论“中央事权”体制下的反垄断执法

刘贺锋

论“中央事权”体制下的反垄断执法

刘贺锋*

反垄断“中央事权”体制下，我国正在不断推进反垄断执法工作。但执法工作还有待进一步加强，以工商行政管理反垄断执法为例，目前还存在案件数量偏少、案件层级较低、处罚力度较弱、执法积极性不高等等诸多问题。反垄断执法是国家干预市场经济活动的高层级的行政执法活动，应当以相关市场范围和违法主体类型等为根据划定清晰的反垄断边界，设置“中央事权”适当的监管幅度，与地方竞争执法部门进行合理的分权，以切实提高竞争执法的效率。

中央事权 监管幅度 相关市场 反垄断边界 执法效率

所谓事权，简单地说是指一级政府在公共事务和公共服务中应承担的任务和职责。出于建立全国统一、开放和竞争性大市场的需要，也考虑到反垄断执法工作的特点，我国反垄断法明确规定由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作，即反垄断执法“中央事权”①吴高盛：《中华人民共和国反垄断法释义》，中国法制出版社2007年版。管辖体制。在这种执法管辖体制下，随着深化经济体制改革的进程，我国正不断推进反垄断工作。

一、我国反垄断工作基本状况

（一）基本完成反垄断法律体系的构建

我国《反垄断法》于2008年8月1日实施后，国务院法制办同时发布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，国务院反垄断委员会也于次年发布《关于相关市场界定的指南》这一重要的反垄断执法所必需的规定。

商务部、国家发改委、国家工商行政管理总局（下称国家工商总局）作为国务院规定的反垄断执法的“三驾马车”，也根据各自的反垄断执法的需要，紧锣密鼓地在几年内制定了相应规定。国家发改委于2011年同时颁布了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》；商务部在2009年至2014年期间，制定了与经营者集中审查相关的一系列规定，如《经营者集中申报办法》《经营者集中审查办法》《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》等规定；国家工商总局根据自身职责，相继出台了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》《查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》《禁止垄断协议行为的规定》《禁止滥用市场支配地位行为的规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》等相关规定。

其他行业监管部门，包括证监会、银监会、保监会、邮政局、信息产业部、电监会、民航总局、交通部等等，也在其监管的行业范围内制订了具体规定，如商务部、人民银行、银监会、证监会、保监会联合发布的《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。

除经营者承诺等相关制度尚在起草或者征求意见以外，我国反垄断所需的主要法律、法规和规章均已制定，基本完成反垄断法律体系的构建。

（二）建立了权责分明的反垄断体制

根据《反垄断法》的规定，我国目前反垄断体制是“1+3+X”模式。国务院反垄断委员会是议事协调机构，负责组织、协调、指导反垄断工作；商务部、国家发改委及国家工商总局是行政执法机构，商务部负责有垄断倾向的经营者集中行为的审查，国家发改委负责查处价格垄断行为，除以上两类行为外的其他《反垄断法》所禁止的垄断行为由国家工商总局查处，这些行为主要有滥用市场支配地位行为、滥用知识产权排除限制竞争行为、滥用行政权力排除限制竞争行为以及非价格垄断协议。同时，相关行业监管部门也承担部分在其行业内的反垄断职责。从总体上看，反垄断机构结构清晰、分工明确，除滥用市场支配地位与价格垄断等有一定的交叉外，不存在较为明显的执法管辖重合、职责不清等问题。

（三）竞争审查政策对反垄断执法提出更高的迫切要求

竞争是开放的市场经济的内生秩序，是促进资源优化配置和激发创造力的重要驱动力之一。保障市场开放、非歧视性和有效竞争，是社会主义市场经济必然的要求，是我国改革开放大业的重要内容，同民商事改革、国企改革、价格改革及财税改革等一系列改革一起，贯穿整个中国改革开放始终。

竞争政策是指市场经济国家为了保护和促进市场竞争而实施的经济政策和法律。长期以来，由于种种主观和客观原因，在我国处于主导地位的经济政策主要是财政政策、货币政策、贸易政策、产业政策等，而竞争政策属于一种非主导型的政策。2016年6月14日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，堪称我国改革开放进程中的又一里程碑。实际上，该意见大多数内容在过去已三令五申，如在多年前已经提出的禁止地区封锁、禁止滥用行政权力限制竞争等规定，但其意义非凡，标志着竞争政策在我国众多的经济政策中开始占据基础性的地位，预计在中国共产党十九大召开前，会得到全面、系统、有效、公开地落实。

