新《行政诉讼法》第75条确认无效判决的司法适用探讨

黄学贤 徐恒婧

新《行政诉讼法》第75条确认无效判决的司法适用探讨

黄学贤 徐恒婧**

新《行政诉讼法》增加了“确认无效判决”，然而法条对确认无效诉讼的起诉期限、诉前审查、举证责任分配等未作特殊规定。学理上认可“无效行政行为不受一般起诉期限的限制”，但这会给滥用无效行政诉讼突破起诉期限带来可能，且司法实务案例的判决结果亦各有不同。为此有必要结合案例中诉讼期限、判决转化等争议点，分析妨碍其司法适用的深层原因，并重新检视新《行政诉讼法》第75条的审判标准。同时，比较日本、台湾地区确认无效诉讼规定，从“法解释学”角度对确认无效诉讼进行相应制度构建。即利用立案登记制从原告资格、原告证明责任来预防确认无效诉讼的滥诉，明确确认无效判决的替补地位，且对确认无效判决的构成前提要件作限缩解释，以化解判决类型化可能对当事人带来的不利益。

行政诉讼法 确认无效判决 诉讼时效 无效行政行为

一、引言

由于无效行政行为在实践中客观存在，且自始无效，当然无效，与可撤销或确认违法行政行为有着效力层面的不同。因此，当其他判决种类难以处理这种情况时，法律层面需单独列出“确认无效判决”，与“撤销判决”“确认违法判决”区分。有学者认为，该判决类型的出现是指从立法层面要求法院严格遵循“诉判一致”以区分确认无效判决与撤销判决，即新《行政诉讼法》第75条必须以当事人提出确认无效的申请为前提①黄涧秋：《行政诉讼确认无效判决的法律适用评析——围绕新〈行政诉讼法〉第75条展开》,载《法治研究》2016年第5期。；有学者认为，“确认无效判决”是有限公定力观念下的产物，即无效行政行为不具有公定力，但存在法律效力之表象，行政行为无效确认之诉是对其不利负担的排除，而非对公定力的排除，此为“确认无效判决”存在的独立价值。②梁君瑜：《行政行为无效确认之诉的理论内核与制度前景》，载《理论月刊》2016年第7期。

新《行政诉讼法》增加“确认无效判决”是对其独立价值的认可，但作为行政诉讼制度，其法条仅规定确认无效诉讼判决方式，但对起诉期限、诉前审查、举证责任分配未作特殊规定。学理上认可的“无效行政行为不受一般诉讼时效的限制”是否影响司法实践“确认无效判决”的诉讼期限，在司法实践中应当如何认定无效行政行为，如何适用确认无效判决，撤销判决与确认无效判决能否相互转化，这些问题均未有统一的法律解释规定或者是案例指导。因此，究竟是严格执行立法明文规定主义一律适用一般性规定，以保持法的安定性，还是借助理论突破一般性规定，通过案例对确认无效判决制度的内容进行完善？从司法实践来看，各地法院对第75条的法律适用所发挥的“司法能动性”及所谓“制度创新”的现象，不得不令人担忧。

二、司法实践中确认无效判决存在的几个典型问题

在中国裁判文书网③中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）。以“确认行政行为无效”为关键字检索全国行政案件裁判文书，通过筛选、整理，可以发现我国适用确认无效判决所存在的几个典型问题。

（一）将行政行为无效作为行政违法行为的一般后果，而非极端情形

这些多出现于因当事人的过错导致行政机关作出错误许可和登记的案件。在检索中类似以虚假身份登记诉民政局确认婚姻登记行为无效的案例在2015年有12件。例如“郭林昌、卜文侠诉大连市沙河口区民政局请求确认补发夫妻关系证明无效”④大连市沙河口区人民法院（2015）沙行初字第37号。一案中，原告二人已诉讼离婚，在此期间以欺骗手段申请民政局补发夫妻关系证明，后要复婚，因《婚姻登记条例》规定，民政局无权对“弄虚作假，骗取婚姻登记证”的当事人行使撤销权和处罚权，于是民政局只能告知原告到法院行政诉讼解决，原告遂向法院申请该补发夫妻关系的行政行为无效。

