论我国民事诉讼中的律师调查令

王杏飞 刘 洋

论我国民事诉讼中的律师调查令

王杏飞 刘 洋**

两大法系主要国家民事诉讼中的证据收集制度虽形式有别，但都以证据收集方式和制裁效果作为制度构建的主轴。相比之下，我国当事人及其诉讼代理人收集证据制度的主要缺陷在于缺乏相对人不配合调查时的制裁后果的规定，因而难以取得调查实效。同时，法院自行调查取证面临着动力不足和司法资源短缺的难题。律师调查令作为中国特色的地方制度探索可以弥补现行证据收集制度的前述局限，保障当事人调查取证的权利。应当在总结实践经验与借鉴域外立法的基础上，构建统一规范的律师调查令制度。

证据收集 律师调查令 证明妨碍 文书提出命令

在大陆法系国家，民事诉讼法以辩论主义为基调，当事人负有诉讼资料的提出义务，原则上禁止法院依职权调查收集证据。①在我国，证据收集和证据调查是同义的，两者经常混用，本文对证据调查和证据收集也不加区分。但严格说来，证据调查应仅限于言辞辩论程序中，除此之外的搜寻证据行为都应叫做证据收集。因为在大陆法系国家，进行证据调查认定案件事实是法官专属的权力，而法官调查证据只有在庭审程序中经过双方当事人质证辩论才具有正当性。相关论述和界定可参见周成泓：《民事程序原则或诉讼模式论——主要以证据调查为视角》，载《比较民事诉讼法》，陈刚主编，2009-2011年合卷·总第八卷，第283页；张卫平：《法庭调查与辩论》，载《法学》2001年第4期；占善刚：《证据协力义务之比较法分析》，载《法学研究》2008年第5期。我国民事诉讼模式也已实现由职权主义向辩论主义的转型，②张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》1996年第4期；《民事诉讼模式的历史分析——以外国民事诉讼模式为素材》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期；段文波：《我国民事庭审阶段化构造再认识》，载《中国法学》2015年第2期。案件事实不再由法官依职权查明而是由当事人证明，如果当事人的证明活动达不到法律要求的证明标准，③民事诉讼法司法解释规定了多元的证明标准，特别是提高了三类事实的证明标准，由此可能对司法实践产生重大的影响。可参见霍海红：《提高民事诉讼证明标准的理论反思》，载《中国法学》2016年第2期。导致案件事实真伪不明的，法官则依据证明责任的分配规则来裁判。遗憾的是，在诉讼模式发生重大转型的同时，证据收集制度并没有实现配套跟进，以至于部分案件中当事人及其代理律师在收集证据时困难重重，调查取证的权利无从实现。换言之，当事人在证据收集上“有责任却无权利”，不得不承受举证不能的诉讼后果。由此带来的消极影响至少有：首先，可能直接导致实体上该胜诉者不能胜诉，影响个案裁判的公正；其次，依据证明责任分配规则来进行裁判难以给社会提供明确的行为指引与预期，减损司法的指引、评价与预测功能；④侣化强：《事实认定“难题”与法官独立审判责任落实》，载《中国法学》2015年第6期。最后，这样的制度设计既有悖于民事诉讼追求实质正义的诉讼目的，更与司法改革“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标背道而驰。

为有效破解当事人及其代理律师“取证难”，一些地方法院开展了律师调查令的制度探索与具体实践，并且取得了较好的预期效果与社会反响。然而，学理上对律师调查令的性质、效力、适用范围等关键问题还存有争议，加上目前对律师调查令缺乏统一规范的“顶层设计”，由此不可避免地导致律师调查令的“方言岛”，引发实践的混乱与无序，也会直接影响到律师调查令的实效，如甲地法院发出的律师调查令到乙地就难以执行，等等。鉴此，本文拟在总结我国律师调查令各地实践的基础上，从学理上剖析律师调查令存在的正当性依据及其性质、功能定位，最后尝试提出构建我国完善的律师调查令的具体制度。

一、我国律师调查令的地方实践

所谓律师调查令，是指律师在民事诉讼中无法取得相关证据时向法院申请签发的一种旨在授权向有关单位和个人收集证据的文件或令状。⑤陈瑞华：《辩护律师调查取证的三种模式》，载《法商研究》2015年第1期。目前我国对于律师调查令的实践探索仅限于民事诉讼中。在刑事诉讼领域，由于规范性文件的明令禁止，⑥《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》明文禁止检察院、法院向律师签发准许调查决定书，并明确指出，辩护律师申请检察院、法院收集、调查证据的，“应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。”地方法院不敢越雷池一步；行政诉讼中也暂未涉及。

早在2006年，最高人民法院在《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》中就规定：“人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令的做法，并认真研究相关问题，总结经验。”最高人民法院的支持态度激发了地方的自主创新。据不完全统计，全国先后已有19个省市开展过律师调查令的地方实践，有的地方制定规范性文件推行律师调查令制度，有的则通过个案签发调查令，各地的操作模式不一，⑦根据笔者的检索，截止2016年12月，全国共有19个省市的地方法院开展过律师调查令的实践。详见如下三表：

表1 我国律师调查令的地方“规则”实践

表1表明：自2004年以来，我国东、中、西部省份都有过律师调查令“规则”的探索，制度层面的地方创新已全面展开。这些创新和探索可以为未来全国统一立法提供“规则雏形”与经验样本；地方制度创设主体以省（直辖市）级高院为主体，在这些省份推行律师调查令制度可实现省内统一；各地实践的主要差异体现在律师调查令的适用阶段上，跨区域的律师调查令执行中可能会因此遭遇障碍。

表2 我国律师调查令地方规范的适用范围

表2表明，律师调查令的地方实践中，适用范围上各地差异较大。有的仅适用于书证，有的适用于所有证据种类；有的以列举的方式规定适用范围，有的则以客观原因无法收集作出概括式表达。这反映出在律师调查令适用范围上各地法院还存在较大分歧，也容易引发实践中的混乱。