我国正处于经济转轨时期，以保证经济健康有序发展为目标的反垄断工作也会进一步受到重视。但审视目前为止我国已经取得的反垄断的成果，与发达的市场经济国家的反垄断工作相比，还有不小的差距，需要进一步加强行政执法，继续提升竞争执法的效率。

二、我国反垄断执法工作存在的不足

《反垄断法》实施后，三家反垄断执法机构开始依法履行职责，在较短时间内制定了相应的反垄断配套性规定，并处理了一批垄断案件。特别是2013年后密集作出的行政处罚决定（其中不少案件的调查工作在几年前已经启动），在国际国内产生很大的反响。如国家发改委对三星、美赞臣、尼康、日立、奥迪、高通等诸多跨国公司作出的处罚，其中的美国高通公司被罚款60.88亿人民币，创下了我国反垄断罚款的记录；国家工商总局历时4年多时间的调查，对“利乐”罚款6.68亿人民币，还有最后终止调查的“盛开案”和还未结案的“微软案”“京东举报天猫案”等。经这两家执法机构授权的省级执法部门也查处了一定数量的并有一定影响的垄断案件。商务部在经营者集中行为审查中否决可口可乐收购汇源、诺基亚西门子通信公司并购摩托罗拉无线部门，反垄断执法已初露锋芒。但总体来说，无论是案件查处的数量和质量，还是对我国竞争状况改善的促进，都稍有不足。以执法职责范围较为广泛的工商行政管理系统（下称工商系统）为例，主要体现在以下几个方面：

（一）案件数量偏少

至2016年底，国家工商总局及其授权的省级工商局已经公开作出行政处罚的案件有38件，终止调查而没有处罚的有3件，另有5件基于经营者承诺而中止调查、尚未最终结案，总的案件数量是46件。如果按照《反垄断法》实施后8年多时间去计算，平均每年结案数约为5件。显然，对于一个地域辽阔、人口和市场主体众多，并且市场环境尚不理想、全社会公平竞争意识还比较淡薄的当前我国来说，查处案件的数量仍然是偏低的。

（二）案件层级较低

从以上46件案件所涉及的市场范围看，影响全国市场的为4件，包括国家工商总局立案调查并已结案的“利乐案”“北京盛开案”，以及由省级工商局查处的两起医药企业垄断案，约占8.70%；影响特定省份市场的有11件，约占23.91%；发生在市（地）级市场范围内的21件，相关市场小于县域范围的10件。从上可知，相关市场小于市县市场范围的（最小的是两个街道办事处的相关市场范围）案件数量超过三分之二。这种“打苍蝇式”的反垄断执法，与“中央事权”的高层级实不相对应，没能真正显现反垄断法的“保护市场公平竞争，提高经济运行效率”的立法宗旨。反垄断法属于市场经济国家基本的法律制度，促进竞争、维护市场的统一、消除地区间的分割、提高经济效率等是法律所要实现的价值目标，其本质就是国家为了维护社会整体效益而对经济生活进行干预的法律体现②沈荔娟：《谈谈反垄断法多元化的价值目标》，https://wenku.baidu.com/view/f7f634c508a1284ac8504321.html，2017年3月28日访问。。根据反垄断规则查处或者防止垄断行为，不仅仅针对市场行为，还包括市场结构的维护，反垄断执法不是简单的市场执法，而是渗入到经济、法律等层面，③覃有土、常茜奕：《论中国反垄断执法机构的设置》，载《法学论坛》2004年第1期。国家干预经济活动的高度独立、高度权威、具有很高地位的管理活动。如何更大程度地提高反垄断执法意识，提升反垄断执法层次和效率，补强反垄断执法力量，完善配套的执法机制，提高执法人员业务水平，这是我国反垄断工作目前必须要解决的现实问题。

（三）处罚力度较弱

纵观以上已经结案的41件垄断案件，其中被处以罚款并没收违法所得、责令整改的14件，仅罚款并责令整改的24件，另有3件没有处罚，被没收违法所得的案件仅占34.14%。为什么有些案件的违法所得难以计算或者不予没收？为什么一些案件的行政处罚决定书对没收违法所得问题只字不谈？这些问题在绝大数的案件处理中都有存在。

