缔约中的信息困境、欺诈与私法干预

张 铣



缔约中的信息困境、欺诈与私法干预

张 铣

信息不对称所导致的信息困境是当事人在合同缔约磋商中所必须解决的难题。在彼此间信息无法有效传递的情况下，欺诈便常常成为当事人突破信息困境的必然选择。面对普遍存在于磋商过程中的欺诈，私法应当划定合理的干预界限以在交易效率和交易安全中取得平衡。具体而言，这个边界应以一方正确设定的价格底线为基础，综合考虑双方的交易地位、信息性质等因素。从比较法上看，在这个边界以内，一种新的先合同义务类型——信息披露义务不但比传统规则更能实现对欺诈的有效调整，而且能助力于当事人突破信息困境，形成良性的信息互动并实现缔约公平。

信息困境 欺诈 价格底线 交易地位 信息披露义务

缔约磋商阶段是合同之债的生命周期中一个异常复杂但却非常重要的时期。如果说合同的最终缔结意味着当事人间的信赖或依赖程度达到一个阶段性峰值，那么在缔约阶段，当事人间的关系便处于通往这个峰值的攀爬过程。在此过程中有诸多因素能助力于当事人间的关系向该峰值演进，从磋商中获取的信息无疑是其中的重要因素之一。然则，在这个信赖或依赖关系缺位的特殊时期，为实现己方利益最大化，当事人通常采取的策略是在尽可能少地泄露己方信息的情况下，尽可能多地获取对方的信息以赢得磋商优势。在实施这一策略的过程中，他们甚至会不惜采用欺诈等手段与对方进行讨价还价。那么当事人青睐这一策略的原因何在？如何划定其实施该策略时所采用的手段的正当性边界？在现代交易背景下，私法应采取何种途径将这些手段控制在这个边界以内并激励信息的有效传递？本文将就此展开论述。

一、缔约磋商中的信息困境与博弈

在缔约阶段，当事人通常会做出这样一个策略选择：在隐瞒己方信息的基础上尽可能获知对方的信息。我们可以通过一个简单的交易模型(例1)理解当事人青睐这种策略的原因：A欲将电脑出售给B，A的价格底线是8 000元，如果低于该价格A将放弃交易;B的价格底线是10 000元，如果售价高于该价格，B不会购买该电脑。在正常的情况下，双方是互不知道对方的价格底线的。如果A知晓了B的价格底线，便会直接给出10 000元的售价,无论B在磋商中采用何种策略，A也会坚守这一价格而拒绝讨价还价。因为10 000元并未突破B的价格底线，交易最终仍能顺利达成。反之亦然。因此，双方都会在隐瞒各自价格底线的基础上想方设法获知对方的价格底线，以期能以接近对方底线的价格成交，讨价还价就此展开。在一方的出价未突破另一方价格底线时，另一方仍能通过交易获益，故后者有激励接受该价格而不会断然退出磋商。当然，后者必然会极力掩盖这一点。因为如果被前者捕捉到其愿意接受某个价格的迹象，就等同于传递了前者的出价尚未突破后者价格底线的信息。前者可采取适当的策略利用这个信息给出一个更有利于己方的价格，如此反复便可趋近于对方的价格底线。因此，从信息传递的角度，完全可将讨价与还价视为一个信息竞赛。双方必须在极力掩盖己方价格底线信息的基础上设法获知对方的价格底线。在这场竞赛中，如何适当透露部分价格信息以避免磋商失败，但又要避免所披露的信息被对方利用而致使己方获益减少，便构成了当事人在磋商中所必须克服的信息困境之一。

