中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善

向立力

中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善

向立力*

竞争法律（反垄断法）的执行一直被视为推动和实现竞争政策的核心途径，但竞争执法对象是市场主体，因此难以应对法律或公共政策本身即包含了不符合竞争政策的情形。公平竞争审查制度是政府有意识地对公权力干预市场的能力采取的内部控制机制，它在众多公共政策目标中优先保护市场竞争，基本的方法是政策目标之间的价值对比分析，审查的主体一般独立于法律和公共政策起草部门。这项制度作为竞争政策实践的新发展，已为竞争政策理论接受和深化。国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的发布意味着中国公平竞争审查制度正式开启。环顾先行国家经验，未来这一制度的完善应当重视从理论上对这项制度的发展脉络梳理清晰，并尽可能从本国法律层面为公平竞争审查制度寻找对接的依据，以及在比较的基础上不断优化具体工作机制。

公平竞争审查 理论 制度 机制完善 竞争推进

自1890年世界首部规制“限制竞争”行为的法律——“谢尔曼法”诞生以来，主要市场经济国家多把竞争法律（反垄断法）的执行视为推动和实现竞争政策的核心途径，或是唯一途径。有关竞争政策的理论研究也主要围绕着竞争法律实施中的法律、经济、伦理等问题。21世纪初，许多国家开始将实施竞争政策的关注对象转向公共政策制定部门，注重避免立法、行政等公共机构对竞争秩序的负面影响，认为如果法律或公共政策中包含了不符合竞争政策的内容，那么其造成的损害将远超过任何个体企业的限制竞争行为，且难以逆转。①ICN成立的同时即组建了“竞争推进研究项目组（Advocacy Working Group）”，将“竞争推进（Competition Advocacy）”确定为该组织的首个研究项目。研究小组很快发布了关于推动和实施竞争政策的研究成果，认为在确保竞争政策目标的实现上可以分化出两条路径：一是依靠竞争法的实施，对竞争法的适用对象进行必要的规制，使市场秩序向竞争政策目标回归；二是依靠实施竞争法律实施以外的措施，作用于那些不属于传统竞争法律调整，但又对市场秩序造成破坏的主体及其行为，同样达到使市场秩序向竞争政策目标回归的效果。其中第二条路径关注的，是传统观念中市场主体以外的其他机构，主要是公权力机构，例如立法、行政和司法机关，对这些机构推行竞争政策的目的，是避免上述机构实施对竞争产生限制作用的行为，例如制定限制竞争的公共政策等。在这种观念的影响下，不少国家开始规划建立法律、公共政策与竞争政策的协调机制，确保两者不相冲突。通观其经验：一是对既有法律、政策进行清理，凡违背竞争政策的法律、政策都予以修正甚至废止；二是建立法律、政策草案的预评估机制，确保未来国家法律和公共政策始终保持“竞争友好”的状态。美国、加拿大、澳大利亚等许多国家都已推行多年。

中国本届政府成立后反复强调市场竞争机制的维护，并把市场机制的完善、政府与市场关系的规范提升到未来中国经济转型发展出路的高度。在中央的要求下，各地方和行业主管部门也付出了极大的努力，主动约束权力，避免对市场机制的不当干预。2016年6月1日，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称“国务院《意见》”）将这一趋势推向高潮。文件提出“建立公平竞争审查制度，要按照加快建设统一开放、竞争有序市场体系的要求，确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规，维护公平竞争秩序，保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。国务院《意见》的发布意味着中国竞争政策实践全面对接国际前沿。未来，要确保公平竞争审查制度在我国得到正确理解和有效实施，仅凭这样一个文件还是不够的。环顾先行国家的经验，一要从理论上对这项制度的发展脉络进行清晰梳理，二要尽可能从本国法律政策中寻找对接支持，三要在比较的基础上不断优化具体机制。

一、公平竞争审查制度的理论梳理

“虽然市场失灵产生了政府干预的需求，但是从各国的实践经验来看，盲目且不受法律制约的政府干预只会让市场失灵雪上加霜。”②孙晋、钟瑛嫦：《竞争政策的理论解构及其实施机制》，载《竞争政策研究》2015年11月号。公平竞争审查制度的实质是一国政府有意识地对公权力干预市场的能力采取的内部控制机制，体现了决策层对于市场自发形成的竞争秩序的敬畏。