根据我国《反垄断法》规定，罚款数额以立案调查时经营者上一年度销售额的1%至10%计算，而在实际的执法工作中，罚款数额普遍较低。一是上一年度的销售额的计算问题，有些案件仅仅计算具体实施违法行为的子公司甚至分支机构上一年度相关的销售额，而不是按母公司整体市场的销售额，导致反垄断法明确的“经营者”“上一年度销售额”大幅缩水。二是处罚比例问题。一般来说，低于10%处以罚款，应当有明确的可以从轻的法定情节，如垄断协议中的“告密者”，法定可酌情减轻处罚或者免除处罚。以上41件案件中，其中有22件的罚款采用比例罚，比例最高的为8%，但其中17件案件罚款比例都低于3%，还有一起多个当事人的案件，其中大多数当事人的罚款按照3%计算；按最低1%罚款的有9件。审阅这些案件的处罚决定书，从轻情节大多是“当事人在接受调查期间积极主动配合调查，并主动陈述违法事实”“当事人积极配合本局的调查，对违法行为有深刻认识，并主动改正”等等，据此情节从轻到3%以下甚至到最低限1%，有比较明显的过轻处罚之嫌。

（四）执法积极性不高

到2016年底，国内共有17个省级工商局查处过垄断案件，其中的11个工商局处理的案件数为2件以下，还有14个省级工商局无处理垄断案件的记录，占比高达45.2%。按照目前的“中央事权”体制，特定的省级行政区域内发生的垄断案件，除特别情形外，国家工商总局通常都个案授权该地区省级工商局查处，执法的空间很大。但地方工商局反垄断的积极性和主动性并不高，反映了很多深刻的问题：一是垄断案件比较复杂，办案周期长，阻力大，有些执法部门有一定的畏惧心理，所以在查处竞争违法案件时，尽可能依据《反不正当竞争法》，而不愿适用《反垄断法》；二是执法办案监督机制没有跟进，对行政不作为监督乏力；三是反垄断执法人才缺少，欠缺专业知识，难以应付反垄断工作高度专业化的复杂事务；四是与地方政府的反垄断认识也有直接关联，而随着工商系统垂直管理体制的取消，这种情况就可能更为普遍。当然，还有一个摆在面前的明显的问题，即反垄断执法的制度设计，比较突出的是管辖体制问题。现行的“中央事权”管辖体制在实践中的运用，没有充分结合中国当前的市场竞争现状，也没有更多关注竞争执法的效率问题。

三、当前反垄断执法管辖机制存在的问题

国家工商总局反垄断机构下设三个处，合计编制13人且目前都未满编，反垄断执法亲力而为是不现实的。反垄断法因此又作出规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作，即省级行政执法机构经国务院反垄断执法机构个案授权后，可以查处本行政区域内具有限制竞争影响的垄断案件。同时，为了依托地方的执法力量，工商系统还规定，市县工商局（或市场监管局，下同）对接到的涉嫌垄断的举报无权受理，应当将举报材料报送省级工商局；省级、副省级以及计划单列市工商局经国家工商总局委托，协助进行反垄断的调查取证工作。除此以外，绝大多数的基层工商执法部门没有法定的反垄断的工作任务和职责。

值得关注的问题是，反垄断虽然是“中央事权”体制，但实际上已经逐步趋向“地方化”④刘宁元：《反垄断行政执法体制探讨》，http://www.xchen.com.cn/xzgl/xzzflw/678343.html，2017年3月28日访问。。在前面已经提到的46起垄断案件中，44起由省级工商局查办，占比高达95.7%，并且有较多案件是市县级工商局在实际发挥主要作用，如接到举报、约谈企业、主持和解、收集材料、行为定性、确定处罚尺度等等。在这个过程中，国家工商总局处于主导地位，如授权查处、委托调查取证等等；而地方工商局则处于被动的一面，即省级工商局经过授权后才可启动反垄断执法程序，省级、副省级以及计划单列市工商局经过委托后才可开展反垄断的调查取证等工作。大多数没有法定反垄断执法职责的基层工商部门，尽管拥有较为强大的执法力量，但在垂直体制取消后的当今，加上其本身已经担负的其他繁重的监管职责，基本没有参与反垄断执法工作的积极性和主动性，甚至是不闻不问。在此情况下，主要依托省级工商局执法力量的“中央事权”管辖制度，加上反垄断认识上的一些偏差，在执法实践中就产生了监管幅度过宽等诸多问题。

（一）监管幅度过宽

行政执法系统作为公共管理组织系统，必须以行政效率为中心合理设置管理层次和管理幅度。从工商系统反垄断执法这一角度考察，也同样需要重视监管层次、监管幅度及其两者的关系。根据目前的体制，国家工商总局和省级工商局为两个基本的监管层级，负责处理属于工商职责的全国范围内的垄断案件，实际上形成的主要是省级工商局主管其所在省级行政区域内反垄断执法工作的格局。管理层次的设置并不复杂，但它并不是独立存在的，它的设置必须与管理幅度相适合，否则必定会影响管理目标的实现和降低管理效率。纵览国外反垄断执法机构的设置，都结合本国实际情况在管理层次和管理幅度做了合理、科学的考量。