（二）对确认无效诉讼的诉讼时效认定尚未达成统一标准

1．有法院回避对无效行政行为审查，而以超过起诉期限和诉讼时效为由驳回当事人的申请。多以行政诉讼法及相关司解释均没有规定诉请确认行政行为无效可以不受起诉期限的限制为由，拒绝审查超过诉讼时效提起的“确认无效诉讼”。例“徐开友诉海安县人民政府、海安县海安镇人民政府等确认行政批准无效”⑤海安县人民法院（2015）安行初字第00065号行政裁定；江苏省南通市中级人民法院（2015）通中行终字第00317号。案。原告诉县政府、镇政府、县国土资源管理局于2003年的为其办理的海安县村居民住宅用地审批手续的行为无效，但一审、二审法院均认为其已超过了法定的五年最长保护期。在该案判决中，并未对原告所诉行为是否合法进行说理，其着重点在诉讼时效上。

2．有法院以“对行政机关在新行政诉讼法颁布前所作无效行政行为不能适用确认无效判决”为由驳回超过诉讼时效的确认无效诉讼。以“法不溯及既往原则”对抗“行政行为无效自始无效”，即对被诉行政行为“一刀切”为两个阶段，一个为新法颁布以前的无效行政行为不能提起确认无效诉讼，因为“确认行政行为无效的判决方式是2015年5月1日起施行的新法中作出的新规定，根据法不溯及既往的原则，只有该法实施后的行政行为才适用确认无效的规定。”例如在高建达诉海门市市场监督管理局行政登记无效⑥江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06行终字190号。的案件中，在判决书中认为“行政行为无效属于实体法规则，按照实体从旧原则，只有行政诉讼法修改后发生的行政行为，才适用无效的规定。而被诉行政行为发生于1998年，不适用确认无效规则。”故驳回上诉，维持原判。

3．有法院认为确认无效诉讼是形成之诉，因而不受诉讼时效限制。例如，在2015年“李家祥诉新津县花桥镇人民政府房屋拆迁行政协议纠纷无效案”⑦四川省蒲江县人民法院（2015）蒲江行初字第22号。中，原告诉县政府2009年与无原告授权委托的他人签订拆迁协议，且将补偿款转至原告非同一户口的哥哥账户而非本人账户，故请求该拆迁补偿协议无效。被告辩称其起诉期限已经超过法定期限，而法院认为“原告请求确认拆迁补偿协议无效的诉讼属于形成之诉，不需另一方的同意或给付后即可实现，不受起诉期限的约束。因此，不支持被告主张起诉已超过期限理由。”另，在该案中，法院因作出确认违法判决，对诉讼时效的理解又不一样，由于裁判时新《行政诉讼法》尚未生效，判决认为原告于2014年从其他案知悉此行政行为，也在其知悉后3个月内提起了诉讼，故不算超过诉讼时效。

（三）在判决转化上，确认无效判决适用并未严格依照“原告申请确认无效”的前提

1．原告申请确认无效，法院作出确认违法判决。在“凤台县大山水泥预制构件有限责任公司钱庙分公司不服被告淮南市人民政府土地管理行政决定案”⑧安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田行初字第00028号。中，原告诉被告于2011年对其所在的地块沉陷区作出《搬迁公告》决定不符合安徽省政府《关于进一步做好采煤沉陷区居民搬迁安置补偿工作的通知》（皖政办（2008）58号）第4条。该被诉行为（即《搬迁公告》决定）未经过两年公告期就作出，因此原告诉请“确认被告发布通告的行为违法，且不发生法律效力”。法院认为被告有主体资格、行政行为有上位法依据，且“程序违法但并不属于重大且明显的违法情形”。又因本案中的特殊情况，即“沉陷区土地性质特殊，如果继续使用原有土地，可能会对人民生命财产安全造成重大损害，对被告行政行为的撤销会对该行为业已造成的社会效果造成较大的不良影响，并危及社会公共利益，故不宜撤销”。最后作出确认该行为违法判决。

