企业合同中的商业风险与情势变更的理解及适用

陶晶晶

摘 要：合同的商业风险是企业风险中的一部分，情势变更与企业的商业风险又一直是司法适用中较难判断的两种现象。因此，对情势变更和商业风险具体适用的探讨就显得很有必要。本文在介绍了情势变更和商业风险的基本内涵和区别后着重分析了情势变更和商业风险的适用。

关键词：情势变更 商业风险 适用条件

中图分类号：F272 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2017）05（c）-143-02

企业风险是企业在市场环境下，自主经营和管理的过程中，受到的不确定因素的影响，而使企业存在损失的可能。企业的风险可以进一步分为自然风险、商业风险和法律风险。企业合同作为企业与外界正常的活动行为一直有着十分关键的作用，企业通过合同获取利益的同时，也可能会带来一定风险。这些风险有的可以将其视为是正常的商业风险，而有的则超出了风险范畴，导致企业合同的变更。因此，我们有必要对此类行为做进一步了解。

1 情势变更的基本内涵

情势变更原则是对罗马法早期“情势不变原则”的突破，在12世纪以前并未出现情势变更原则，社会普遍认为有效的合同必须严守。但随着社会中各种灾难的频发，引起社会不稳定因素的增多，恪守“情势不变条款”显然不能满足于社会的发展。于是，13世纪注释法学派《优帝法学阶梯注释》一书中提出了“假定情势不变”条款，认为缔结的合同中均包含一个默示条款，一旦作为缔结合同的客观情况不存在时，即可解除或变更合同。而这一条款到18世纪后被过分滥用，破坏了合同的稳定和法律秩序，曾一度废止。进入20世纪后，经济危机、战争、自然灾害等事件导致社会动荡现象的增多，人们开始从新审视这一条款，认为固守“情势不变原则”的形式主义的结果只能破坏合同的实质公平。因此，在当今注重合同实质公平的观念下，各国开始将情势变更原则作为合同法中的一项重要原则。这一原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同原则。

我国现行《合同法》并未规定情势变更原则，只是在2009年《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称司法解释二）中提出了情势变更原则。基于司法解释二中的具体条文，情势变更原则正式得到了司法界的认可，使得法官在审判实践中有了直接的、具体的法律依据。但考虑到法律的秩序和合同的稳定性，我国的情势变更原则在具体适用时有着严格要求。我国在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”这就要求各级法院在适用情势变更原则时要正确理解，防止任意扩大。

2 情势变更与商业风险的区别

商业风险一般是指从事商业活动的主体在商业活动中因经营失利所应承担的正常损失。商业风险是市场经济下的附属产物，是经营者从事经营活动中应正常承担的范围。情势变更与商业风险固然存在着很多相似的地方。比如，两者的发生时间均在合同生效后，合同关系消灭前。两者均出现了合同全部或部分不能履行的情况。因此，在司法实践中，有的企业就将商业风险作为情势变更的理由，拒绝履行合同或解除合同，希望将正常的风险损失转嫁他人。那么，我们有必要对两个概念进行比较分析，得出两者的区别所在。

2.1 发生的事实程度不同

引起情势变更的事实一般是指订立合同时所赖以存在的客观基础或客观事实，通常认为是外在的法秩序、经济秩序、货币秩序、交易秩序等。也就是说在合同成立时的社会环境是促使合同成立的基础，后期发生了异常变动或根本性的动摇。引起基础变更的因素，主要有以下几方面：一是货币因素，比如说发生严重的通货膨胀或通货紧缩都会导致购买力的失衡，超出了商业风险的范围，则可以请求变更。二是经济环境。经济环境的影响是巨大的，比如2008年发生的金融危机，导致市场动荡，商品价格浮动，导致物品或金钱给付出现加重或减轻。三是社会突发性事件。这些都足以引起合同目的不能实现的原因。但在判决这些因素时应注意与正常的商业风险进行区别开来，上述因素也可以成为导致商业风险的原因，但二者是有区别的。这种区别主要是在程度上，即商业风险是一般性的基础变化，而情势变更是严重性的基础变化。在生活中对属于商业风险还是情势变更的判断主要看是否可以预见。一般来说，商业风险属于从事商业活动中本身所固有的风险，只要是从事商业活动主体一般都可以预见到，比如说从事于某项投资活动，收益和风险并存，这都是属于正常范围。而情势变更则是当事人无法预见到或是超出了应当预见的范围。

2.2 因客观事实的改变是否使原企业合同的履行显失公平

这是区别情势变更和商业风险的实质要件，这也是情势变更适用的落脚点。因为发生情势事件后，企业合同并不是像不可抗力事件发生后不可履行了，企業合同依然是可以继续履行的，只是如继续按原合同规定履行义务，将会对一方或双方当事人产生显著不公平的结果。而商业风险的损失结果属于自负原则，意指无论出现何种情况，凡属于商业风险范畴的，当事人均需自行承担。纵然履行可能会造成对一方当事人不利的情形，也属于风险内的承担范围。