表3 我国律师调查令的地方案例实践

表3表明：律师调查令的签发以基层法院为主体；律师调查令主要涉及财产性质案件；律师调查令适用阶段主要包括审理和执行两个阶段，案件起诉受理阶段，个案涉及的很少。在笔者所搜集到的个案中，调查令大都取得了良好的法律效果和社会效果，诉讼案件中证据得以固定和收集，执行案件中被执行人的财产得以发现。⑧魏杰：《委托调查令 律师持剑而舞》，载《人民法院报》2011年8月1日；《法院可签调查令，让律师帮忙找老赖》，http:// news.sina.com.cn/c/2011-12-20/023523658876.shtml， 2016年8月8日访问；《湖南首次向律师发调查令，调查被执行人财产线索》，http://hn.rednet.cn/c/2005/09/23/747685.htm， 2016年8月8日访问；《陕西律师获首份调查令 缓解律师调查取证难问题》，http://www.acla.org.cn/html/industry/20151214/23857.html， 2016年8月8日访问；《昆明五华法院实施民事调查令 律师持令取证提高审判效率》，http://society.yunnan.cn/html/2016-04/12/content_4280121.htm， 2016年8月8日访问。但也存在调查令效力不被认可，执行效果不理想的现象。⑨《律师调查令遭遇困难——一令难行谁之过》，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2011/11/24/018022947.shtml， 2016年8月8日访问；《律师持调查令为何在银行“碰壁”》，http://news.xinhuanet.com/2014-05/09/c_126482724.htm， 2016年8月8日访问。

综合三个表格来看，由于缺乏全国统一的律师调查令制度，我国律师调查令在制度设计和个案实践中，呈现出“各自为政”的状态，不同地域在调查令的适用范围、适用阶段与效力上都不统一，在跨区域的证据收集与调查中，这种“割据”状态会遭遇困难与混乱。如何在总结地方实践的基础上探索规范、统一的律师调查令成为完善我国证据收集制度的课题。

二、律师调查令的正当性依据

我国民事诉讼中的证据收集制度主要有当事人自行取证与法院依职权调查取证两种方式，律师调查令存在作为“第三条道路”，从产生之初就饱受争议。关于是否应当将律师调查令的地方实践制度化、规范化，理论与实务界存在不同观点。这一部分将从各方观点入手，论证律师调查令在我国民事诉讼证据收集制度中存在的正当性。

（一）反对律师调查令的理由及其评析

反对律师调查令的理由主要有：其一，律师调查令的法律属性不明。代理律师以当事人利益代表身份收集和调查证据带有明显“私”的性质，而法院收集和调查证据是行使公权力的表现，如果允许律师持有法院签发的调查令去收集证据，那么该行为属性是“公”还是“私”呢？其二，律师持有法院签发的调查令，律师与法院之间形成了“委托与被委托”、“授权与被授权”的关系，律师的调查行为视同为法院的调查行为，法院直接被拖入到案件的利害关系中，影响法院的中立地位；其三，律师调查令制度难以避免律师调查取证的片面性，法院依职权调查证据的目的在于客观公正的认定案件事实，而律师作为当事人利益代表收集证据时难免会选择性地忽视对己方当事人不利的证据；其四，律师调查令因缺乏明确的法律依据而没有强制力，被调查人不配合时对其进行制裁没有法律依据；其五，如果律师持令滥用调查取证权，国家秘密、商业隐私或者个人隐私会遭受泄露或侵害的危险。⑩《律师能代表法院持令调查吗？》，载《检察日报》2007年11月26日。

笔者认为，以上反对律师调查令的理由均有失偏颇。其一，律师调查令的功能在于助力当事人及其代理律师收集证据，以提供法官认定事实的证据方法。至于律师持令调查的行为是“公”还是“私”的争论对于该功能的发挥并无实益。换言之，律师调查令定性为公，当事人“取证难”就解决了吗？在法律或司法解释未对律师调查令作统一定性之前，以其属性不明否定律师调查令，犯了以果否因的错误。其二，如果法院“授权”律师收集证据有悖法院的中立地位，那么法院依职权调查证据岂不是对法官中立性的更大破坏？事实上，法院依职权调查证据在其他大陆法系国家的民事诉讼立法中早已确立，⑪如《德国民事诉讼法》第448条规定了法院在言词辩论之后，不能形成心证时，可依职权询问当事人。我国台湾地区“民事诉讼法”第288条也规定了法院不能依当事人声明的证据而得心证时，可依职权调查证据。依据现行民事诉讼法及其司法解释的规定，我国法院也保留了在特定情形下的调查取证权，⑫民诉法第64条第2款，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。民诉法司法解释第94条规定了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集可申请人民法院收集证据的情形。但法院的中立性并未因此遭受责难。确保裁判者中立应当主要是回避制度发挥作用的“功能区”，与法院依职权调查证据并不冲突。只要法官与案件没有利益关系，就应当相信他会在中立的立场上依据良知和法律作出公正的裁判。从某种程度上讲，法院委托律师收集证据，避免了裁判者提前接触证据而形成先见，这反而是对法官中立性的巩固而不是削弱。其三，律师调查证据本来就是“片面”的。一方面，不能将律师调查取证的范围扩大到所有案件事实，这极易造成律师调查取证权的滥用，对律师申请调查的事项要严格审查；另一方面，不能要求作为当事人利益代表的律师将不利于己方当事人的证据也提交法院，这无异于强迫律师“捅自己当事人一刀”，法律不能强人所难，会破坏当事人和律师之间的信赖关系。其四，被调查者不配合的主要原因在于目前的律师调查令缺乏强制效果，对不配合调查者的制裁缺乏依据，而这正是构建律师调查令制度所要解决的核心问题，不能因为地方实践中律师调查令效力的“刚性”不足而否定这一制度本身。其五，推行调查令和规制调查令的滥用是一个硬币的两面，这是完善调查令制度的应有之义，害怕滥用调查令而废弃制度本身是“因噎废食”。至今为止，世界上还没有完美的法律制度，但这并不构成反对法制与法治的正当理由。