2．有原告申请撤销，法院作出确认无效判决。如“刘晓龙与威武市公安局交通警察支队行政处罚案”⑨甘肃省金昌市中级人民法院（2015）金中行初字第22号。转引自黄涧秋：《行政诉讼确认无效判决的法律适用评析——围绕新〈行政诉讼法〉第75条展开》，载《法治研究》2016年第5期。中，原告请求撤销处罚决定书。法院认为该处罚决定书是由被告的巡警大队以自己名义对外公开处罚交通违法行为，由于巡警大队的执法主体资格欠缺，故该行为无效，据此作出确认无效判决。

三、妨碍适用确认无效判决的原因

既然学理上已普遍认同无效行政行为理论，为何在司法实践进行具体操作仍有诸多问题，究其深层原因，可从以下三点考虑。

（一）实体法对无效行政行为认定的混乱

首先，无效行政行为是需要由行政程序法加以规定的重要制度。⑩叶必丰：《最高人民法院关于无效行政行为的探索》，载《法学研究》2013年第6期。我国至今尚没有统一的行政程序法，且有关行政程序及无效行政行为的规定分散于各部门法，内容抽象。例如《行政处罚法》第3条第2款：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”在此，以法定依据和法定程序作为判定行政处罚是否无效的标准。但是否能推导出一切不遵守法定程序的行政处罚都是无效行政行为，即便在遵守法定程序过程中存在瑕疵也不能例外？这些内容法律并未进一步说明。另外，在部门法中，“无效”多用于行政违法的一般后果。有多部法律规定，在特定情形下的行政机关所颁发的证书、所授予的权利、所给予的减免、所作的处罚等“无效。”⑪何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第426页。例如，《护照法》第16条第2款规定：“伪造、变造、骗取或者被签发机关宣布作废的护照无效”。《税收征收管理法》（2001年修订）第33条规定，“地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行。”再者，并未法定赋予行政部门对无效行政行为的宣告权，如《婚姻登记条例》中只规定民政局宣告受胁迫婚姻登记无效，未规定其有权宣告因其他事由导致的婚姻登记无效，如当事人以虚假材料进行的登记行为无效。致使大量应由行政机关确认宣告无效的行政行为即可的案件涌向法院。最后，对程序法与实体法关系的认知上。在应对确认无效行政行为诉讼上，有法院仿照刑法与刑事诉讼法关系的处理原则，“法不溯及既往”“实体从旧原则”，以新《行政诉讼法》实施时间为判断点，阻断在这之前存在的无效行政行为进入诉讼救济途径。

（二）以“无效行政行为”为由突破起诉期限的滥用之担忧

无效行政行为理论认为无效行政行为自始无效，故不受诉讼时效限制。但我国新《行政诉讼法》第2条、第12条、第13条规定了以“认为侵犯其合法权益的行政行为”为标准的受案范围，而非诉讼类型化国家以“以法律关系为基础而构建起来的诉讼类型，如形成之诉、确认之诉和给付之诉。”⑫章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014年版，第500页。故我国对于无效行政行为仅规定确认无效申请及确认无效的判决，却没有特别规定确认无效判决如起诉原告资格之限定、原告举证责任等，那么，当事人申请确认无效诉讼所承担的不利益与其他诉讼请求相同，且其还具有突破起诉期限的优势。从比较权衡成本和收益角度看，请求确认无效确有被滥用的可能。从实证分析来看，在裁判文书中可检索的案例中，对已经过两年以上的行政行为提起确认无效申请数量众多。这些“陈年旧案”的大量出现，不仅是考验法院辨别行政行为效力的能力，也与“一般起诉期限”追求公法秩序稳定的目的相冲突。故部分法官在裁量时可能在“无效行政行为”与“起诉期限”上把握不准，故而态度趋于保守，在判决时以超过起诉期限为由裁定驳回，只字未提本应说明的被诉行政行为是否具有“明显且重大”的违法外观。