2.3 客观事实的变化是否引起履行环境根本性的变化

无论是情势变更还是商业风险均会引起履行环境发生变化，但判断两者的关键区别在于这种变化是否是根本性变化，如果没有根本性变化则属于商业风险，如果发生了根本性变化则是情势变更。这里的根本性变化是指无法预见又无法避免的客观情况的异常变动，可导致企业合同的履行发生严重的不平等。由于我国法律和相关司法解释并未对此程度做进一步说明，因此就要求法官在司法适用中做进一步把握。以引起价格变化为例，一般认为，价格涨落幅度超过平均利润，即被认为是情势变更，上涨幅度在10%～30%之间被认为是合理范围属于商业风险，超过几十倍甚至是百倍的则被认为是情势变更，企业可以要求解除合同。

3 企业合同中商业风险与情势变更的适用

情势变更在企业合同中适用的目的是对已发生的导致合同不能履行的风险进行再次分配，以最大范围的实现合同为目的，维护合同的实质公平。因此，其适用效力与商业风险截然不同。在实践中，发生情势变更和商业风险，如果能够通过合同当事人双方的协商一致达到这一目的应是最好的结果。德国法就赋予了当事人请求变更合同的权利，只有在变更合同成为不能时才赋予合同当事人解除合同的权利。而我国《合同法司法解释二》26条中是缺少对这一协商环节的规定的。《合同法司法解释二》26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”从这一规定中可以看出，我国情势变更原则直接的法律后果只能是请求法院变更或解除合同，缺少对当事人协商环节的规定。另外，从法条中我们可以进一步看出发生情势变更后可以变更或解除合同的这两个行为也是平行关系，并未规定主次，实际上这两个行为结果是不同的，考虑到维护合同的稳定性，法律应优先适用变更合同，而不轻易消灭合同。因此，情势变更原则适用的法律后果应按以下步骤进行。

3.1 再协商阶段

德国法中对此阶段规定为，将契约调整适应于情势之变化，合同双方当事人有以此为目的相互进行交涉的义务。规定此阶段的目的在于鼓励当事人通过协商来解决情势变更问题，而非要求必然达成合意的结果。此阶段包括以下环节：首先，当事人一方或双方提出再协商的义务。在发生情势变更后，当事人一方或双方都有义务及时提出解决办法，再次协商积极促使合同履行。其次，一方或双方给予回应阶段。一方或双方提出协商办法，对方除非有合理的理由否则不得拒绝回应。再次，诚意协商阶段。提出再协商的一方或双方积极提出方案进行协商，对方如果不满意，可以再次提出方案，双方在诚实信用的基础上进行协商，以求最终解决问题。最后，再协商阶段的最终目的并不是一定要双方达成一致，增加这个阶段的目的是为了发生情势变更事件后，双方能在诚实信用的基础上解决矛盾，减少诉之司法解决的概率而并非要求对方务必同意义务。

3.2 变更合同

变更合同是基于前面协商阶段后，合同双方当事人对协商内容达成合意对合同内容所做的调整，使之达到履行的要求。根据我国《合同法司法解释二》26条的规定，发生情势变更后，当事人可以要求法院变更合同。法院的介入是法律赋予当事人的一项权利，也是公权对于私权的干预，因此，必须合理把握。通常情况下，法院会变更合同的以下内容：（1）变更给付数量。这是发生情势变更后最常见的变更类型，情势变更发生后往往引起商品价格的涨高或降低，法院应在充分考虑情势变更事件后，平衡双方实际的损失做出合理裁量，减少或增加一方或双方的给付数量。（2）履行期限的变更。这是针对发生情势变更后一方或双方都无法在规定期限正常履行合同的情况下所做出的变更，一般可以延期或者分期。这种变更还要基于当事人双方都希望继续履行合同的环境下。（3）合同标的物的变更。情势变更发生后，往往会引起合同标的物的毁损或灭失。对于标的物是种类物的，如果履行义务一方有同种类型的物品往往可以进行替代，这时只需调整履行期限，合同即可顺利履行。而对于特定物的毁损或灭失，则需要变更给付的内容了。这时需要当事人协商，或进行替代，或通过增减标的物数量来促使双方合同利益达到平衡。

3.3 解除合同

如果合同当事人一方或双方通过协商阶段，变更合同阶段后仍然显著不公或是合同履行已无任何意义，法院则可以解除合同关系。解除合同后，合同关系的效力要根据不同类型的合同区别对待。如果是非继续性合同，那么合同解除的效力从合同成立时自始无效。如果是长期的继续性的合同关系，解除合同仅仅意味着这一阶段的终止而非针对后期的解除。但不管是继续性合同还是非继续性合同，合同的解除对于之前已经履行的部分仍然认定是有效的。由于情势变更是不能归于双方当事人的过错，那么因此解除合同原则上是不能要求任何一方承担违约责任的，但如果因解除合同给其中一方当事人造成损失的，基于公平和诚实信用原则，可以要求另一方作出适当补偿，这也符合对损害结果分担的要求。

通过以上分析可以看出，情势变更在企业合同中的适用主要是弥补了合同严守原则的不足，防止履行导致不公平结果的发生。而商业风险的适用则较为简单，非但不允许当事人解除合同关系，若一方以此为由不履行合同时，应承担相应的损害赔偿责任。

参考文献

[1] 史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[2] 王成.情势变更、商业风险与利益衡量[J].政治与法律， 2012（1）.

[3] 崔文星.論情事变更原则的适用[J].河北法学，2013（4）.