（二）支持律师调查令的理由及其评析

支持律师调查令的观点则认为，我国现行律师调查令实践中的问题是在探索新制度中必然会遇到的，不能因为存在问题而废弃对律师调查令这一初具成效的实践探索。综合起来，支持者的主要理由有三：其一，律师调查令有助于一定程度上缓解当事人及其代理律师调查取证的困难，强化其收集证据的权利，减少因为搜集不到有力证据而承担证明责任的情形，使得实体上本该胜诉的当事人获得胜诉的机会，符合民事诉讼追求实质正义的诉讼目的；其二，我国法院面临案多人少的矛盾，⑬对我国“案多人少”矛盾也有不同的观点，参见张千帆：《如何设计司法？法官、律师与案件数量比较研究》，载《比较法研究》2016年第1期。法院调查证据事必躬亲力不从心，授权当事人及其代理律师调查收集证据可以减轻法院的工作压力；其三，相较于法院而言，调查令的申请人与被调查人之间发生过民事法律关系，更清楚证据线索或者财产线索，由当事人及其代理律师调查证据更加快速高效。

按照现行民事诉讼法的规定，当事人及其代理律师有“自行取证”和“申请法院调查证据”两种收集证据方式。前者是私人性质的民间调查，不具有强制力；后者是官方调查性质，带有强制性。民间调查常常因非强制性而难以取得调查实效，申请法院调查取证则要经过法院审核的前置程序。虽然两种取证方式可以相互补充，在自行取证受阻时，可以申请法院调查取证，但法院拒绝当事人的证据调查申请时，对当事人如何进行救济，现行法律并没有明确的规定。尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第19条规定了证据调查申请遭拒时，当事人及其代理律师可以书面复议一次，但这是第二种取证方式的延伸，复议申请同样需要经过法院审核，而法院面临着案多人少的矛盾，所有证据调查申请都期待法院同意并亲自调查取证并不现实。可以说，当事人在自行取证、申请调查取证被拒绝后，调查取证的权利就没有实现途径了。与这两种调查取证方式相比，律师调查令的比较优势在于：调查令由法院审核后签发给律师，盖有法院公章，具备一定的强制力，在一定程度上弥补了律师自行调查证据缺乏强制力的短板，也可以部分缓解法院自行收集证据时面临的司法资源短缺问题。如此一来，更多的证据材料呈现于口头辩论程序中，有助于庭审法官正确认定案件事实，有利于保障裁判结果的正确性。

（三）律师调查令的必要性

1．两大法系证据收集制度概览

在大陆法系国家，民事诉讼的证据收集制度以证据协力义务为理论基础，发展出一套体系完备，前后相顾的规则体系。下面将结合德日两个典型国家进行简要介绍。

德国和日本先后设置了文书提出命令制度来缓解当事人向对方当事人或案外第三人收集证据的困难。所谓文书提出命令，是指一方当事人可以请求法院向持有文书的另一方当事人或诉讼外的第三人发出提交文书的命令，法院经过审查认为申请有理由时，向对方当事人与第三人发出提交文书的命令。除持有人有拒证权或者保密特权外，应当提交文书。文书持有人拒绝提交时，将发生一定的法律后果。需要注意的是，当事人和诉讼外的第三人拒绝提交文书的法律后果是不同的。在德国，对方当事人不服从文书提出命令的，法院可以将举证人提供的证书副本视为正确证书，举证人未提供证书副本的，关于证书的性质和内容的主张，视为举证人已经证明；诉讼外的第三人在有与举证人的对方当事人相同原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书必须以诉讼的途径实行。⑭丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第103页。质言之，在德国民事诉讼中，对方当事人不服从文书提出命令时，法院可适用证明妨碍的原理认定举证人的书证主张内容为真实，⑮对于证明妨碍的界定学界莫衷一是，但通说一般认为，证明妨碍指不负证明责任的当事人因妨碍对方利用证据而使得负有证明责任的一方陷入证明困难时，对不负证明责任的一方当事人作出不利的事实认定。第三人实施妨碍举证人证明的行为不受证明妨碍规则的规制，将第三人排除在“证明妨碍者“之外。参见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度的法理基础》，载《南通大学学报·社会科学版》2011年第2期。而在诉讼外的第三人拒绝提出文书时，举证人只得依诉讼的方式强制其提出。⑯《德国民法典》第810规定：对查阅他人占有的证书有合法权益的人，在该证书与自己的利益有关时，或者该证书能够证明自己与他人之间成立法律关系时，或者该证书记载自己与他人之间、双方中的一方与共同中介人之间所采取的法律行为的谈判内容时，可以要求占有人允许其查阅该证书。这是资讯请求权的实体法基础。在诉讼外的第三人拒绝提交证书时，举证人可以提起咨询请求权诉讼。相关论述可参见吴如巧：《民事诉讼证据收集制度的构建》，中国人民公安大学出版社2011年版，第52页。之所以作出这样的区别对待，是因为诉讼外的第三人并非诉讼参加人，没有程序上的提交义务只有实体法上的提交义务，而举证人的对方当事人作为诉讼参加人负有诉讼法上的提交义务，在其拒绝履行此义务时应当承担诉讼法上的不利后果，⑰同注⑯，吴如巧书，第51页、52页。证明妨碍机制下的不利事实认定正是这种不利后果的体现。在日本民事诉讼中，当事人不服从文书提出命令时，法院同样也可以适用证明妨碍原理认定对方当事人主张的书证记载内容成立；诉讼外的第三人不服从提出命令时，法院则是裁定以一定金额的罚款。⑱白绿铉：《日本民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第88页。