（一）公平竞争审查制度的内涵

传统的竞争法律主要规制企业的市场竞争行为，因此单纯依靠竞争执法保护市场竞争秩序会存有一个空白，即当公权力机构干预市场的措施与市场竞争机制相悖，而这种措施又非达到政策目标的最佳方案时，竞争执法并不能提供任何救济的渠道，只能被动等待该公权力机构自我觉醒。公平竞争审查制度的产生即为填补这个空白，旨在通过一定的评价标准和程序，确保市场竞争机制不受到来自政府等公共机构的不当干预，或者尽量减少这种干预对市场竞争秩序的损害程度。

1．公平竞争审查制度是在众多公共政策目标中优先保护市场竞争。政府调控市场的目标很多，确保市场竞争机制不受干扰只是其中一个方面，不同的调控目标体现为不同的法律。“某些特别的情形下，对竞争的限制可能带来收益，但通常会加重公众的成本。”③See Centre for International Economics(CIE),Guidelines for NCP legislation reviews 1999 (prepared for NCC ),［Hereinafter Guideline for NCP LR］p.3,at http://www.thecie.com.au/content/publications/CIE-NCP_guidelines_report.pdf,Mar.10,2007.公平竞争审查的基本理念是，市场竞争机制是保障有限资源得到优化配置的最有效方法。实现其他任何价值目标应当以保障市场竞争机制为前提，或者至少不能随意地以牺牲市场竞争机制为代价来实现其他价值目标。

2．公平竞争审查的基本方法是政策目标之间的价值对比分析。对比分析的一般原则是，“其他经济和社会政策的制定和实施不得与竞争政策相抵触”，否则就“可以借助于公平竞争审查阻却此类反竞争性质的公共政策出台”。④徐士英：《中国竞争政策论纲》，载《经济法论丛（2013年下卷，总第25卷）》，法律出版社2013年版，第36页。如澳大利亚规定，“凡是限制竞争的法律都将被推定为非法，除非能够证明这种限制是合法的”，并且“证明该法律合法的责任由主张保留该法律的机构承担”。这一规定蕴含的法理十分明确，通过将“非法推定”和“证明责任”的叠加，最大限度保护竞争机制的不可侵犯性。⑤See Centre for International Economics,Guidelines for NCP legislation reviews,［hereinafter Guideline for NCP LR.］at : http://ncp.ncc.gov.au/docs/LEGu-001.pdf,Mar.11,2016.pp.6-7.而当确有必要出台对竞争机制产生抑制的法律或公共政策时，要通过公平竞争审查制度确保其对于社会的整体收益大于其抑制竞争而产生的社会成本，并且尽量将成本的部分降到最低。上述价值比较的具体过程须建立在一套科学分析方法的基础上。

3．公平竞争审查制度是专业评估不是法定审查。虽然建立公平竞争审查制度的目的，是对国家现行法（法律、行政法规、地方性法规）是否符合竞争政策进行“审查”，而且审查的结果一般都会转化为法的修改或者废止，但这并不意味着公平竞争审查制度等同于宪法制度中对法的清理制度。在宪法理论中，法的清理是立法机关定期对法的内容定期进行梳理审查，并对法的效力作出修改、废止等决定的活动，目的在于确保一国法体系的适时性和一致性，属于立法机关的一项宪法职能。⑥参见莫纪宏：《法律清理的合宪性审查》，载许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊（2009）》，法律出版社2010年版，第20～30页。与之相比，公平竞争审查的本质是竞争政策的推进措施，是特定部门依据竞争政策，对现行法从专业角度给出评估建议，没有直接影响法的效力的效果。但在实施公平竞争审查制度的国家，公平竞争审查机关给出的专业评估意见对立法机关具有很大的影响力，绝大多数能够转化为对法的修改、废止决定。

