞鞫不审，被判毄城旦舂六岁，“去毄六岁亡”，按《具律》当完为城旦舂。从这点分析，汉初与秦的律文相比，可能有所变化。

⑧对于该案的覆审机关，报告在该案的注释部分与文书层次表的表述略有差别。注释﹝四﹞认为，“廷”有两种可能性，或廷尉，或县廷，未能确定。注释﹝八﹞写道，廷史，亦有两种可能性，与前文简172“廷”字的解释相应：一为廷尉史，二为县属史。但县属史不见古书(报告202页)。报告的文书层次表则明确将此案覆的部分划在郡覆栏中。

⑨[汉]班固：《汉书》卷二三《刑法志》，中华书局1964年版，第1102页。

⑩[汉]班固：《汉书》卷七一《于定国传》，第3042页。

(责任编辑：知 鱼)

Jiju and Fuyu in Qin and Han Dynasties

NAN Yuquan
(Ancient Law Books Institute, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Criminal procedure in Qin and Han Dynasties consists of case registration, interrogation, jiju, report of false and unjust cases, and rehearing. After the first trial, if not disputed, the suspect also pleaded guilty and the verdict was made. During the trial, the role of middle rank officials whose salary were 2000 dan grain a year was different in terms of disputed cases and jiju. Jiju and fuyu (覆狱) were two aspects of the procedure. The inscription of judicial documentWeiyuDengzhuanSiZhongin Yuelu Qin bamboo slips reflected this issue. Fu(覆)was a judicial system, and was different from Fu (復). Fu(覆)referred to the cases that the higher authorities directly placed a case on file and the emperor assigned special envoys to deal with the case, while Fu (復) also meant that the higher authority assigned officers to investigate and reported the case, and Fu (復) would not exert a direct impact on the parties.

procedure, jiju, disputed case, fuyu

2016-06-21

南玉泉，北京人，中国政法大学法律古籍整理研究所教授，主要从事中国法制史研究。

D929

A

1004-8634(2017)01-0072-(09)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.01.010