除文书提出命令外，德国还形成了不负证明责任当事人的案件解明义务。它是指负有证明责任的当事人虽然因证据欠缺而无法进行充分的主张或举证，但在符合一定要件时，不负主张或证明责任的当事人负有一般性的协助说明案情义务。其构成要件是：负证明责任的当事人就自己权利主张的合理基础提供了明确的线索；客观上存在无法查明事实的情况；事实的解明不存在非难性以及向对方容易说明等。⑲熊跃敏：《大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析——以德国民事诉讼法为中心》，载《甘肃政法学院学报》2004年第4期。在当事人不履行该义务时，法官可运用证明妨碍原理认定负有证明责任的一方当事人的事实主张成立。可见，不管是文书提出义务还是案件解明义务，都可以适用证明妨碍原理让不履行义务者承担不利的后果，证明妨碍成为敦促当事人履行证据协助义务的威慑机制。证明妨碍不仅补充了有限的文书提出义务，而且正在成为支配证据收集的一般法理。⑳同注⑯，吴如巧书，第55页。相较于德国，日本的文书提出命令适用范围更广泛。此外，二战后日本仿效美国的证据开示，发展出当事人照会制度。㉑唐力：《日本民事诉讼证据收集制度及其法理》，载《环球法律评论》2007年第2期。该文认为，日本法上的证据收集制度可以为我国当事人收集证据制度的完善提供借鉴经验。限于篇幅与主题，本文不作介绍。

与大陆法系相比，英美法系民事诉讼中当事人之间的对抗色彩更为浓厚，法院职权干预更少。在证据收集制度上，证据开示制度体现得最为明显，原则上当事人可以绕过裁判者，直接要求对方当事人或第三人开示证据，裁判者并未参与开示过程。因为在英美法系国家，事实认定是专属陪审团的权力，如果法官庭前涉足证据收集，必然会卷入事实认定从而侵夺陪审团的事实认定权，由当事人及其代理律师完成证据收集成为自然而然的事。《美国联邦民事诉讼规则》第30条至第36条规定了证据开示的五种方式：庭外录取证言、质问书、要求提供文书和物证、身体和精神检查、要求自认。除适用保护命令外，对方负有开示义务。对方拒绝后，会发生不遵守出示义务的自动制裁，在庭审阶段不允许拒绝开示的一方使用没有出示的证据材料。在请求开示的一方当事人的开示请求遭拒后，还可以向管辖权的法院提出要求对方当事人或者案外第三人强制答复的申请，再次遭到拒绝后又将发生一定的制裁效果，如法院可裁量对不服从强制命令者处以藐视法庭罪，认定请求开示方的事实主张成立等。㉒白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年版，第99～101页。这些制裁措施与大陆法系的证明妨碍原理以及拘留、罚款等强制措施不谋而合，殊途同归，从惩罚力度上来看甚至走得更远。

综上，两大法系证据收集制度虽然在具体制度上存在差异，但都是以收集方式和制裁效果为制度构建的主轴。被调查者不配合将遭致诉讼或法律上的不利益，因此往往不得不配合举证人提出证据材料，从而使更多的证据信息呈现于庭审中，有利于裁判者正确地认定事实。

2．我国民事诉讼证据收集制度的缺陷

相较于德日的文书提出命令以及美国的证据开示制度，我国民诉法及其司法解释对于证据收集层面的制度设计显得简陋，当事人收集证据的手段极为有限，以至于当事人举证责任不能充分履行，最终可能导致法官对案件事实的认识处于“真伪不明”，只能依据证明责任规则来作出裁判，㉓曹志勋：《“真伪不明”在民事证明中确实存在么？》，载《法学家》2013年第2期。由此可能导致当事人的真实主张不能得到法官的支持，既难以实现个案的公正，又难以发挥司法裁判的行为指引功能，甚至可能产生消极的导向作用。㉔如南京彭宇案发生并在全国广泛传播后，多地出现老人倒地无人敢扶的现象。

我国民事诉讼中当事人因客观原因无法自行取证时，可以申请法院调查收集。如前所述，随着诉讼模式的转变，法院不再负担查明案件事实的任务，当事人及其诉讼代理人是证据收集的主体，法院是证据收集的备位。但对于相对人不配合调查，尤其是当事人自行调查取证时相对人不配合时的制裁效果，立法并未明确，证据协力义务沦为徒具训示性意义而不具有约束力的普适性义务。㉕民诉法第67条第1款，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。这被认为是我国证据协力义务的一般性宣誓，参见占善刚：《证据协力义务之比较法分析》，载《法学研究》2008年第5期。但当事人及其诉讼代理人自行调查取证时，相对人是否负有一般性的证据协力义务，民诉法上未见规定。这也体现了自行取证的非强制性。

尽管《证据规定》75条规定了证明妨碍条款，但其适用条件为有证据证明对方当事人持有于己不利的证据无正当理由拒不提供，事实上提高了证明妨碍的适用条件。负有举证责任的一方当事人可能难以证明于己有利的证据在对方手中。德国民事诉讼法第424条则是，当事人申请证书提交命令时，应当主张证书在对方当事人占有的事由并对对方当事人有提出证书义务的原因作出说明。㉖丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016年版，第103页。法律用语为“说明”而非“证明”，意在减轻举证人的义务，如果是“证明”则发生证明责任的负担，当事人证明不能时则不能达到适用证明妨碍的条件。相较之下，我国现行有效的《证据规定》75条显然不合理地提高了证明妨碍的适用门槛。有鉴于此，2016年《最高人民法院关于民事诉讼证据的解释（征求意见稿）》第24条规定，一方当事人持有证据无理由拒不提供，对待证事实负有举证证明责任的当事人主张该证据的内容不利于持有人的，人民法院可以推定该主张成立，删除了《证据规定》75条中的“有证据证明”的前置条件。