（二）公平竞争审查制度的内容

1．公平竞争审查的对象。公平竞争审查制度的范围应当包含国内全部法律、法规和规范性文件。对于判例法国家来说，有先例效力的司法判例也会被纳入审查范围。但从实践情况看，前述范围包含的法律文件太过广泛，如果全部审查反而会造成审查无法得到有效实施。因此，各国一般将那些效力位阶较高、对市场竞争行为影响广泛的法律文件纳入评估范围，具体则要根据本国公平竞争审查的专门立法或实施文件的规定来确定。从美国、澳大利亚、俄罗斯、韩国等等国家的经验看，以下法律文件一般都会被纳入公平竞争审查的范围：一是法律及其草案；二是中央政府发布的规范性文件及其草案；三是地方性法规及其草案，也有的国家将更低级别的地方性法律文件纳入公平竞争审查的范围，但大多数国家将省以下级别的地方性法律文件，包括低级别政府发布的部分行政命令的审查交由省级政权自行实施；四是部分判例，这特指判例法国家，由于判例的范围更加广泛，审查时往往选择出一些与竞争机制关系紧密的典型判例作为审查对象，而不是全面铺开。

2．公平竞争审查的主体。公平竞争审查是站在国家整体利益的层面，对法律和规范性文件的价值目标，以及实现目标的政策手段的正当性予以审视的程序。因此，审查的主体一般应当独立于法律、政策的制定部门，或者虽然机构设置上不能完全独立，但能够确保审查主体不受干预地完成审查工作，这是推行公平竞争审查的国家所遵循的惯例。而由于竞争主管部门专司市场竞争机制的保护，“关注的是一国经济的整体效率，较少受到某一个行业的影响”，⑦See OECD,Relationship between Regulators and Competition Authorities 1998,［hereinafter Relationship between Regulators and Competition Authorities］p.7,at http://www.oecd.org/dataoecd/35/37/1920556.pdf,Feb.16,2016,p.28.在不少国家，竞争主管部门都会深度参与到公平竞争审查工作当中。

3．公平竞争审查的启动机制。公平竞争审查程序的启动可以有多种形式，这要看一国国内法律政策环境和传统来定，但审查程序的启动与审查主体的确定不是一个概念，启动审查程序的机关并不当然地是承担具体审查职能的机关。

第一，由立法机关设立专门委员会启动。公平竞争审查的对象主要是法律和规范性文件，因此，立法机关当然地享有这一制度的启动权。根据立法机关机构设置的特点，许多国家都会通过专门法案建立一个特别委员会，来负责公平竞争审查的具体工作。美国是这方面的典型代表。2002年4月，美国联邦众议院反托拉斯现代化委员会法案（Antitrust Modernization Act），拨款400万美元，授权组建一个由12位委员组成的独立委员会——反托拉斯现代化委员会（Antitrust Modernization Commission,AMC），耗时五年，对美国反托拉斯法律制度进行全面评估，并依法向国会和总统提交评估报告。⑧为了保证评估的政治中立性，法案规定由总统、参议院政党领袖（多数党和少数党领袖各任命2名）和众议院政党领袖（多数党和少数党领袖各任命2名）分别任命1/3的委员（各4位）。为了给委员会在调查和了解信息方面提供方便，法案要求各有关政府机构应当如实向委员会提供其所需的信息、数据，委员会的运作、对外联络等等方面都拥有和一般联邦政府机构同等的权力。See U.S.C.§ 11054(a),§ 11057.这种由立法机关直接启动的审查好处在于，依法得出的评估结论将直作为决策参考，胜于民间组织或个别执法机构的研究。因此，该委员会主席Deborah A.Garza对报告可能对政治决策起到的影响效果表示充分的信心。⑨See Deborah A.Garza,Modernization of Antitrust Law – Private and Public Enforcement and Abuses – Europe and the U.S.at http:// www.justice.gov/atr/public/speeches/235658.htm,Sep.5,2009.