（三）以法律关系为基础的依职权审查模式和法律要求行政相对人选择行政诉讼类型模式相冲突

我国行政诉讼法立法体例未采用类型化诉讼，但“确认无效判决”的法构成要件被官方解读为“须以原告提出确认无效申请”为前提，又体现了诉讼类型化思维影响。但即便在诉讼类型化国家，诉讼类型与行政判决并非一一对应的。“在同类的诉讼申请中可能会有多种不同类型的判决，同样形式的判决完全可能出现在不同类型的诉讼中。”⑬章志远：《重构我国行政诉讼类型之设想》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期。换言之，诉讼判决是回应原告的诉讼请求的表现形式。再者，对被诉行政行为的定性上，我国法院依职权审查后裁判，而非当事人对诉的选择并进入诉种类之对应程序。例如，在实务中原告提起确认无效请求，法院经审查后作出确认违法判决。

由此看出，《行政诉讼法》对我国法院采用除了确认无效判决以外的判决类型并无诉讼请求的限制，且仅就撤销诉讼和确认无效诉讼之间转化进行规定。换言之，割裂了确认无效判决与其他判决的联系，加重了当事人选择具体诉讼请求的风险，即若当事人对被诉行政行为只提及撤销之诉，而被诉行为确是无效行政行为，依照新《行政诉讼法》规定，法院无权径直作出确认无效判决。那当事人应当得到的利益在法律上灭失了。

四、确认无效判决的审查标准

我国关于确认无效判决的规定，最早于2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）增设判决，即第57条第2款规定的第3项“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，符合该要件法院应当作出确认具体行政行为无效的判决。自其颁布以来，给理论界和实务界带来巨大困惑，即“违法”和“无效”如何界定、“不成立”和“无效”又有何区别？前者根据新《行政诉讼法》第75条中列举“行政行为实施主体不具有行政主体资格”、“行政行为没有依据”同等程度性质示范性例证，要求同时具备“重大违法”和“明显违法”两个条件，将一般违法情形排除在外。⑭江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第343页。即“无效”行政行为违法严重程度明显高于一般违法。后者的区分，在《执行解释》中“不成立”，修法后的“确认无效判决”既没有纳入，也没有予以解释，但基于该司法解释未被废止，且该条文与现行规定并无冲突，在司法实践中应当认可其所述“不成立”确认无效的效力存续。有学者认为，“不成立”的确认判决实质上可以由确认无效判决所替代。因为“不成立”在这里指行政行为不成立而非行政法律关系不成立。例如《行政处罚法》第41条中行政处罚决定“依法不成立”的情形应当理解为行政处罚决定“无效”，而非理解为这个行政行为“不存在”。⑮同注⑫，第524页。

（一）重大且明显违法情形

官方观点⑯同注⑭。认为新《行政诉讼法》第75条中的“等”为等外等，包括但不限于所列举情形，且认为正常情况下该违法情形已经重大到有理智的人均能判断的程度，那么该行为就是无效行政行为，没有公定力。且列举如“未被地域专属管辖”，“无法辨认作出行政处理决定的行政机关，未依法作成书面决定”，“客观上不可能实施的行为”，“行政行为的实施可能导致相对人犯罪”等情形。

至于违反法定程序是否导致行政行为无效，依新《行政诉讼法》第70条第3项，应属撤销判决，但司法实践中，如“高玉连诉明光市人民政府拆迁行政协议无效案”⑰安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁行初字第00012号。，中级法院认为明光市政府违反《土地管理实施条例》第25条所规定的程序，在征收土地申报未被批复前即组织实施征收土地行为，在此情况下签订的安置补偿协议签订时缺乏依据且违反法律程序，应确认无效。笔者认为，在判决中应该强调其违反法定程序已经达到“严重”程度，即在事后责令被告做程序补救，也无法改变该征收土地行政行为无效的性质，增强说理以区别“确认无效判决”和“撤销判决”的区别。