民事诉讼法司法解释第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”该条司法解释有文书提出命令与证明妨碍的法理，但需要指出的是：第一，域外文书提出命令的客体适用范围远远不限于我国民事诉讼法上的书证，如日本文书提出命令可适用于“准文书的物件”，包括以图纸、相片、录音带、录像带等记载信息的非文书物件。㉗《日本民事诉讼法》第231条：本法本节的规定，准用于以图纸、相片、录音带、录像带或其他信息表示为目的而制作的非文书的物件。而在我国，按照体系解释，这些物件被归入民诉法63条所规定的视听资料、物证中，并不适用民诉法司法解释第112条。第二，该条司法解释的适用主体仅为负有证明责任当事人的对方当事人，不包括诉讼外的第三人。第三，对于该条第1款“书证在对方当事人控制之下”，举证人负担证明责任，承担举证责任的当事人需要提供证据证明书证被对方控制的事实，或者提出理由或证据揭示持有书证的对方当事人负有法定、约定或者依习惯保存、保管证据的义务。㉘沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第373页。可见，民诉法司法解释第112条与《证据规定》75条基本一致，证明妨碍在书证提出义务中的适用前提也是“证明”而非“说明”。所以，当证据收集与调查对象为书证以外的其他证据种类或者书证被诉讼外的第三人持有时，当事人及其代理律师不能依据司法解释第112条收集到证据。在这两种情形下，当事人及其代理律师只能回到前述的自行调查取证和申请法院调查取证两条路径二选一，又将面临自行调查缺乏强制力或证据调查申请遭拒后无法取证的困境。同时，即便当事人想要适用司法解释112条，也可能面临着前置条件难获证明的难题。

另外，《证据规定》也有证据交换的规定，即人民法院在庭审前经当事人申请可组织当事人交换证据，但与英美法的证据开示不同的是，立法并未明确当事人拒绝交换证据的制裁后果。强制开示和制裁机制的缺失导致实务中的证据交换通常是“开示”于己方有利的证据而保留对己方不利的证据，证据信息的沟通以当事人愿意交换的证据为前提。因此，庭前的证据交换并未充分发挥整理整点的功能，也不足以防止当事人事后的证据突袭。㉙张卫平：《探究与构想：民事司法改革引论》，人民法院出版社2003年版，第150页。

综上，相比域外，我国的当事人收集证据制度的主要缺陷在于：其一，“书证提出命令”适用的客体范围过于狭窄，仅限于我国民诉法上的书证，主体也仅限于对方当事人。其二，证明妨碍适用条件过高且证据收集与证明妨碍之间并没有形成有效的联动。其三，证据交换中也未见对拒绝“开示”证据者的制裁效果。总体上，证据协力义务沦为一般性规定，对于相对人违反该义务的制裁效果未予明确，在当事人自行调查取证相对方不配合时该问题更为突显。

3．律师调查令制度应运而生

或许有人会认为，直接移植英美法系完善的证据开示制度或者大陆法系的文书提出命令不就可以弥补我国目前证据收集制度的缺陷了吗？何必要探索律师调查令制度？这种“拿来主义”很不可取，“规范司法管理的各项规则往往是相互关联的，它们之间存在相互影响和相互支持的关系。因此，用一项进口条款来取代一项本国条款的尝试不可避免地会影响到那些改革者并不想加以改变的制度。因此，在折服于一项外国规范之前，改革者首先应当认真思考这项规范与本国的整个规则系统之间形成良性互动可能性。”㉚［美］米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版第18页（致中国读者的引言）。证据开示与陪审团审判紧密相关，并且需要庞大的律师队伍来推动其运行，至少我国目前尚不具备这些先决条件。文书提出命令毕竟只适用于“文书”的提出，不能涵盖个案中灵活多变的证据调查方法。“别人都那么做了”并不意味着“我们必须这么做”。律师调查令作为“中国特色”，在实践中已经取得一定的实效，但因为缺乏统一规范的“顶层设计”导致其效力不明、性质不明。面临这些问题时，应该首先在理论上对其进行论证，制度上予以改进完善，而不应该以域外制度取代它。当然，在律师调查令制度完善过程中，借鉴吸收文书提出命令制度也是必要的。从法系意识上讲，我国更接近大陆法系传统，我国法治的现代化历史进程也大致是移植改造大陆法系法律制度的过程，㉛徐爱国：《清末继受大陆法系传统的影响》，载《人民法院报》2012年2月24日；陈刚：《法系意识在民事诉讼法学研究中的重要意义》，载《法学研究》2012年第5期。借鉴吸收大陆法系的文书提出命令来完善律师调查令制度是历史必然。

在笔者看来，律师调查令可以弥补我国民事诉讼证据收集制度的缺陷。具体而言：其一，可以填补民诉法司法解释第112条的制度空白，为当事人及其代理律师调查书证以外的证据方法和向第三人收集证据材料提供手段；其二，证明妨碍的适用标准过高，不能弥补现行立法中关于证据协力义务结构性缺失，㉜同注㉕，占善刚文。证据收集手段并未与证明妨碍的制裁效果联系起来。律师调查令制度可为弥补这一缺陷提供契机，成为证据收集手段与证明妨碍后果的联系纽带。在对方当事人拒绝服从调查令又无正当理由时，法律可以规定产生证明妨碍的效果，这可以体现和强化律师调查令的强制属性，弥补自行调查取证强制性的不足。其三，可以补足庭前证据交换的缺陷，强制开示和沟通证据信息，防止证据突袭并有利于案件争点整理。

（四）律师调查令的现实合理性

1．发现真实与保护其他法益的平衡路径

如前所述，在诉讼模式转为辩论主义后，当事人的举证责任得到强化，法院一般不依职权调查收集证据。但立法只是概括式地规定“自行取证”和“申请法院调查取证”两种方式，对于当事人及其代理律师应当采取何种方法取证缺乏细化的具体程序保障，以至于当事人及其代理律师调查取证的权利“虚化”，当事人履行举证责任成为空中楼阁。正是由于取证途径不畅，取证权利不能实现，实践中当事人及其代理律师可能会铤而走险，采取一些不被法律允许或具有争议性的手段来“非法”获取证据，从而可能出现侵害他人合法权利、违反法律的禁止性规定、破坏公序良俗等现象。㉝同时也为提供类似证据调查之类的“调查公司”“侦探服务公司”提供了广阔的市场，其合法性还存有疑问。