第二，由行政机关设立专门部门先行启动。有的国家先由行政机关主动推动公平竞争审查，获得一定成果后再转由立法机关做出相关的决议，澳大利亚是这方面的典型代表。上世纪70年代，澳大利亚联邦政府在全国范围内针对限制竞争的法律、政策进行了一整套改革措施，统称为“国家竞争政策（National Competition Policy）”，要求各地方立法机构对已制定的地方法令及其实施条例，以“是否构成了对竞争的限制”为标准展开评估，凡经评估确认为限制竞争的，由其制定机关在一段时间内予以废止、修改。1995年，联邦政府推动国会制定了“澳大利亚贸易行为法案（Trade Practices Act）”，设立国家竞争理事会（The National Competition Council），专司国家竞争政策的实施，同时也作为联邦层级对全澳公平竞争审查的指导机构。同时，联邦政府还与各地方政府联署《竞争原则协议（Competition Principles Agreement）》，敦促各地颁布法律，成立专门的工作机构，负责在本地区实施公平竞争审查。

第三，由竞争主管部门依法启动。有的国家通过竞争法直接授权竞争主管部门可自行启动公平竞争审查，竞争主管部门可以在日程工作流程中，随时对某一部法律或草案提出意见和建议。由于竞争主管部门本身就独立于法律政策制定机关，因此，在这种启动模式下，竞争主管部门就直接作为公平竞争审查的主体。例如韩国和我国台湾地区的竞争法都规定，当竞争主管部门认为一部法律或草案的规定可能对市场竞争机制造成损害时，可以向立法机关提出意见，建议对该部法律或草案进行修改或者废止，印度、俄罗斯竞争法中也有类似的规定。

（三）公平竞争审查制度的步骤

澳大利亚自上世纪70年代开始实施的国家竞争政策（National Competition Policy），在推动法律、法规、政令以及各州（领地）立法机构制定的地方法规、条例进行竞争性评估方面的成效十分显著。截至2005年，澳大利亚各级政府已完成对上述所有法律文件的评估和修改，总计发现近1800多项限制竞争的法律规则，并对其中的85%进行了修订或废止。⑩See Rod Sims,Driving Prosperity through Effective Competition,the Mexico Forum,January 8,2013.Mexico City,P.10,http://www.accc.gov.au/speech/driving-prosperity-through-effective-competition,转引自张占江：《中国法律竞争评估制度的建构》，载《法学》2015年第4期。在这个过程中，澳大利亚联邦竞争理事会与各地方评估机构紧密协调，形成了《政府法律评估报告（按行政区域和法律类别逐一评估）》，《国家竞争理事会关于法律评估项目的纲要（对全部各州、领地法律评估计划、过程和改革的摘要）》等重要文件，尤其是澳大利亚在公平竞争的审查步骤方面基本形成了成熟体系，为国际组织和各国竞争主管部门所广泛推崇。⑪国际经济发展和合作组织（OECD）曾在多份研究报告中对澳大利亚的法律评估项目进行推介，尤其是在针对澳大利亚竞争法与竞争政策的年度研究文献中。See OECD,Annual Report on Competition Policy Developments In Australia 2005，at http://www.oecd.org/dataoecd/62/2/36498632.pdf,Mar.10,2008; and Competition Law and Policy in Australia (July 2002 - June 2003),at http://www.oecd.org/ dataoecd/22/10/34830529.pdf,Mar.12,2008.澳大利亚的经验可以展示公平竞争审查制度的一般步骤：

1．甄别法律的政策目标，分类筛选出重点审查对象。针对众多的现行法律，为了提高审查的效率和精准度，首要的步骤是了解立法背后的政策目标，再有针对性地予以审查。澳大利亚政府在实践中提炼出了一些对竞争机制的限制作用较为明显的法律类别，作为公平竞争审查重点关注的领域，即为了“促进经济运行效率目标，达到某项特定的社会福利目标（资源分配或者社会公平），达到特定的环境目标或者保护自然资源的目标，促进就业或者消费者健康和安全目标，影响特定地区的发展，吸引投资，对特定经济制度的调整”而进行的立法。除此之外，立足于弥补市场经济的不足，针对“自然垄断、保护知识产权、与外部性或溢出成本相关的定价问题、与公共产品或服务有关的定价问题、信息不对称引起的市场力失衡问题、从过度竞争状态中转型时的高成本问题”等实施政府干预的立法，⑫See Guideline for NCP LR,p.30.因为直接作用于市场竞争机制，也是公平竞争审查必须中的关注的对象。