（二）原告申请确认无效

官方观点⑱同注⑭，第344页。认为“根据本条规定，人民法院判决确认无效的，应当以原告提出确认无效的申请为前提。而确认违法的判决则不受此限。”就该解读而言，有行政诉讼类型化的倾向。即必须有原告提出确认无效的诉请，法院才可进行确认无效的判决。假若当事人就行政行为瑕疵认识不足，提出是撤销行政行为申请，但该行为实质为无效行政行为，法院有无依职权审查后作出确认无效判决？如果不可以，那就存在当事人因诉求申请选择困难或选择错误而丧失救济机会的风险。且也与我国行政诉讼法以行政行为为受案基础的立法体例不相符。

五、构建确认无效判决制度必须首先解决的几个问题

适用“确认无效判决”，必须解决四个问题：一是起诉期限；二是判决之间的区别；三是原告资格的确认；四是原告证明责任。

1．关于起诉期限问题。无效行政行为学理认为自始无效的行政行为当然不受一般起诉期限之限制，无论法院是否作出确认无效判决，该无效行政行为“在那些形式上虽然已经存在，但因缺乏有效要件之故，自始当然、确定的不生效。”⑲胡建淼：《行政违法问题研究》，法律出版社2000年版，第520页。因此，对任何人没有约束力。行政相对人可以置之不理，也可以在任何时候请求确认该行政行为无效，行政机关和法院也可以依职权否定其效力。这一观点在我国学术界已经普遍认同。立法者并未将这个共识列入法条中以明示。一方面给法院极大的自由裁量权去判断无效行政行为，但也带来了法院实际操作中许多问题。也有法官提出我国的确认无效判决制度与大陆法系的确认无效诉讼制度有区别，故行政相对人提起确认无效诉讼仍受行政诉讼关于起诉期限的限制，不能超过起诉期限提起诉讼。⑳潘昌锋、孔令媛：《行政诉讼确认无效判决的适用——基于修正后的行政诉讼法第七十五条展开》，载《人民司法》2015年第7期。其却未论述以制度特殊性否定“无效行政行为自始无效”法理的依据。虽有德国学者认为，确认无效之诉没有真正意义上的期限，但若原告耽误了进行法律上澄清的可能性，就可能缺乏法律保护的必要。㉑［德］弗里德赫尔穆、胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第326页。但将确认无效判决局限于起诉期限内，存在无视确认无效判决独立价值之嫌疑。

即便是采用诉讼类型化的台湾地区，其学界对确认无效之诉是否受“行政诉讼法”一般起诉期限限制亦有争论：有认为其不能无时间限制而随时提起，一是基于“禁止权力滥用”原理所产生的“失权”，二是质疑该诉是否具有诉讼利益，三是基于确认诉讼的后备性，在能够提起其他诉讼时不提，那么视其确认无效诉讼受到一般起诉期限限制；也有认为，确认无效诉讼仍需在起诉期限内提起。㉒蔡志方：《行政救济法新论》，元照出版有限公司2001年版，第284页。

2．关于判决转化问题。日本《行政事件诉讼法》中明确将确认无效诉讼作为抗告诉讼进行规定，但其被定位于撤销诉讼、当事人诉讼的补充地位，只有在必须通过确认诉讼才能得到救济的情况下才被允许提起。而撤销诉讼又被设置了起诉期间、不服审查前置等程序，且依据《行政事件诉讼法》第38条规定，关于撤销诉讼的规定准用至确认无效诉讼。23换言之，确认无效诉讼是撤销诉讼的补充，其起诉期限成为区分“存在无效原因的违法行政行为”是撤销诉讼还是确认无效诉讼的因素之一。