与此相关联的是，最高人民法院似乎也在“适应”这一变化，在一定程度上降低了对证据的“合法性”要求。㉞有学者主张我国民事诉讼不宜实行非法证据排除，参见张立平：《中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则》，载《中国法学》2014年第1期。这种变化鲜明地体现在最高人民法院先后发布的规范性文件中。早在1995年，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复［1995］2号）明确指出，“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”㉟法国最高司法法院也有极为类似的立场，如在1991年、2004年就先后表明雇主背着员工录制其谈话，在当事人不知情的情况下录制并保存私人电话谈话，均构成非法的证据形式，不得采信。参见罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，法律出版社2008年版，第26页。但严格执行这一标准会导致大量录音资料不能作为证据使用，影响事实真相的发现。因此到了2002年，最高人民法院在《证据规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。可以说，这一规定在一定程度上缓和了录音资料作为证据资料的苛严要求。也就是说，如果录音证据的持有者采用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性的规定，该录音资料才会被排除，经对方当事人主观同意并非必要条件。与此同时，第70条还规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”是有证明力的。到了2015年《民事诉讼法解释》第106条的规定则是：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”1995年的批复要求录音资料必须经对方当事人同意，否则即为不合法；2002年的《证据规则》要求取证方法不能侵害他人合法权益；到了2015年的司法解释，采用的是“严重侵害他人合法权益”的标准，意味着取证方法即使侵害了他人合法权益，只要没有达到“严重”的程度，也并不一概排除该证据，㊱李浩：《民事判决中的非法证据排除规则》，载《现代法学》2012年第2期。最高人民法院在非法证据排除上的立场在逐步“软化”。然而，需要警惕的是，宽松的非法证据排除规则会对当事人及其代理律师自行调查取证行为产生何种导向？最高院的潜台词是“当事人你放心大胆地调查取证吧，只要别太过分就行”，由此可能会刺激当事人以“非法”手段获取证据材料的行为，难免“擦枪走火”侵犯到其他法益，尤其是在自行取证遭拒后更易发生。

为避免实务中当事人收集证据时侵害其他法益，拓宽当事人及其代理律师收集证据的渠道就显得必要。律师调查令制度不失为一种有益的途径。当事人及其代理律师在自行调查受阻后，向法院申请调查令，法院经过审查后如果认为该证据材料确实有益于发现案件事实，则向申请人签发调查令，同时以调查令状严格规范持令人的取证行为和调查范围。调查令制度的推行，可以实现充实当事人调查取证权利与保护其他法益的价值平衡。

2．缓解“取证难”现实困境

除前述危机外，自行调查取证还面临着一些现实困难。在司法实践中，面对当事人及其代理律师的证据收集与调查，一些国家机关和企事业单位常常以内部资料为由拒绝调查。加上中国人普遍的“厌讼”心理，证据收集和调查的相对人不愿卷入到与自己利益无关的诉讼中，采取“事不关己高高挂起”的态度不配合律师的调查行为。另外，我国政府信息公开制度并不完善，使得本应公开的相关信息不能披露。律师在查询此类信息时，政府机关可以自由裁量是否向律师公开。一些工作人员缺乏社会服务意识，“官本位”思想浓厚，律师往往要面临他们的冷漠与高傲。人们形象地称这种现象为“门难进、脸难看、话难听”。最终调查事项是否向律师披露甚至要视工作人员的心情而定。这些都使得律师调查取证在实践中面临许多现实阻碍。

以上调查取证的种种困难源自于当下律师调查取证行为的非强制性。司法实践中，拒绝调查者认为调查令不过是法院的“介绍信”，不具有强制力。赋予律师调查令必要的强制力，在调查对象不予配合时对其施以一定的制裁效果，这些问题都将有所缓解。

3．律师调查令的法律与政策依据

律师调查令之所以饱受诟病，主要的现实原因是律师调查令合理但缺乏法律依据。㊲袁承东、张力、王宇：《律师能代表法院持令调查吗？》，载《检察日报》2007年11月26日。实际上，律师调查令的地方实践并非完全没有法律依据和政策基础。民诉法第64条及司法解释第94条明确了当事人因客观原因不能自行收集证据时，可以申请法院调查取证，只是法院调查取证的方式尚未明确。各地由代理律师提交申请，经法院审核后签发调查令的操作方式可以视作法院自行调查取证方式的变通，并不违反现行法律和司法解释。另外，最高人民法院对律师调查令的地方实践也持肯定与支持的态度。除前文提到的《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》外，2007年最高人民法院在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障意见》中也明确指出：“探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。”从我国的立法实践来看，先由地方进行试点探索，然后由最高院总结经验出台司法解释，待时机成熟时再写入法律，也是通常的做法。律师调查令的探索是符合历史和经验的。

三、 律师调查令的性质与功能定位

对于律师调查令的属性，现有认识并不统一，但大致可以划分为两种观点：一种认为调查令是“公权”性质的，是法院委托授权代理律师进行证据调查而签发的一种书面凭证，这其中公权力的行使主体发生了转移。㊳钱雄伟：《律师调查令正当性的法理思考》，载《广西青年干部学院学报》2006年第4期。另一种认为，律师调查权来源于当事人的委托，是当事人调查取证权利的自然延伸，法院签发调查令只是表明法院对律师自行调查取证的支持和认可，并不是向调查令中注入公权力因素。㊴汤啸天、张进德、江晨：《调查令是法院有条件对律师调查的认可和支持》，载《人民法院报》2008年4月10日。