2．限制竞争的制度类别分析。初步筛选之后进一步要明确的是接受审查的法律对竞争机制产生影响的具体制度。澳大利亚的做法是，当一部法律存在以下情形时就会被认为对竞争产生了限制：（1）限制企业或个人对某一市场的进入或退出；（2）控制价格或者生产数量；（3）限制质量，产品标准或者产品或服务的分配；（4）限制广告和推广手段；（5）限制生产阶段的原料输入和价格；（6）可能显著增加企业成本的规定；（7）歧视性规定，赋予部分企业相对于其它企业的优势。⑬See Guideline for NCP LR,p.34.

以上两个步骤属于定性分析，用以确定需要重点关注的法律，以及其中需要重点分析的制度。而此后就需要尽可能的收集信息，以便量化分析对竞争的限制效果。

3．限制竞争的影响力分析。影响力分析的对象包含两个内容：一是分析法律对竞争的限制程度，二是分析这种限制的收益和成本。澳大利亚的经验是，设计一系列针对利益相关者的问答来获取基本评价信息。当然，量化分析并精确排序是很困难的，以调查为基础的比对分析是一种比较接近于量化的方法。例如，以前述七种限制竞争情形中的第一类，“限制企业或个人对某一市场的进入或退出”为例，澳大利亚设计了以下系列问答来询问利益相关者（stakeholder）。评价的基本逻辑是：接受询问这给出的肯定回答越多，法律限制竞争的程度就越高。

法律限制竞争程度评估指标⑭See Guideline for NCP LR,p.35.（内容有节选）

更多的时候，立法限制竞争是为了达到一些特定政策目标，这时就需要考虑该政策目标是否具有足够的合理性，以致于可以被视为一种减轻情节，在公平竞争审查时也给予一定的量化，用以抵消因为限制竞争而招致的消极评价。沿用问答的基本方法，以前述“限制企业或个人对某一市场的进入或退出”的情形为例，澳大利亚设定了一组对比性问题，专门作为“限制竞争的情节”的“减轻的情节”，同时询问利益相关者，再给每一项答案分配一定的权重，就可以分析法律对的综合收益，综合评判一部法律。

限制竞争类型及其有益情节 所导致的限制竞争情节 减轻的情节进入或退出缺乏创新或降低成本的竞争压力关于范围经济——自然垄断的情形垄断权对竞争的限制具有一个确定的期限价格高企和消费低迷歧视特定消费群体减少产品差异性

限制竞争与可减轻的情节对比分析⑯See Guideline for NCP LR,p.38.

4．寻找替代方案并提出建议。在综合考虑之后，如果一部限制竞争的法律净收益是消极的，则该法律应当被废除。即使法律对于澳大利亚联邦存在整体净收益时，也要对其进一步的评价，看立法的目标是否能通过更有效率的方式、有利于竞争的方式达到，如果有，则对法律进行修改，只有在没有更好的替代方法时该法律才能得以保留。提出修改方案对制度创新的要求很高。澳大利亚也列举了一些实践中可行、常见的改革方案。例如，针对自然垄断的法律有五项可行的改革措施：（1）确保没有对替代产业设置市场进入门槛；（2）确保开放了国际市场竞争；（3）在某些特别的领域，可以尝试用具有竞争性的合同制管理方式引入私人管理者，来负责经营政府拥有的资产；（4）授权第三方使用垄断设施，从而把竞争引入基础设施上、下游产业内；（5）针对自然垄断产业获得的超额利润调高税负。⑰See Guideline for NCP LR,p.52.