如德国的反垄断执法机构是联邦卡特尔局及州卡特尔局。联邦卡特尔局是隶属于德国联邦经济部但不受其干涉的行政机关，其主要职权有：依法批准合法卡特尔；主管经批准的合法卡特尔合同、决议，并予以登记；对违反《反限制竞争法》的扰乱治安行为的司法制裁提出建议；对出版销售合同中价格限制的范围进行审查；在其职权范围内依法管理大型企业的兼并，并受理企业兼并形成垄断的案件；对邮政部门、铁路部门违反《反限制竞争法》规定的行为予以处理。州卡特尔局与联邦卡特尔局无行政隶属关系，一般只管辖涉及小公司的、影响范围限于地方的案件。美国反垄断则采用准司法模式，执法机构是司法部反垄断局和联邦贸易委员会，两者平行执法，互不隶属。联邦贸易委员会一般处理计算机硬件、能源、医疗、汽车和卡车、药品制造和生物技术等领域的反垄断；司法部反垄断局设置地方办事处共十个，主要负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题。

德国、美国反垄断执法模式是国际上有代表性的两种典型模式，其共同特点有：一是结合本国的实际情况，即市场发育完善、监管对象法律意识强、垄断发生较少的基本状况；二是执法机构间相互独立，合理分配监管职责，合理设置地方上的监管机构，保证监管到位；三是执法机构地位高，权力大，独立性强。

我国现行反垄断执法体制，类同于德国的模式，即以行政执法为主的模式。德国也采用“中央事权”的体制，联邦卡特尔局相当于我国的中央一级的反垄断执法机构，而州卡特尔局则与我国的省级执法机构功能相类似。但管理层级的相似，并不意味管理幅度的相同。管理层次与管理幅度的关系，首先形成的是一种反比关系，即管理层次越少，则管理幅度越大；反之，管理层次越多，则管理幅度越小。但这两者之间的关系是很复杂的，不能一概而论，还有许多相关的影响因素。如在反垄断执法中，监管幅度还要看执法工作性质、领导者能力、执法人员素质、执法权力大小、可用技术手段等等，其中的执法工作性质还受到以下因素的影响：一是执法环境的稳定性，二是政策的调整频度与幅度，三是工作程序的复杂程度，四是监管对象的守法意识和程度，五是违法发生的频次高低程度⑤高梁、张多中、杨龙芳：《管理学基础》，中国人民大学出版社2014年版。。德国反垄断的高效率，是基于其良好的市场环境和合适的地域范围等等条件，而审视中国当前的竞争状况，市场竞争秩序正处于构建过程之中，先进的竞争文化尚未建立，大多数经营者的正当竞争意识薄弱，成熟消费者群体还没成气候，假冒行为横行，侵犯商业秘密、商业贿赂、虚假宣传等不正当竞争行为频发，这些因素就增大了管理层次的管理幅度。

我国目前反垄断执法力量的薄弱与构建良好市场竞争环境的期望，形成较为明显的“力不从心”的局面。因此，需要从中国国情出发，探索高效率的监管模式，充分发挥基层执法力量的作用，不应当束缚于国际惯用的所谓“中央事权”模式而忽视行政监管效率，以及反垄断的重要意义和法律的价值。

（二）执法边界不清

反垄断执法必须界定垄断的内涵和外延，否则会造成监管职责不清。从工商系统已经查处的垄断案件看，至少有以下两点需要商榷：

1．“相关市场”的问题。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场是反垄断执法中的重要环节，在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、控制具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中等反垄断执法工作中，均可能涉及相关市场的界定问题。商品范围与地域范围是界定相关市场的两个要素，其范围的大小直接关系到市场集中程度的高低，与行政执法管辖也有着直接的关系。通览工商系统已经作出的38起案件的行政处罚决定书，其所认定的相关市场的范围，全国性的3起（占7.89%），省级市场区域的6起（占15.79%），市（地）市场范围的20起（占52.63%），县级区域市场范围的9起（占23.69%，其中1起为两个街道的市场范围）。并且，所有处罚决定书仅仅是按照反垄断程序规定对相关市场作出分析和界定，而没有分析多大的相关市场才与垄断的属性相切合，换句话说，就是没有区分反垄断与查处一般竞争违法的特性区别，这种单一的、程序式的分析和界定就没有多大意义。

某直辖市发改委曾经经国家发改委授权调查处理某大学校区内十几家个体复印店签订协议固定价格、排除竞争的行为。行为表现确实属于《反垄断法》所明令禁止的行为，但一个大学校园范围的相关市场是否属于垄断的范畴，这就值得商榷。该直辖市发改委事后也有同样的感想。