依据上例，可以勾勒出缔约磋商中信息困境的大致轮廓：一方面，为了成功缔约当事人必须共享一些信息；另一方面，由于担心信息被共享后可能导致己方收益减少，当事人又力图隐瞒相关信息。除了价格底线，与交易有关的许多事项都可能成为当事人信息竞赛的焦点，并形成信息困境。以下这个例子(例2)更集中地反映了这一点：A有一辆山地自行车，但现在由于脚伤而不能再骑车了，在治疗期间A发现自己喜欢上了弹琴，他希望出售自行车并购入琴。B喜欢音乐并拥有一架电子琴，在一次野营活动后她发现自己喜欢上了户外运动而不想整天待在家里弹琴，因此希望出售电子琴并购入自行车。A和B相互知晓对方欲出售自行车和电子琴的意图，但不知道对方出售的原因。在这个事项上，双方同样会形成信息困境。A会担心一旦告知B其出售自行车的原因是由于脚伤不能再骑车了，那么B就可推定自行车对A而言已经没有价值且A迫切需要用车换取电子琴。在此认知之下，B极有可能要求A用更多的东西交换自己的电子琴，而不仅是自行车。同理，A知晓B出售电子琴的原因后也可能提出同样的要求。因此在信息困境下，A和B都会选择隐瞒并进行反复讨价还价。试想如果A和B在磋商一开始就主动告知对方出售的原因，那么就会出现最理想的交易结果——自行车与电子琴进行交换，但信息困境的存在阻碍了这种交易结果的产生。

二、信息困境与博弈下的策略选择：欺诈

要达成交易获得利益，当事人必须设法突破信息困境。欺诈则成为缔约各方惯常采用的策略。其原因在于欺诈不但可隐瞒己方信息，也可作为说服对方接受己方出价的工具。如在例1中，A可谎称存在另一买方C愿以9 300元的价格购买其电脑，并提出除非B出价9 500元，才愿意向B出售该电脑。从外观上看，A的谎言表明了他坚守9 500元出价的充足理由。在9 500元并未突破B的价格底线的情况下，B是极有可能相信该理由并达成交易的。对于B而言，如果他获知根本不存在C的信息，就会忽略A的出价并提出低于9 500元的价格，如9 000元。为避免A下一轮还价，B也有充分的激励说谎，比如在提出9 000元价格的同时表现出如不以该价格成交即放弃交易的虚假态度，又或者谎称自己只有9 000元。考虑到B的态度且9 000元高于8 000元的底价，A也会同意这个价格。

Fisher等学者在其著作中举了一个类似于例2的例子，更直观地反映了一方获知对方信息后进行欺诈的动力(例3)：两姐妹争一个橘子，父母将其切成两半并分给了两人。后来发现事实是姐姐肚子饿了想吃橘子肉，妹妹希望获得橘子皮用于烤披萨。试想一下如果妹妹知道一点磋商技巧并知晓姐姐的需求，她很可能会对姐姐说：“我也想要橘子肉，但如果你肯给我5毛钱的话那么我就把橘子肉让给你而只要橘子皮。”只要橘子肉对于姐姐的价值大于5毛钱，那么妹妹的提议是非常有吸引力的。妹妹通过简单的欺诈不但获得了橘子皮，还额外获得了5毛钱，其进行欺诈的激励是非常充足的。*Roger Fisher, William Ury, Bruce Patton. Getting To Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. New York:Penguin Books, 1991: 57.

正是因为欺诈不但能突破信息困境，还能给当事人带来更多的合同利益，因此成了缔约磋商中的常客。即便是在最简单的日常生活中，我们也会使用欺诈。比如买衣服时，即便自己很喜欢某一件衣服，也会克制自己不表现出这一点，从而在与店主讨价还价中获得优势。Richard Shell甚至这样评价磋商中的欺诈：商业磋商似乎要求欺诈的天赋。*G. Richard Shell. When Is It Legal to Lie in Negotiations. Sloan Management Review, 1991,32: 93.欺诈的手段是多种多样的，但从行为方式上看主要包括两种：积极欺诈和消极欺诈。前者主要是以积极的言行提供虚假情况(说谎)，而后者则是消极隐瞒相关事实。*李永军：《合同法》，第389页，法律出版社2005年版。就欺诈内容看，与交易有关的许多事项都可能被纳入欺诈范围，如标的物的价值、特征、历史；对方某个决定的可能后果；己方的意见、特点、底价、权限等。*Gerald B. Wetlaufer. The Ethics of Lying in Negotiations. Iowa Law Review, 1990,75: 1225—1227.面对如此普遍和多样的欺诈，私法应如何进行干预？考虑到信息困境下的欺诈所显现出的一定的合理性，私法干预欺诈的正当性边界又应如何划定？