（四）公平竞争审查制度的效果

1．公平竞争审查制度能够丰富竞争政策的载体并提升竞争政策的地位。竞争政策从理念、价值观进入经济实践需要一定的依托，越是具有执行力的制度越有利于推动这种转化。竞争政策应当由一个广泛的法律、政策体系组成，“除了刚性的竞争法之外，还需要运用多种其他的政策手段或工具才能实现市场机制的有效运行。这就促使竞争政策从狭义扩展到广义：一切有利于竞争的政策，都被视为相互作用的竞争政策的组成部分”。⑱应品广：《竞争政策的宪政分析框架》，载《经济法研究》第 12卷，第35～54页。公平竞争审查制度使竞争政策直接作用的对象从企业等市场主体，转而扩大到公共政策制定部门，竞争政策影响经济活动的渠道得以实质性的拓宽，这种变化将有利于更好地实现竞争政策目标。与此同时，国内竞争政策理论研究一再提出竞争政策优先于其他经济政策的观念，主张“市场经济最基础的机制是竞争机制，市场经济就是竞争经济”，“竞争政策应该尽快实质性地进入经济政策并成为经济政策体系的核心，并以此为前提和基础，构建经济政策体系，处理其他经济政策与竞争政策之间的关系”。⑲时建中：《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用》，载《价格理论与实践》2014年第7期。但我国自引入市场经济制度以来，“竞争政策相比于其他经济政策（如产业政策、贸易政策、外资政策等）和社会政策（如劳动和社会保障政策、环境政策、食品安全政策等）一直处于弱势地位。其他经济和社会政策的制定和施行过程中基本不考虑是否有可能对竞争机制造成损害”。⑳徐士英：《中国竞争政策论纲》，载《经济法论丛（2013年下卷，总第25卷）》，法律出版社2013年版，第36页。并且在实务层面缺乏有效的制衡工具。一方面国家法律和相关政策并不要求其他经济政策的制定过程必须考虑竞争政策目标和价值，另一方面没有专门的职能部门及相应的工作机制。本次公平竞争审查制度的出台，给未来竞争政策与其他经济政策的协调培育了平台，有可能逐步将竞争政策切实提升至我国经济政策的核心地位。

2．公平竞争审查制度能够促进一国经济的发展并惠及普通消费者。关于公平竞争审查制度的实施与国内经济发展情况，澳大利亚政府于2005年公布过一些官方数据，说明两者呈现较强的正相关。实施以公平竞争审查制度为重要组成部分的“国家竞争政策（NCP）”之后，澳大利亚经济经历了自1990年代初以来的复兴时期。经济增长率方面，“持续13年不间断地保持每年经济增长平均水平在3.5%”；人均收入方面，“90年代澳大利亚实际人均收入增长依然保持了自60年代以来的最快速度”；与此同时，国内“通货膨胀率大大降低，整个90年代消费价格的增长仅2个百分点，明显低于此前20年的高增长率”，这种增长在“90年代后半期里表现尤其明显”；就业方面，“1993年末，澳大利亚失业人口数位于172000的高点，而到了2005年，这一数字已经跌至60000人左右，是最近14年来的最低点”，“而这段时间正是一战后之后适龄就业人口的最高峰”；这一时期澳大利亚的“对外出口增长率也保持在年均7%的高位运行”。㉑See Productivity Commission,Review of National Competition Policy Reforms,Report no.33: 2005,Canberra,［Hereinafter Productivity Commission Report 2005］pp.38～52.生产率的增长情况可以进一步印证上一组数据的证明力。据1999年的统计，国家竞争政策实施后，澳大利亚的多要素生产率（multifactor productivity,MFP）增长是此前的两倍多，是最近三十年来的最高值；上一次达到这一数值的时间可以追溯到1965年，那个年代澳大利亚拥有全球对其资源高度需求的利好。NCP实施之前，澳大利亚在全球的生产率排名已经从1950年的全球第4位跌至1973年的第12位，1990年继续跌至第16位，直至20世纪90年代末，才回升至全球第8位。同时，竞争导致生活必需品的价格大幅下降，1990年代初至2005年间，澳大利亚全境电力价格平均降幅达19%，大宗商品铁路货运价格下降明显（小麦下降8%，散煤下降42%），港口收费下降近50%，电信资费平均降幅达20%。㉒See Productivity Commission Report 2005,p.41,and p.XIX.