反垄断管辖采用“中央事权”原则，这是很多国家和地区所采用的做法，但这也说明了垄断与一般竞争违法的区别所在：一是垄断对市场格局和竞争机制的严重破坏性，体现全局性的特点。提高经济效率是反垄断法要实现的最重要的法律价值，它涉及资源的配置、成本和收益的关系、经营要素的流动、创新生长的环境等诸多的方面⑥刘宁元：《反垄断行政执法体制探讨》，http://www.xchen.com.cn/xzgl/xzzflw/678343.html， 2017年3月28日访问。。如何评价效率，是反垄断执法的重要内容，而全局性视野是正确评价的前提。尽管一个县市区域也有其自身的全局性的问题，但从一个国家的整体市场去观察，就只是一个区域性市场的竞争问题，更不用说街道、乡镇、村或者一个大学校园的区域范围。二是查处垄断的复杂性，无论是“相关市场”等相关要素的分析认定，还是适用的调查程序，所耗费的行政成本是很高的，这也是设置“中央事权”体制所考虑的重要缘因。鉴于此，反垄断一般只适用层级较高的案件。如果不分相关市场的大小，不分案件的大小，都适用反垄断程序去调查处理，这就有悖行政效率原则。

对于竞争违法案件，包括不正当竞争案件，都会涉及相关市场的问题，不能认为相关市场是垄断行为所特有的要件。在判定垄断行为时，必须要重视《反垄断法》的立法目的、垄断行为的基本特征，要以“对市场竞争产生重大影响”为尺度，结合“中央事权”体制下的行政执法力量配置的现状，去合理地划定垄断行为所影响市场的地域范围。

2．“国家控制行业”的反垄断问题。在工商系统已经结案的和中止的46起垄断案件中，其中19起案件的当事人为供水、供电、供气、通讯等传统的公用企业单位，以及烟草专卖、盐业专营行业的经营者，占比为41.3%。以上这些行业成为反垄断的重点领域，原因很明了：一是这些经营活动的垄断性是明确的。我国《反垄断法》第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，明确了这些行业的垄断性，同时也确定了该垄断性经营的合法性。二是查处这类案件已经积累丰富的执法经验。1993年实施的《反不正当竞争法》将公用企业限制竞争行为纳入其调整范围，国家工商总局还专门制定了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，各级工商部门在三十多年的时间里，查处了数量众多的公用企业限制竞争案件，切实保护了消费者的合法权益，对这些行业的规范经营发挥了重要的促进作用。

《反垄断法》实施后，工商行政反垄断执法部门逐渐将公用企业（包括其他依法具有独占性的经营者）限制竞争案件纳入了“垄断”的范畴，并且还成为了垄断案件中的主要类型，而基层工商执法部门以及数量不少的省级工商局仍依据《反不正当竞争法》查处，实际上出现了目前的公用企业领域竞争执法“双轨制”⑦刘旭：《工商系统反垄断执法的喜与忧》，http://business.sohu.com/20161018/n470583662.shtml，2016年10月18日访问。的局面。参阅最新的2017年3月的《中华人民共和国反不正当竞争法》（征求意见稿），“公用企业或者其他具有独占地位的经营者限制竞争行为”和“行政限制竞争行为”被认为与《反垄断法》交叉重合而被删除，这意味着市县工商部门将失去公用企业限制竞争案件的管辖权。对此，笔者认为甚为不妥：

（1）公用企业的经营活动涉及国计民生领域，属于广大消费者生活和经营者生产经营活动依赖度高的行业，主要立足于地方基层，且总体数量庞大。如果纳入到《反垄断法》调整范围，按照现行的“中央事权”体制，就会存在明显的监管幅度过大的实际问题。舍弃执法力量强大的且积累丰富监管经验的基层工商执法部门，实属“舍近而求远”的做法，最终的结果可能是监管无法到位。

（2）公用企业是国家保护的从事垄断性经营的企业单位，根据行业规则和经营特点，其相关市场是相对固定的，并不需要通常反垄断执法过程中的对相关市场界定、经济政策分析、效率考量、法律适用等复杂问题的合理性分析，只要其实施了法律禁止的限制竞争行为即构成违法。对于符合“本身违法”特征的公用企业限制竞争行为，舍弃简便的反不正当竞争执法程序，而刻意去适用复杂繁琐的反垄断特别程序，增加行政成本且实际意义不大。同时，由于反垄断程序中的“经营者承诺”等特殊制度的设计，以及冗长的办案周期，也可能会削弱监管力度，多年来规范公用企业等强势行业的成果也可能会功亏一篑。