三、私法干预欺诈的正当性边界

(一)合同的经济功能和合同曲线

要划定私法对缔约中的欺诈进行干预的合理边界，首先必须明晰合同的经济功能。我们可借助例1进行解读。在例1中，A之所以将价格底线设定为8 000元，是因为在A看来其拥有的电脑价值等于8 000元。如果B的出价大于8 000元，对A来说都获得了收益；如果B的出价低于该价格，A则无利可图并会放弃交易。B亦是如此，只要在10 000元以下成交，对B来说就获得了收益。从经济学理论上看，某个市场主体赋予某种资源更高的价格，意味着其能对该资源进行更有效率的利用。通过合同，电脑从赋予其较低价格的A流转到赋予其较高价格的B，意味着资源从低使用效率之处流转到高使用效率之处，从而带来社会整体利益的提升。然则，当事人是不可能为了提升社会整体利益而进行交易的，如何在增加了的利益总和中占有更大的份额才是其缔结合同的初衷所在，故他们会为此采取各种策略进行磋商。易言之，每个合同都暗含了当事人的两层利益目的：通过交易获得利益以及如何分配这个利益。只要成交价位于8 000—10 000元的价格区间内，那么双方均可通过交易获益，这个合同支配下的交易就是有效率的。如果成交价超出了这个区间，则该交易无效率。8 000—10 000元的价格区间内各个价位点形成的曲线称为“合同曲线”。*Jeffrey L. Harrison, Jules Theeuwes. Law and Economics. New York: W.W. Norton & Co., 2008:185—189. 该书中详细介绍了合同曲线理论。由于合同曲线上的每一个点都能实现资源的有效配置并提高社会整体利益，因此无论当事人在该曲线上如何分配利益，私法都欠缺介入的正当性理由。但如果超出了这个曲线，为了社会整体利益计，私法应予介入。需特别指出的是，合同曲线的产生存在一个前提，即双方价格底线的设定必须是正确的。它应是标的物的基本状况和特征所值的市场客观价值与当事人所赋予其的主观价值之和。其中，市场客观价值亦称为交易标的物所属的该类物的价值，它代表的是该标的物能满足市场主体的一般性要求的程度。*如例1中电脑的客观价值应等于具有同样状况和特征的其他电脑的市场价值。主观价值则指的是该标的物满足某一当事人特殊要求的程度。*如房屋交易中买方是作家，需要特别安静的住房以供其进行写作。一方要想实现主观价值则必须让对方知晓自己的特殊需要，即应遵守磋商原则而将特殊需要纳入到磋商中。有关磋商原则的叙述参见Marc Ramsay. The Buyer/Seller Asymmetry: Corrective Justice and Material Non-Disclosure. The University of Toronto Law Journal, 2006, 56(1):139—143.如果一方的行为导致另一方形成错误的价格底线，资源就无法通过合同达到有效配置，私法亦应予以干预。

(二)私法干预欺诈的边界

套用合同曲线理论，如果一方的欺诈行为没有导致最终的成交价超出双方正确设定的价格底线，那么私法就不应介入。如例1中，A关于有第三方C愿出价9 300元的谎言，既没有导致B设定错误的价格底线，也没有超出10 000元的底线范围，A的欺诈应当被允许。可是，如果A隐瞒了其电脑显示器存在色彩显现方面的瑕疵(这种电脑在市场上只值9 000元)且以高于9 000元的价格成交，A的欺诈行为就应当被否定。*如果B知晓A的电脑存在瑕疵，那么只可能将价格底线设为9 000元，而双方却以高于9 000元的价格成交，很明显是因为A的隐瞒行为使B设定了错误的价格底线。