3．关于原告资格问题。台湾地区采严格态度界定，就其提起处分无效确认之诉，须下列特别诉讼要件，亦即：确认对象须为无效之行政处分；须有确认利益，须经无效确认先行程序。㉔刘宗德、赖恒盈：《台湾地区行政诉讼：制度、立法与案例》浙江大学出版社2011年版，第227页。认为对其原告资格的判断消失于确认利益之判断中。而其确认利益必须是“限于法律上利益，且此项利益必须公法所保护之利益，并能归属由原告主张者为限”且“必须现在已存在或即将到来”而不能是“过去或未来之受害或有受害之虞”。㉕同注㉔，第227页。而日本采分类方式界定：《行政事件诉讼法》第36条将原告资格限定为“可能因处分或继续裁决的处分受到损害者以及其他对请求确认该处分或裁决无效等具有法律上的利益者，依据以该处分或裁决的存在与否或者效力之有无为前提的有关现有法律关系的诉讼不能达到目的的。”㉖同注㉓，第505页。就该限定对象为何，日本有分为“一元说”和“二元说”：简而言之，前者要求原告优先提起“有关现有法律关系的诉讼”为原则；后者是分成预防性无效等确认诉讼与补充性无效等确认诉讼。而德国最为宽松，依据《德国行政法院法》第43条第1项中“正当利益”为界定。其“正当利益”指经由合理之考虑，按照事物状况受到法规或基于法理值得保护之利益，包括法律上、经济上、名誉上甚至想象上之利益而言。㉗同注㉔，第227页。

4．关于原告证明责任问题。日本根据最高法院的判例认为关于无效确认诉讼中的主张和立证责任应由原告承担。其理由是无效确认诉讼是撤销诉讼的特别的救济程序，原告承担主张和立证有关例外情况的存在，在事实要件、瑕疵的重大性要件、外观明白说要件上，强调原告责任在证明外观明白说要件上。㉘［日］盐野宏：《行政法Ⅱ（第四版）：行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第152页。而德国法上对确认无效之诉的举证要求为“原告还必须提供有关事实，对这些事实的法律评估能得出自始无效的理由”㉙同注㉑，第324页。。台湾地区并未就原告举证责任进行规定，而是设置前置审查程序，“要求相对人在提起行政确认无效诉讼之前到原行政机关提出确认无效的申请，原行政机关应当在30日内作出确认无效的决定。未被允许或逾期未作出的，行政相对人可向人民法院提出行政确认无效诉讼”，其目的是穷尽救济后再进行确认无效判决。

六、突破“确认无效判决”适用困境之建议

解决适用“确认无效判决”的问题，无须完全否定既存法条规定，而应该依靠法解释学在现有的法律制度中寻求可解释的余地，在此基础上提出对我国“确认无效判决”适用的不足进行部分修改意见。本文试图将确认无效诉讼分为两类，一类是在一般诉讼期限内提起的，另一种是超过诉讼期限提起的。由此，对我国“确认无效判决”司法适用可提出如下建议：

1．对法构成要件中的“必须当事人提出确认无效的申请为前提”作限缩解释，将该要件限定于“超过一般诉讼期限的，必须当事人提出确认无效的申请为前提”。换言之，超过一般诉讼期限的当事人的诉讼理由必须包含“确认无效的申请”。

由于我国行政诉讼制度并未采用诉讼类型化模式，而以是否符合受案范围和是否具备原告资格为判断标准。进入诉讼后，原告诉讼请求错误但确有侵犯人民合法权益的行政行为时，在我国司法实践中，法官可依据法律和证据，对确认无效和确认违法的诉讼请求自行修正。换言之，对该争讼案件适用何种裁判有较大的余地。因此，若当事人在一般诉讼期限内提起非确认无效的其他诉讼申请，经审查发现该行为是无效行为，法院则不受该法要件限制，可依职权作出确认无效判决。这一点虽在学界存在争议，㉚同注①。该学者认为确认无效判决必须遵循“诉判一致”原则。认为模糊“确认无效诉讼”与“撤销诉讼”“确认违法诉讼”的区别。