在笔者来看，这两种观点都有待商榷。律师调查令制度的核心在于调查令的强制效力，这种强制效力主要体现在被调查者不配合时对其施加的制裁效果上。在讨论调查令性质时，应当从这种强制力的来源上思考，而不应当纠结于律师持令调查行为属性是“公”还是“私”。事实上，律师调查令强制效力的理论来源是被调查者对查明案件事实的协力义务，大陆法系称之为证据协力义务。这种义务指向法院，义务人应当协助法院调查收集证据，以利于法院作出正确的裁判。因此，义务人违反这种义务时，对其课以制裁具有正当性。2012年，中华全国律师协会与中国民事诉讼法学研究会联合研究表决通过的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案（草案）律师修改建议稿》主张在民诉法第六章“证据”中第64条第2款后增加两款：“代理诉讼和执行的律师可以向人民法院申请签发调查令，人民法院根据案件情况，作出是否准许的决定。”“代理律师持法院签发的调查令调查案件情况时，有关单位和个人应当予以配合；拒绝配合执行调查令的单位和个人，人民法院应当视情节以妨害民事诉讼采取相应的强制措施。”此建议稿也认为律师调查令的强制效力是制度构建的核心。从这个意义上讲，调查令是法院发出的一种具有强制力的司法协助令状，在相对人无正当理由拒绝时会发生一定的制裁后果。这与域外的文书提出命令具有某种程度的同质性。

有学者指出，法院设计律师调查令的初衷，实际是为减轻法院自身的工作负担。㊵同注⑯，吴如巧书，第136页。当事人及其代理律师因客观原因无法收集到证据时，往往会申请法院来调查证据。但法院迫于司法资源有限，不能事事亲力亲为，只得在准许调查申请后签发类似介绍信类的公函，由代理律师持函去调查，这是调查令在实务中的最初形态。这种操作模式容易让人误以为法院在委托代理律师代行调查取证，法院是在“让渡”公权力。“公权性质说”在论证为何要赋予调查令强制力上有一定解释力，但律师毕竟是当事人私益的代表，法院委托其行使调查取证职权缺乏正当性。程序启动上，调查令是由代理律师提交申请，法院是被动审核的一方，与法院主动依职权调查取证有明显的区别，法院签发调查令仅表明法院支持申请人调查申请事项的立场，并非主动委托律师行使调查取证权。反之，如果认为律师持令调查是当事人调查取证权利的延伸，则不能解释调查令应当具有的强制力来源。

如果前述定性分析成立，即律师调查令是经申请人提出申请，由法院审核后签发的具有强制力的司法协助令状，那么可将其视为依申请调查取证方式的必要补充。申请人持令调查时，相对人负有协助调查案件的义务，拒绝履行协力义务将发生一定的强制效果。调查令制度的推行可以使当事人及其代理律师获得相应的证据材料，扩大案件信息的来源，从而有利于案件争点的整理和固定，为集中审理创造条件。同时，在充分的信息沟通的基础上，双方可以更为准确地预判未来的诉讼结果，庭前调解与和解的几率也会增大，从而可以减少庭审负担，真正做到“简案快审、繁案精审”，为实现庭审的实质化创造条件。㊶蒋惠岭、杨小利：《重提民事诉讼中的“庭审中心主义”——兼论20年来民事司法改革之轮回与前途》，载《法律适用》2015年第12期；蒋惠岭：《重提“庭审中心主义”》，载《人民法院报》2014年4月18日。

四、律师调查令制度的具体构建

从前文三表反应的问题可以看出，由于缺乏全国统一完善的律师调查令制度，导致调查令的效力不彰。域外证据收集制度也以相对人不配合时的制裁效果为制度构建的重点。因此，律师调查令在制度安排上，应当以赋予强制效力为调查令制度的核心，以申请、审查、效力为主轴。

（一）申请

1．申请主体

律师调查令的申请主体不应仅限于代理律师，当事人本人亦可以申请调查令。一些地方法院只允许代理律师申请调查令的做法有待商榷。㊷如重庆市高级人民法院发布的《重庆市高级人民法院关于在民事诉讼中试行律师调查令的意见》（渝高法［2016］139号）中规定，当事人需要向案外人调查收集证据的，经诉讼代理律师申请，法院可以签发律师调查令。仅仅因为称谓是“律师调查令”而禁止本人申请，显然对于没有聘请代理律师的当事人不公。在一方存在律师代理，另一方本人参诉的诉讼中，这种禁止也有悖于武器平等原则。在我国本人诉讼居多的现实背景下，如果法律仅允许律师申请调查令，那么调查令将成为富人的专属权利。就此而言，“律师调查令”宜更名为“证据调查令”。㊸最高院于2016年3月发布的《关于民事诉讼证据的解释》（征求意见稿）第27条，当事人需要向案外人调查收集证据的，经当事人或者其诉讼代理人的申请，人民法院可以签发协助调查函，由作为诉讼代理人的律师持协助调查函调查收集证据。对“律师调查令”的称谓为“协助调查函”。笔者认为，此称谓不能体现调查令的强制令状性质，更名“证据调查令”为宜。

2．申请调查的相对人

案外第三人和对方当事人都负有证据协力义务，因此都应当成为调查的相对人。有观点认为对方当事人不能成为申请调查的对象。㊹同注⑯，吴如巧书，第142页。实践中也有地方性规范禁止直接向对方当事人调查取证。㊺前引㊸中，重庆市高级人民法院发布的文件中，申请直接向对方当事人调查收集证据的，不予签发调查令。笔者对此不赞同。当事人作为调查对象的原因，前文已有论述，此处不赘。

3．申请时间

在诉讼阶段，申请时间限定在案件立案受理后至举证期限届满前。在立案前，当事人及其代理律师可以通过诉前证据保全来固定证据。在案件进入实体审理后，原则上应当禁止申请调查令，以免造成庭审的拖沓与中断。前文表1中，有的地方法院允许整个审理阶段适用调查令的做法欠妥。在执行阶段，申请调查令的时间原则上不受限制，甚至在申请执行前，债权人也有权申请。㊻可借鉴执行前财产保全制度，参见王杏飞：《论执行前财产保全制度的再完善》，载《人民法院报》2016年4月27日。