在双方对交易享有完全对等的信息(如电脑存在瑕疵)的情况下，所设定的价格底线不可能是错误的。但在现实交易中，双方掌握信息的数量和程度是不可能对等的，即存在信息不对称。正是信息不对称产生了信息困境，也产生了欺诈。依上文所述，信息优势方完全可以利用自己的信息优势使用积极或消极欺诈使对方形成错误的价格底线。此时的价格底线无法正确反映交易标的物在市场上的客观价值，也无法反映被欺诈方赋予标的物的主观价值，并可能使被欺诈方交易目的落空，导致资源的无效率配置。

因此，应受私法干预的欺诈应当是那些导致合同最终的成交价超出了一方正确设定的价格底线的欺诈行为。在未超出正确的价格底线的情况下，私法不对双方在讨价还价中采取的欺诈行为进行干预还存在司法成本方面的考量。因为在司法活动中判断是否因欺诈行为导致一方形成错误的价格底线是存在困难的，要做出准确判断就必须投入相应的成本。而这个问题的解决带来的唯一结果是利益在当事人间的重新分配，并没有增加任何社会财富，故纯属资源的浪费。此外，在这种情况下认定欺诈比认定导致一方形成错误价格底线的欺诈要困难得多。如在例1中，司法活动很难对A关于存在第三人C出价9 300元的谎言进行认定*A很容易伪造证据证明第三方C提出过9 300元的价格，例如让自己的朋友扮演C做假证。，但认定A隐瞒电脑瑕疵的欺诈行为则要容易得多。完成了上述铺垫后，我们可以进一步研究现实交易中应受私法干预的欺诈的具体表现。

(三)应予规制和不应予规制的欺诈

相比于消极欺诈，积极欺诈是较容易被认定的。参照美国《侵权行为法重述》(第二次)，下列行为可能被认定为积极欺诈：(1)只是陈述部分事实；(2)对事实进行模糊性陈述；(3)在作出陈述时该陈述是真实的或陈述人以为是真实的，但后来事实的发展使该陈述变得不真实或陈述人发现了原来的陈述是不真实的；(4)陈述人以为对方不会依赖其不真实陈述作出交易决定，但后来发现了这一点。*Restatement of the Law, Second, Torts, Section 551.积极欺诈并不一定是言辞，行为也能构成私法中的欺诈。

消极欺诈在磋商中同样非常普遍，典型的情形如房屋交易中卖方并未告知买方房屋寄生了大量白蚁的信息(例4)。对买方而言，如果他知道交易房产中有白蚁，就会为该房产设定一个比没有白蚁的房产低得多的价格底线。卖方正是因为希望买方以没有白蚁的房产的价格进行交易才会选择隐瞒，而且最终成交价一定突破了买方在知晓白蚁信息后将形成的价格底线，否则卖方没有必要隐瞒这一信息。*除了消极隐瞒，卖方也常采用积极欺诈隐瞒房屋感染了白蚁的信息。依上文所述，此时私法应进行干预，事实上在司法实务中确实如此。现在我们再考虑消极欺诈的另一个例子(例5)：A是经济学家，他发现B经营的二手书店正以10元的价格出售一本亚当·斯密的第一版《国富论》。A没有告知这一信息并以10元的价格买下了该书。B后来发现了这一点，并诉诸法院要求对方返还。A的行为是否属于欺诈？从一般的交易惯例、观念以及司法实务来看，答案是否定的。*Restatement of Restitution(1936) Section 12, Comment c, Illustrations 9，8.但是依上文所述，如果B是在知晓该信息的情况下与A进行交易，那么必然会大幅提高自己的价格底线，而不会以原来的成交价进行交易。易言之，A的隐瞒行为导致B设定了错误的价格底线，该欺诈行为属于私法应予干预的范围。这就与交易惯例、观念以及司法实务相冲突。此外，还将产生疑问的一点是，为何例4中卖方的隐瞒行为会被视为欺诈而例5中买方却可以隐瞒信息？要解决这些矛盾和疑问，我们必须对上文提出的边界进行修正并作进一步解释。