（3）从行为本身说，相关市场内无经营者可与公用企业竞争，这是国家产业政策所保护的，不存在《反垄断法》所要纠正的或者防止的对竞争机制造成损害的这种状态。公用企业限制竞争行为的损害对象为广大消费者和用户，因此，从这个角度认识，纳入反垄断领域也是不妥当的。目前近一半的省级工商局还没有查处垄断案的记录，部分原因是畏于反垄断的复杂程序和所要耗费的较高行政成本，但并不一定是行政不作为，而是弃难而求易，因为，适用《反不正当竞争法》查处同类的违法案件，也同样能实现行政执法的目的。

公用企业和其他独占性经营者的垄断性问题，是我国《反垄断法》无法彻底解决的，它属于国家产业政策调整的范畴。近期，在我国实行二千多年的食盐专营制度被废止，食盐行业消除了垄断的格局，这是中国市场化发展又一重要的事件，也让社会公众看到了其他国家控制行业变革的先兆！

四、提高竞争执法效率的几点建议

（一）厘清反垄断边界，立足高层级执法

中央事权体制以及复杂的反垄断调查程序，是鉴于垄断案件的特点所设计的，即案件对国内市场竞争影响大，调查过程阻力大、时间长（如“利乐案”的调查达到4年多的时间），往往需要对相关市场界定、经济政策分析、效率考量、法律适用等进行合理性的分析，与基层执法部门办案的要求和特点有很大的不同。因此，反垄断执法应当适用高层级的案件，避免以层次较低的本身违法的一般违法案件为重点而造成行政资源的浪费。

提高竞争执法的效率，就要对竞争执法进行合理的分权。应当以“对国内市场竞争产生重大影响”为标准，确定限制竞争案件的层级高低，厘清反垄断和一般竞争执法的边界，划清“中央事权”与地方执法权的界河。笔者认为，“对国内市场竞争产生重大影响”的判定，比较简明且容易操作的依据主要有市场地域范围标准和特殊主体标准。

1．市场地域范围标准。市场竞争中，企业及其产品或者服务都有一定的相关市场，只是市场有大有小的区别。一般来说，限制或者排除竞争行为的相关市场越大，其对竞争机制和市场格局的损害就会越大。反垄断执法工作应当着力于对较大范围市场产生影响的限制或者排除竞争的行为。从前述46起垄断案件所涉及的市场范围看，影响省一级地域市场范围以上的案件为15件，占比不到三分之一，以此为基本的依据同时再考察国家工商总局及省级工商局等可以使用的执法力量，反垄断监管幅度比较适当的是，以省级区域市场以上作为垄断案件的相关市场的定位，即以此作为“对国内市场竞争产生重大影响”的相关地域范围的推定标准。这个标准主要适用于垄断协议、滥用知识产权的垄断行为。市场上的协同、联合行为和滥用知识产权优势的行为实施主体可以是各类市场主体，发生频率高，点多面广，行政执法需要必要的分权，否则就可能会出现“大学校园内几家经营户或者乡镇范围内几家小店签订排除竞争的联合协议”都属于“中央事权”的尴尬情况。

2．特殊主体标准。对市场竞争产生重大影响的考察，还要考虑其他因素，如以下这些特殊主体：一是除公用企业外的具有市场支配地位的经营者，这些经营者具有超强的控制市场的能力，并有不断扩张市场的能力。因此，发现其实施限制和排除竞争行为，尽管初始影响的市场范围还比较小，但都应该从反垄断的角度按照垄断行为予以调查处理。公用企业一般没有进一步扩大市场范围的能力和可能，其市场是相对固定的，因此与《反垄断法》中所指的具有市场支配能力的企业有明显的不同。二是市（地）级以上地方人民政府及其行政职能部门的限制竞争行为。结合当前中国国情，这些主体具有超经济的强制力，查处案件的阻力很大，因此适合“中央事权”的原则，运用更超脱的外力予以监管处理，才能更有效地消除地方保护主义倾向。而对于县级人民政府以下的行政主体实施的限制竞争行为，出于监管幅度的考虑，适合现行反不正当竞争的处理方式。

综上所述，适用中央事权的工商系统管辖的垄断案件应当确定在以下范围：一是影响省级以上相关市场的非价格垄断协议、滥用知识产权的垄断行为；二是具有市场支配地位的经营者实施的限制竞争或者排除竞争的行为；三是市（地）级以上人民政府及其行政职能部门实施的限制竞争行为。除此以外的限制竞争行为，应当作为一般竞争违法行为，宜由地方工商行政管理机关管辖。