关于判决转化的问题。就我国情况而言，在一般起诉期限内，原告只需满足新《行政诉讼法》第49条及《执行若干解释》的起诉条件就可以提起诉讼。而法律不能对苛求原告所提的具体诉请必须恰当准确，而实际将责任依据转移至法官审查，根据法官的判断进行判决类型的选择。换言之，我国行政诉讼法体系是以“行政行为”为受案范围构建的多种类型判决，法官在判决时可选择权大，当事人不必受诉的类型限制所带来的不利益。且我国有学者也认为“在中国行政法学中，行政行为的撤销与无效仅成了一种提法上的差别，因为撤销行政行为本身就意味着该行政行为被确认无效。”㉛胡建淼：《行政法学（第三版）》，法律出版社2010年版，第178页。在此前提下，无论原告是否超过一般起诉期限，都对“确认无效判决”规定的“原告提出确认无效申请”的限制，实则对当事人合法权益的伤害。因此，通过对新《行政诉讼法》第75条的法要件进行限缩解释，加之“超过一般起诉期限的”之限定，以填补“（法律）经常包含一些本身欠缺明确界限的要素，”㉜［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，李爱娥译，商务印书出版社2013年版，第193页。保障当事人利益和诉权恰当行使。

2．防止“确认无效申请”滥用“无起诉期限限制”之思路：利用立案登记制对原告“超过一般起诉期限”的确认无效申请的审查，包括原告资格、原告证明责任，以及被诉行政行为“重大且明显”外观，若存疑则先予以立案。

虽《行政诉讼法》并未对任何诉讼申请提出特别诉讼要件，但考虑到确认无效申请中无效行政行为不受起诉期限限制的特殊性，为防止诉请之滥用，应当要求“超过一般起诉期限的确认无效”的申请者承担一定的不利益。

因此，在原告资格审查上，我国而言，应采用台湾地区模式严格“法律上利益”，且我国无论是诉请还是判决均不存在预防性行政诉讼之路径，故排除即将遭受无效行政行为所带来的不利益状态。在原告证明责任，对经过一般起诉期限的确认无效的申请，应该借鉴德国做法，要求原告的举证责任应达到提出被诉行政行为违法的严重程度的事实即可。正如我国学者论证该确认无效诉讼原告举证责任分配时，认为若要求在规则制约中的被告负有证明其所作行为不属于无效的责任，则意味着要全面充分地列举排除所有无效的情形。而由原告来证明无效，只需证明行政行为属于某一特定的无效情形即举证成功。㉝张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第4期。同时，因为我国《行政诉讼法》关于举证方面规定是以“被告举证为原则，原告举证为例外”，不能要求行政诉讼原告承担诸如民事诉讼上的完全举证责任，证明被诉行政行为的违法程度。

七、结语

“确认无效判决”在新《行政诉讼法》中的出现，可以认为是立法对现实存在大量无效行政行为的回应，但其在司法适用过程中仍会遇到立法无法预料的问题。如何使其有效且准确适用，又保障当事人诉权和合法权益，是需要通过理论探讨、比较法研究、判决实践不断精进与完善的。

适用“确认无效判决”须结合诉讼模式。我国《行政诉讼法》和《行政复议法》的衔接规定多样，若直接照搬借鉴台湾地区“确认无效申请前置审查程序”，并不妥当。虽能够穷尽救济，避免所有确认行政行为无效的案件涌入法院，但前置程序的存在易使得当事人疲于奔波，诉讼成本提高，特别在我国现有情形下，若未明确法律程序和责任的规定，极易出现法院和复议机关相互推诿的情况。

*该成果受上海市高原学科（上海政法学院）资助。

**作者简介:黄学贤，苏州大学王健法学院教授、博士生导师；徐恒婧，苏州大学王健法学院宪法学与行政法学2014级硕士研究生。