(四)私法干预欺诈的边界修正：基于交易地位的差异对待

如上文所述，当事人之间之所以订立合同，其原因在于双方对标的物赋予了不同的价格，特别是因为买方赋予标的物的价格更高才会导致交易的产生，资源才能从低使用效率之处流转到高使用效率之处，并提升社会的整体利益。买方能对标的物进行更高效率的使用的原因有很多，在现实交易中的主要原因之一就在于买方掌握了能提升使用效率的信息。如果法律规则要求买方告知卖方这些信息，那么卖方必然会大幅提升交易价格而使买方无利可图，这就挫败了买方进行交易的动力。在此规则下，买方即便获知了相关信息也不会使用这些信息，交易根本不会发生，标的物也无法流转到更高使用效率之处。如例5中的《国富论》就可能会被作为一本普通的经济学著作出售或被永久遗忘在故纸堆中，而无法流转到学界作为研究材料。因此，买方应当享有隐瞒这些信息的权利。应特别指出的是，在实务中这些信息的获取通常是买方努力搜寻的结果，如不允许其隐瞒则会挫败其主动搜寻这些信息的动力。易言之，买方正是在预见到能凭借相关信息获益的情况下，才会支出成本开展信息搜寻工作。如不允许其隐瞒所获得的信息，那么他将无法通过获益冲抵信息搜寻的成本，任何一个理性经济人在此规则下都不会进行信息搜寻。因此，为鼓励每一个市场主体发挥主观能动性，调动所掌握的资源积极搜寻对社会有用的信息，同时也为了尽可能地刺激交易的产生，提升社会的整体利益，应当允许买方隐瞒交易信息。

此外需明确的是，允许买方隐瞒信息应建立在两个前提之上。前提一，这种信息所导致的交易能带来社会整体利益的提高。如果买方的信息只能导致利益在双方之间重新分配而没有别的贡献，那么买方保有信息就丧失了正当性，买方为之花费的成本也纯属资源浪费而不能带来新的利益产出。此时就应将其隐瞒信息的行为归属为欺诈，以挫败其获取和使用信息的动力。前提二，如果不通过交易，标的物便不能流转到对之可进行更高效率使用之处。如果卖方自己有极大可能发现相关信息并进行更高效率的使用，那么买方同样没有隐瞒的权利。《返还法重述》中有一个这样的例子(例6)：A在一家同时出售高价和低价珠宝的商店里发现有串高价珠宝被标以了低价，A没有告知店主标错了价格并以该价格买下了珠宝。《返还法重述》认为此种情况下店主有权要求对方返还。*Restatement of Restitution(1936) Section 12, Comment c, Illustrations 9，8.本文的观点与《返还法重述》的意见一致。因为本例中高价珠宝被标错价格的情形是极少的，且多是由于店主偶然失误所致，店主具备发现错误的能力并极有可能发现价格被标错了。而在例4中，第一版《国富论》的价格被错置多是由于店主的能力所限，且由于这个原因，二手书店中常常会出现书的标价低于实际价值的情形。这些情形恰恰是二手书店吸引顾客的原因——顾客希望低价买到价格被低估的书。若非通过交易，二手书店中的书也难以流转到更高使用效率之处。

就卖方而言，其在交易中隐瞒的信息一般为会降低买方价格底线的信息，且通常与标的物瑕疵有关。隐瞒此种信息只会造成买方设定错误的价格底线，甚至会使买方的交易目的落空而没有任何的积极效果，因此要求卖方不得隐瞒这种信息的规则具有正当性。而对于那些会提升交易价格的信息，卖方有充足的激励主动告知，私法无须介入。

四、私法干预欺诈的新途径：信息披露义务

在对欺诈进行干预的途径上，近年来私法领域出现了一种新的先合同义务类型——信息披露义务。与从反面对欺诈进行规制的传统规则相比，该义务系从正面引导当事人的缔约行为，即从当事人是否以及如何披露信息的角度规制缔约中的欺诈。由于欺诈源自双方的信息不对称，因此新旧两种规则从表面上看表现为硬币的两面：在信息披露义务的语境下，积极欺诈表述为提供虚假信息，消极欺诈则可表述为应披露而未披露重要信息，但深入研究后会发现信息披露义务的内容比前者要丰富得多，这一点将在下文中予以详述。