二、中国公平竞争审查制度的法律和政策基础

公平竞争审查制度落实的难点之一，是审查得出的结论要转化为法律政策修改或者废止的实际行动，尤其是当一国法律政策体系中缺乏可供利用的制度时，还需要专门立法来推动，那就意味着更多的时间成本以及来自既得利益群体的阻力。经过上述梳理可见，我国法律政策提供了不少可供对接公平竞争审查制度的规定，这也是改革开放以来历届政府持续推动市场化改革过程中，共同为公平竞争审查制度打造的制度优势。

（一）公平竞争审查制度的法律基础

以1992年党的十四大正式作出决议，明确“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”为标志，中国市场经济体制的确立为时已久，全国人大及其常委会、国务院也进行了广泛的市场经济立法，不少法律的规定已经接近于公平竞争审查制度的要旨，相关工作机制方面也具有共通性。过去，我们没有从推进和实施竞争政策的视角去看待和运用这些规定。在国务院《意见》颁布之际，很有必要回到现行法律规定当中去重新审视这些条文，作为推动制度落实的法律基础。

1．《立法法》中“法律法规的审查、改变和撤销”的规定。2001年《立法法》就规定了对不合法、不适当的法律法规的审查、改变与撤销程序。例如，“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”，“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”，“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”，“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章”。2015年《立法法》修正也基本保留了2001年立法时的规定。据此，全国人大、国务院、省级人大、地方各级人大常委会、省级人民政府等主体，在各自的权限范围内有权启动相应程序，对他们认为“不适当”的法律、规章和地方性法规进行审查、改变甚至是撤销的。虽然《立法法》未明确“不适当”的具体情形，但理论上这个范围应该可以涵盖“不适当的限制市场竞争”的情形。可见，《立法法》为公平竞争审查制度提供了宪法类法律的基本规定。

2．《行政许可法》中“行政许可设定条件与评估、修改、废止”的规定。行政许可的设定和实施将直接决定特定市场的进入门槛与退出机制，对市场竞争机制的影响巨大。2001年我国加入世界贸易组织，按照世贸组织协定和我国对外承诺，行政许可应当以透明和规范的方式实施，行政许可条件和程序对贸易的限制不能超过必要的限度。因此，2003年颁布的《行政许可法》对行政许可的设定和实施做了严格的限制。一是对可以不设行政许可的事项做了明确规定：“公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”事项，可以不设行政许可。二是对设定行政许可的法律层级做了严格限制，只有法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可，且上位法未设定行政许可的，下位法不得增设许可。三是设定行政许可必须经过听证论证，起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况”。在严控行政许可设定的基础上，《行政许可法》还规定了行政许可设定后的评估程序。“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第13条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议”。以上这些规定涵盖了行政许可设定的事前控制、事后评估以及不适当行政许可的修改、废止程序，几乎可以视为行政许可领域的公平竞争审查制度。

3．《行政诉讼法》《行政复议法》中“规范性文件和规章的审查、改变、撤销”的规定。1989年颁布的《行政诉讼法》明确规定，“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。也就是说，当人民法院审理个案时发现地方政府规章可能是损害市场竞争行为的直接依据时，是有法定渠道向有权机关进行反馈的。结合法律确定的行政诉讼受案范围中看，当行政诉讼涉及对市场竞争秩序造成损害的具体行政行为时，人民法院的反馈就可能引起有权机关对涉诉行政行为依据的规范性文件的审查。而关于限制市场竞争的具体行政行为，1989年《行政诉讼法》规定了两种情形，“行政机关侵犯经营自主权”和“符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”。2014年《行政诉讼法》修正时，修正案在可诉行政行为的类别中又增加了“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”一项。同时又规定，“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”；“人民法院在审理行政案件中，经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议”。同理，1999年颁布的《行政复议法》中也可以看到类似的规定。在提请行政复议时，公民、法人或者其他组织可以一并向行政复议机关提出对有关规定的审查申请，包括“国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定”。《行政复议法》进一步规定，对这类审查申请，行政复议机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。而行政复议的受理范围包括了“行政机关侵犯合法的经营自主权”，“符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的”。可见，自1989年《行政诉讼法》颁布开始，经由具体涉及市场竞争秩序的行政诉讼、行政复议个案，而启动针对具体规范性文件直至其依据的具体法律法规的审查或者评估程序的法律通道就已经存在，并且1999年《行政复议法》和2014年《行政诉讼法》修正案将其两次强化。