（二）立法上厘清“中央事权”，加强二部竞争法的有机联系

竞争执法的分权需要法律予以保障，需要在顶层设计时充分考虑竞争执法的效率，避免出现监管的空隙。

一般所说的妨碍公平竞争行为可分为三类⑧曹天玷：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第18～23页。：一是垄断行为，即利用超强经济实力或者滥用行政权力控制市场以及通过减少或者控制竞争对手排除或者限制竞争的行为；二是限制竞争行为（狭义），是指一般经营者滥用其拥有的经济优势（不包括超强的市场支配地位）或者通过联合方式限制竞争的行为；三是不正当竞争行为（狭义），其显著特征是竞争手段的本身违法性，如伪造、假冒、贿赂、虚假宣传、贬低他人商誉等手段。不正当竞争（狭义）的特征是明显的，区别于垄断行为和狭义的限制竞争行为，在此无须赘述。而狭义限制竞争行为与垄断行为在具体行为表现上却有很多类似性，如搭配销售、低价销售、联合行为、附加不合理条件等等，这些行为可以是一般经营者实施，也可能是垄断性经营者实施，二者的主要区别有：（1）利用的经济优势不同，前者是一般经济优势，如拥有紧缺商品、具有相对较强的经济实力、具有优越的销售条件等，而后者则是利用其超强的市场支配地位；（2）对市场竞争产生的危害程度不同，前者主要是损害其他经营者和消费者的合法利益，影响局部市场的公平竞争，而后者则会对整体市场、市场结构产生比较重大的影响；（3）前者行为构成本身违法，且发生频率高、数量大，后者则在很多情况下需要进行合理性分析，程序复杂，调查周期长⑨国家工商行政管理总局：《竞争执法与市场秩序维护》，中国工商出版社2012年版，第135页。。

对于以上行为，德国将限制竞争行为（狭义）和垄断行为主要纳入《反限制竞争法》的调整范围，与《反不正当竞争法》一起构建了该国基本的竞争法体系；而匈牙利、俄罗斯、保加利亚、南非等国和中国台湾地区等采用的是合并立法模式；在我国，则是采用《反垄断法》和《反不正当竞争法》二部竞争法的分立式立法模式，因此，狭义限制竞争行为究竟纳入那部法调整的问题是我国竞争立法需要考虑的一个技术性、合理性的问题。

《反垄断法》在市场经济国家和地区通常具有经济宪法的地位，以维护统一、开放、竞争有序的整体市场格局，提高经济运行效率。但2017年3月最新的《中华人民共和国反不正当竞争法》（征求意见稿）删除了数量众多的本身违法的公用企业和其他独占经营者的限制竞争行为，而将其纳入《反垄断法》调整，这就势必影响和削弱我国《反垄断法》的高层级法律的法律地位，并在实际执法中出现无力监管的局面。现行《反不正当竞争法》调整的限制竞争行为是一般经营者的限制竞争行为，而《反垄断法》调整的是具有市场支配地位的经营者的限制竞争行为，本身并无交集，刻意地从形式上去消除两法的所谓的相同规定，只会造成竞争执法的空隙。因此，在不修订现行《反垄断法》并保持“中央事权”等反垄断法律制度不变的前堤下，补强《反不正当竞争法》，消除竞争执法空隙，才是比较适当的选择：

1．在现行《反不正当竞争法》明确规定的不正当竞争行为（狭义）的具体行为表现的基础上，进行进一步细化、补充和完善，明确和加大其行政法律责任和其他责任。对此问题，笔者另做阐述。

2．保留或者调整现行法律中对一般经营者限制竞争行为的规定，并增设“联合行为”，以保证与《反垄断法》的有机衔接。

现行《反不正当竞争法》规定了以下几种限制竞争行为：（1）公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为；（2）政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为；（3）经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为；（4）经营者销售商品，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为；（5）经营者进行最高奖金额超过五千元的抽奖式有奖销售活动；（6）投标者串通投标、投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为。对于第（1）种行为，前面已经阐述了保留的理由，无需复述，只是根据如今市场供求关系的状况和行业规范的情况，可以取消“省级或者设区的市的监督检查部门”级别管辖的规定；第（2）种行为与行政垄断相接合，应当有保留的必要；第（3）种行为已经在《价格法》中有规定，并适合纳入价格监管范畴，故宜在《反不正当竞争法》中删除；第（4）种行为是适合地方工商行政管理机关执法的一条重要规定，是指一般经营者滥用经济优势（除市场支配地位外）实施的多种限制竞争行为的集合，并以“附加不合理条件”兜底，具体行为表现可参照《反垄断法》，与《反垄断法》紧密衔接，可消除竞争执法的空隙；第（5）种行为主要是调整最高奖数额的问题；第（6）种行为主要是解决管辖权被割裂的问题或者考虑删除而由《招标投标法》调整，但与反垄断无大的直接关系。