(一)施加披露义务的考量因素

《欧洲合同法基本原则》第4:107条规定，向合同一方当事人施加披露义务应当考虑如下因素：(1)该方是否拥有专门技术；(2)该方获取相关信息所需费用；(3)对方当事人自己是否可以合理地获取该信息；(4)该信息对于对方当事人有显而易见的重要性。*PECL Article 4.107.Keeton在对美国相关判例进行总结后认为如下因素会在法院作出披露判决时被充分考量：(1)当事人对合同的主要事项熟知程度是否存在差异；(2)当事人之间的关系，如是否存在信赖关系；(3)信息获取的方式，即信息是通过偶然行为、有意行为还是非法行为所获取的；(4)未披露信息的性质,如在不动产交易中，如果买方不能通过合理注意发现卖方隐瞒的瑕疵，那么法院一般会对卖方施加披露义务；(5)卖方和买方的区别；(6)合同的性质,如在保险合同中，所有重要事实一般都要披露；(7)未披露的事实对买方的重要性；(8)对任何重要事实的积极隐瞒。*Christopher T. Wonnell. The Structure of a General Theory of Nondisclosure. Case Western Reserve Law Review, 1991,41:333—334.如果将上述考量因素与本文提出的私法干预欺诈的边界相对照，不难发现两者在规制边界、整体框架上是一致的，特别是披露义务应以“重要事实”为限这一点契合了本文提出的“那些导致合同最终成交价超出了一方正确设定的价格底线的欺诈行为”才应受私法调整的结论。只不过披露义务作为一种具体的法律制度，在适用时还需考虑更为细致和繁复的因素，比如一方是否具有信息优势*这一点在PECL中被表述为“当事人是否拥有专门技术”，在Keeton的总结中表述为“当事人对合同的主要事项熟知程度是否存在差异”。、双方是否存在信赖关系、合同是否具有特殊性等。进一步研究这些因素还可发现披露义务不但在规制欺诈上比传统规则更有效率，而且能有效突破信息困境，实现缔约中信息的有效传递。

(二)披露义务对于欺诈的有效规制

在传统规则中，一方的行为构成欺诈必须满足以下条件：(1)有欺诈的故意；(2)有欺诈的事实；(3)欺诈的手段超出了法律、道德或交易的必要限度；(4)欺诈成立于缔约前；(5)对方当事人存在合理信赖。*李永军：《合同法》，第391—402页。在诉讼中，被欺诈方要证明对方行为满足上述要件从而构成欺诈，须承担非常繁重的举证责任，尤其是在对欺诈故意的证明上。被欺诈方常常因为无法证明对方存在欺诈的故意而导致诉求得不到法院的支持。然而，如果以对方未适当履行披露义务为由提出诉求，则可绕过这一要件。因为披露义务只要求一方知晓或应当知晓相关信息对对方具有重要性即可，该方未适当披露信息的行为是出于故意抑或过失在所不问。*关于欺诈中的故意要件与披露义务的关系，可参见牟宪魁：《说明义务违反与沉默的民事诈欺构成——以“信息上的弱者”之保护为中心》，载《法律科学》2007年第4期。其次，披露义务无须过多地考量欺诈的手段是否超出了必要限度，也不要求当事人提出实际欺诈的证据，而仅要求一方披露或不披露信息的行为具有欺诈的可能。*G. Richard Shell. Substituting Ethical Standards for Common Law Rules in Commercial Case: An Emerging Statutory Trend. Northwestern University Law Review, 1988,82:1232—1233.最后，从披露义务的发展趋势看，被欺诈方的信赖要件逐渐被放松了。在传统规则中，被欺诈方要主张自己的信赖是合理的，就必须证明自己通过合理的谨慎不能发现对方的言辞或行为存在可质疑之处，在审判实务中，被欺诈方亦通常须履行一定的调查义务以满足合理谨慎的要求。但在披露义务之下，合理谨慎的要求降低了——只要一方披露的信息不是明显虚假的，另一方就可以信赖该信息而无须履行调查义务。*Nicola W. Palmieri. Good Faith Disclosures Required during Precontractual Negotiations. Seton Hall Law Review, 1993, 24:148—149.在披露义务较为发达的美国，部分法院甚至认为，即便一方未披露任何信息，只要缔约背景所反映出的情势或状况能被另一方诚信地信赖，那么该方的调查义务亦能被免除。*See Sutfin v. Southworth, 539 A.2d 986, 988 (Vt. 1987); Brass v. American Film Technologies, Inc., 987 F.2d 142, 151 (2d Cir. 1993); BanqueArabe Et Internationale D'Investissement v. Maryland Nat'l Bank, 819 F. Supp. 1282, 1290 (S.D.N.Y. 1993).