4．申请书应当明确的事项

（1）表明具体的证据线索或特定化的证据材料，如某人于某年某月某日在某银行转账记录；（2）调查证据的事实理由，说明待收集证据与待证事实的关系；（3）不能自行取得证据的原因，或者自行取证遭遇的困难。申请人申请书中对以上事项未予明确的，法院可要求其进行必要的说明。

（二）审查

1．适用范围

民诉法司法解释第94条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括三类：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据，可以在举证期限届满前申请人民法院调查收集。笔者认为，调查令的适用范围应当设定为（一）、（三）两类，对涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的证据材料，当事人只能申请法院亲自调取。

民诉法第63条规定的证据种类有：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见、勘验笔录。鉴定意见和勘验笔录有自身的形成规则和证据规则，原则上不应当被列为被调查的证据种类。㊼鉴定意见和勘验笔录可分为诉讼内作出和诉讼外作出的，参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第212、216页。诉讼外的鉴定意见通常是一方当事人自己承担鉴定费用而作出的，如果也适用调查令制度，另一方当事人很可能会“搭便车”申请调查令要求前者提出该鉴定意见。此时，后者如果想要通过鉴定履行举证责任，可以向法院申请鉴定或者自行去到相关机构进行鉴定，调查令制度不应支持其“搭便车”行为。诉讼内的鉴定意见，经当事人申请，由法院指定或者委托相关机构作出，作出后直接提交给法院，自不需要适用调查令。勘验笔录不应适用调查令，也存在类似原理。但勘验笔录如果为相关职能部门依职权作出并保有，如交警部门对交通事故现场作出的勘验笔录，应当划入调查令的适用范围。当事人陈述和证人证言属“人证”，应当在庭审中当庭作出，不应在庭外收集，不宜成为申请调查的证据种类。所以，按照我国民诉法上的证据种类来划定调查令的适用范围，㊽关于是否应在民事诉讼法中“硬性”法定化证据种类，学界存在争议，而且对于法定证据种类的划分也有学者提出质疑。笔者认为，法定化证据种类没有必要，个案中证据表现形式的多样性与法定证据的高度抽象性往往存在冲突，有些证据既是书证，又是物证。证据具有发现真实的功能即可，将其强行划入哪一类法定证据种类似无必要。类似观点参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第218页；裴苍龄：《再论证据的种类》，载《中国刑事法杂志》2009年第11期。原则上调查令仅适用于：书证、物证、视听资料和电子数据。前文表2中有的地方规范对于调查令适用范围的界定欠妥。

2．审核签发

法院根据当事人及其代理律师在申请书表明的事项进行审核，认为存在如下情形之一的，不予签发调查令：证据不能特定或者根据申请人提供的线索不能搜集到证据的；待调查证据与案件事实的关联不大的；申请人陈述的原因或障碍不足以阻碍申请人自行取得证据的；待调查证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；直接向证人调查证人证言或者要求对方当事人陈述的。

如此的审查设计，可以实现自行取证、申请法院调查取证和持调查令取证三者的衔接，即原则上由当事人及其诉讼代理人自行调查取证；自行调查取证遭遇困难的，可以向法院申请调查令，法院经审查符合条件的，签发调查令，由申请人持令调查证据；法院经审查发现申请事项涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的，必须由法院调查取证。

鉴此，在修改司法解释时，可在第94条第2款增加如下内容：前款第（一）、（三）两项所涉证据，当事人及其诉讼代理人可向人民法院申请证据调查令，但请求调查证人证言或要求对方当事人陈述的，人民法院不予签发调查令。

（三）效力

调查令的强制效力主要体现在相对人不服从调查令时对其施以制裁的效果上。对方当事人不服从律师调查令，隐匿相关证据，基本上是为了谋求裁判上的不正当利益，因此，可以对其适用证明妨碍的原理，认定举证人的相应事实主张成立，让拒绝者承受裁判上的不利益。案外第三人与裁判没有直接的利害关系，其拒绝配合违反了诉讼法上的义务，因此须承担相应的后果，而不能适用证明妨碍的原理使得举证人获利。具体而言，可以参照适用妨害民事诉讼的强制措施，视情节轻重而科以罚款、拘留等。

（四）惩罚和救济

司法实践中，当事人及其代理律师可能会滥用调查令，如伪造调查令、调查令状许可范围以外的事项等等。对此可以视情节，对其施以拘留、罚款等强制措施，禁止申请调查令甚至吊销律师执照等惩罚措施，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。律师持令调查时，相对人有正当理由的，可以向法院提出异议。法院审查后认为存在正当理由的，㊾主要包括国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人尊严、保守职业秘密、涉及被调查者本人及其近亲属的利益等。应当撤回调查令。

五、结语

在我国民事诉讼中，律师调查令作为当事人及其诉讼代理人申请法院调查取证方式的必要补充，确有其存在的正当性与必要性。律师调查令在性质上与大陆法系的文书提出命令有相似之处。目前律师调查令在各地实践中的主要问题在于缺乏法律和司法解释的统一规定，容易引发混乱与无序，也影响其实效。但不能因为存在问题就废弃对律师调查令的实践探索。构建完善的律师调查令制度，当以调查令的效力设定为核心，以申请、审查程序为主轴。当前，完善该制度的当务之急是完成制度的法定化。“立法”等级上，至少要上升到全国统一的司法解释层面（如在《关于民事诉讼证据的解释》）中予以规定。待时机成熟时再在《民事诉讼法》中予以确立。

*本文系国家社科基金青年项目“司法规则制定权的基本理论与制度构建研究”（项目编号：13CFX050）的阶段性成果。

**作者简介：王杏飞，西南政法大学高等研究院研究人员（二级岗），法学博士；刘洋，西南政法大学硕士研究生。