在《反不正当竞争法》禁止的行为中增设“联合行为”，是相对于垄断协议的边界而提出的。垄断协议所影响的相关市场的地域范围在于省级以上的市场范围，在此边界外的适合地方工商部门查处的“联合行为”就必须由《反不正当竞争法》来予以调整。2000年颁布实施、2011年修正的《浙江省反不正当竞争条例》第18条规定：“经营者之间不得以合同、协议、倡议或者其他方式实施划分市场、限定交易对象、限定商品数量等限制或者妨碍公平竞争的联合行为。”该条例对“联合行为”的描述和规定，具有一定的可参考性，其基本特征是：（1）两个以上一般的经营者实施了限制竞争的行为；（2）以合同、协议、倡议或者其他方式实施划分市场、限定交易对象、限定商品数量等限制或者妨碍公平竞争的联合行为；（3）损害了其他经营者和消费者的合法利益，影响一定范围市场的公平竞争（但弱于垄断影响的程度）；（4）发生的数量众多、频度高。当然，在《反不正当竞争法》中也应当作出与《反垄断法》的相同规定：农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

3．引入反垄断的先进的可行的制度。我国反垄断法建立了一系列的特别制度，尽管反不正当竞争执法工作与其有较大的不同，但一些制度还是有借鉴和采用的价值和必要性。如“宽大”制度，是适用于查处垄断协议的高效率的先进制度，同样可以在反不正当竞争执法中，作为查处“联合行为”和“串通招标投标行为”的制度，以及时发现违法行为，获得确实证据，节约执法成本；另外，“约谈”制度在反垄断执法中已经得到普遍运用，在其他行政执法实践中也已经广泛使用，应当固定为法律制度并在程序和要求上作出一些具体规定。

《反不正当竞争法》是地方工商行政管理机关竞争执法的主要法律依据，通过补充、完善、细化，保持与《反垄断法》的紧密衔接，反垄断“中央事权”的边界也就基本清晰。

附表：反垄断执法“中央事权”的边界

（三）建立报告和预受理等制度，加强执法信息沟通

1．报告制度。反垄断“中央事权”的边界在执法实践中往往并不是能够清晰地划定。特别是基层执法部门，大多从事常规性的一般行政执法活动，比较专业的反垄断业务和技能相对欠缺，再加上视野不同、认识理解不同，面对复杂的情况，可能难以判定“相关市场是否已经达到省级区域市场以上”以及“经营者是否具有市场支配地位”等界限，这就需要建立疑难案件上报制度，即基层执法部门在发现案件线索或者立案查处不正当竞争案件中，发现可能涉嫌垄断或者难以确定的，应当报告有反垄断职责的省级工商局或者国家工商总局，进而确定案件管辖权。

2．预受理制度。由于反垄断中央事权的限制，基层执法部门无垄断举报受理的职责，更无查处的执法权力。尽管国家工商总局对基层工商部门及时报送涉嫌垄断举报材料有要求，但并无约束机制和激励机制，基层执法部门对反垄断执法工作大多是“事不关己，高高挂起”。工商系统多年来查处垄断案件数量偏少，与由下往上的反垄断信息通道阻塞有较大的关系。建立预受理制度，就是要求接到涉嫌垄断举报的基层工商部门进行预先受理，并进行初步的核查，认为基本符合反垄断立案条件的，上报省级工商局，省级工商局经过审查后决定是否正式受理。通过这项制度，能够督促基层工商部门主动熟悉反垄断法律和业务知识，明确自身的责任，反垄断执法信息通道就会顺畅。预受理的性质有别于正式受理，不属于反垄断的法定程序，是工商系统内部的一项制度。为了提高预先受理的责任心，应当同时有相应的激励机制和考核机制相配套。

五、结语

反垄断与反不正当竞争是竞争执法不可分割的两个组成部分。“中央事权”是我国根据反垄断的特点所设置的反垄断执法管辖的制度，但应当有合理的监管幅度，与地方执法部门竞争执法划定明确的边界。在现行反垄断规定和制度保持不变的前堤下，补强反不正当竞争法律制度，消除竞争执法空隙，保证监管到位，为我国经济健康发展营造良好的市场竞争环境。

刘贺锋，浙江电大工商学院培训综合处副处长。