此外，在规制欺诈的传统规则中，必须是对重要事实的隐瞒才构成消极欺诈，因此重要事实的认定极为关键。传统规则通常借助合同的一般性构成要素、理性人等理论作为界定重要事实的一般性标准，但这是远远不够的。诸如合同类型、当事人特点、标的物属性等因素均会对合同重要事实的认定造成影响。如果采用抽象的认定标准，那么卷入合同纠纷的当事人很可能须等到司法判决作出后才能知道哪些事项属于重要事实，这必然会影响到交易安全。为取得交易效率和交易安全间的平衡，在一般性标准之下更细致地划定重要事实的具体范围实属必要。而从各国的披露义务立法现状看，所采取的路径均为针对不同类型的合同*如下文所述的欧盟近年来颁布的若干指令。、当事人*如法国的《消费者法典》、美国的《全国劳动关系法》(The National Labor Relations Act)。和标的物*如《加州民法典》就专门对不动产交易中的重要事项作出了规定。See CAL. CIV. CODE §1102.等因素制定特别法，并详细罗列纳入披露范围的各种重要事项。这就为厘清重要事实提供了明确依据，有效引导了法官的司法裁判和当事人的缔约行为。

(三)披露义务的其他制度价值

1. 有助于突破信息困境，促进信息传递

如本文开篇所述，缔约中的信息困境会增添交易成本，诱发欺诈，对当事人缔约形成阻碍甚至可能挫败当事人的缔约目的。披露义务可以在一定程度上减少信息困境所产生的上述负面效应。因为该义务要求一方在知晓或应当知晓某种信息对对方具有重要性且前者掌握该信息的情况下，应当进行信息披露，从而促使一方在缔约中除追求自身利益外，还须保持相当之注意以协助对方避免因信息错误而导致利益损失。此外，一方还可以主动告知对方某种信息对于自己的重要性*即上文所述及的一方告知另一方自己的特殊需求，以确保主观价值的实现。，此时披露义务要求对方如果掌握相关信息就必须进行如实披露*当然，一方通过主动告知对方其赋予某种信息的重要性以使对方承担披露义务的缔约策略，也需要受到诚信原则的限制，不得以此侵犯对方的商业秘密等合法权益。。这将有效刺激当事人主动向对方披露信息，有助于实现信息的有效传递并形成良好的磋商环境。进一步而言，在复杂的现代交易背景下，当事人通过良性的信息互动形成的信息互补不但可以降低磋商成本，而且还能提升双方在履约中抵御风险的能力。但应指出的是，披露义务无法突破所有类型的信息困境，也不能解决信息困境带来的所有问题，如双方的价格底线形成的信息困境就超出了披露义务所能发挥作用的范围。

2. 限制信息优势方滥用信息，增强信息劣势方的磋商能力

在现代交易中，由于资金、技术垄断等因素的综合作用，合同当事人之间的信息地位愈发不平等，信息优势方滥用信息优势侵害劣势方利益的案件层出不穷，比如在消费者领域和劳动关系领域。向信息优势方施加披露义务可对优势方滥用信息的行为形成有效限制，而劣势方通过获取信息可提升磋商能力，缓解双方的信息差距。披露义务的这个作用已被各国充分认识。在欧盟近年来颁布的若干与消费者有关的指令中，披露义务常常是指令的重要内容。*Directive on Timeshare, Long-term Holiday Products, Resale and Exchange(2008/122/EC), Art.4; Unfair Commercial Practices Directive(2005/29/EC)，Art.2; Unfair Contract Terms Directive (97/13/EEC), Art.5; Distance Sale Directive(97/7/EC) , Art.4 & 5; Package Travel Directive(90/314/EEC), Art.3.在法国，如果合同纠纷的一方为专业当事人而另一方为非专业当事人，法院会倾向性地推定专业当事人知晓非专业当事人对合同的关键事项所赋予的重要性并要求前者进行披露，甚至在专业当事人并不掌握相关信息的情况下，也会要求该方对未披露承担责任。*Paula Giliker. Regulating Contracting Behaviour: The Duty to Disclose in English and French Law. European Review of Private Law, 2005, 5: 633.尽管这些判决从理论上看存在影响交易安全的风险，但却未对法国的交易实践产生不良影响，而且这些判例还被理论和实务界广为推崇。*Pierre Legrand. Pre-contractual Disclosure and Information: English and French Law Compared. Oxford Journal of Legal Studies, 1986, 6: 344.

五、对中国现行法的反思与完善建议

在对欺诈进行规制的问题上，新颁布的《民法总则》仅作出了概括性规定*《民法总则》第148条仅仅延续了《民法通则》的既有规定，无法为妥当规制欺诈提供更有益的帮助。，而中国现行《合同法》虽然相对详细地规定了故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况属欺诈行为*《合同法》第42条第2项。，但从本文对私法应如何干预欺诈的分析来看，《合同法》的规定显得颇为粗糙。首先，在积极欺诈中何为提供虚假情况？是否所有提供虚假情况的行为都属于欺诈？本文已经证明，在信息困境下当事人提供虚假情况以及隐瞒事实的部分行为(如例1)具有正当性，不应作为欺诈行为处理。过度介入当事人的缔约过程，不但会产生巨大的司法成本，而且会导致交易的低效率，甚至是无效率。因此，有必要在立法上对私法干预欺诈的边界进行限定。其次，何为故意隐瞒？缔约一方对交易中某些事项产生了认识错误，相对方虽然知道这个错误，但是单纯地保持沉默，是否属于欺诈(被利用的错误)？换句话说，一方的行为与另一方的错误意思表示间是否必须存在因果关系才属于欺诈(被引起的错误)？从德国和法国的合同立法来看，在非错误方负担一般性披露义务的情况下，其单纯的消极沉默亦构成欺诈。*牟宪魁：《说明义务违反与沉默的民事诈欺构成——以“信息上的弱者”之保护为中心》，载《法律科学》2007年第4期。然而，中国虽在一些特别法上对信息披露作出了规定，但并未建构起一般性信息披露义务，《合同法》第42条第2项的规定也不能视作关于该义务的一般性规定。*韩世远：《合同法总论》，第120页，法律出版社2008年版。这就无法对现代复杂交易背景下诸多类型的合同中的欺诈行为进行有效调整，也不利于当事人突破信息困境，反而会纵容信息优势方滥用信息优势的行为。最后，相比于其他国家的民事立法，该规定中“重要事实”的界定标准须进一步细化，以便能在交易效率和交易安全间取得恰当平衡。

综上可知，将一般性先合同信息披露义务纳入中国合同法体系，并制定更为细致的信息披露立法具有相当的必要性。当前，中国正处于已经颁行《民法总则》并在其指导下进行民法典各编制定工作的关键时期，应当借此机会对《合同法》进行相应修订和完善，以实现对缔约中的欺诈行为的妥当规制和调整。

【责任编辑：肖时花】

2017-04-13

D913

A

1000-5455(2017)04-0112-07

张铣，广东梅州人，法学博士，华南理工大学法学院副教授。)