4．《反不正当竞争法》《反垄断法》中对“滥用行政权力限制竞争行为”的规定。1993年颁布的《反不正当竞争法》最早明确了政府不得滥用行政权力限制竞争的原则，具体包括，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。2008年颁布的《反垄断法》针对我国国情设立了“滥用行政权力排除、限制竞争”一章，其中规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。此外，《反不正当竞争法》对于这类行为的法律责任规定为“上级机关责令改正”，理论上可以认为，工商行政管理部门可以根据《反不正当竞争法》向违法单位的上级部门反馈相关情况，并建议其做出责令改正决定。《反垄断法》对这个建议渠道给予了明确和拓宽，“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。因此，我国的竞争法律执行部门有权启动针对一件具体规范性文件的审查和建议程序。

（二）公平竞争审查制度的政策基础

在推动市场经济体制改革方面，国务院制定的不少政策文件也与公平竞争审查制度相通，其中不少措施可供公平竞争审查制度借用。早在1980年，国务院就发布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》明确，“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门部不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售”；“采取行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的作法，是不合法的，应当予以废止”。2001年，国务院颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，强调要“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，破除地方保护”，“任何地方不得制定实行地区封锁或者烦忧地区封锁内容的规定”。规定还明确，各级人民政府及其所属部门制定的规范性文件中含有地区封锁内容的，由其上级部门负责改变或撤销。

在上面两个文件规定的基础上，国务院自2001年起，开始在全国范围内部署开展专门针对“行政审批制度”的清理改革工作。2001年国务院批转《关于行政审批制度改革工作实施意见的通知》，要求对当时全部行政审批事项逐一清理，“不符合政企分开和政事分开原则、妨碍市场开放和公平竞争以及实际上难以发挥有效作用的行政审批，坚决予以取消；可以用市场机制代替的行政审批，通过市场机制运作”，“凡是通过市场机制能够解决的，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过公正、规范的中介组织、行业自律能够解决的，应当通过中介组织和行业自律去解决。有关经营性土地使用权出让、建设工程招标投标、政府采购和产权交易等事项，必须通过市场机制来运作。对虽符合合法原则，但不符合上述要求的行政审批，也应当取消”。“对于确需保留的行政审批，要建立健全监督制约机制，做到审批程序严密、审批环节减少、审批效率明显提高，行政审批责任追究制得到严格执行。”从数据上看，这项工作是有实效的。根据国务院公开发文进行统计，截止2016年2月，中央政府共取消行政审批事项2347项，取消中央指定地方实施的行政审批事项214项。㉓这些文件分别是：《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发［2016］9号），《国务院关于第一批取消62项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发［2015］57号），《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定（2015）》（国发［2015］11号），《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发［2014］50号），《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定（2014）》（国发［2014］5号），《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发［2013］44号），《国务院关于取消和下放50项行政审批项目等事项的决定》（国发［2013］27号），《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发［2013］19号），《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发［2012］52号），《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发［2010］21号），《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》（国发［2007］33号），《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发［2004］16号），《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（国发［2003］5号），《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发［2002］24号）。由于国务院同时要求省级及以下地方政府同步对地方自行设立的行政审批开展清理检查，所以实际上15年来，地方层面也在大规模减少行政审批事项。以上海市为例，2001年上海市原有需要市级审批的2027项行政审批事项，到2009年底仅保留117项，5项下放到下级政府主管部门，30项改为后置备案，还有44项与其他行政审批事项整合，清理、调整的比例占到了原行政审批事项的90.33%。㉔上海市人民政府法制办公室编：《上海市依法行政状况白皮书（2004—2009）》，上海人民出版社2011年版，第58～59页。（下引称《上海依法行政白皮书》）另有数据显示，至2014年5月，上海分七批次累计取消行政审批1174项，至2015年1月，取消行政审批增加至1230项。㉕上海市审改办金跃明处在参加市人大“网议日”活动时的介绍，载“上海人大公众网”，http://www.spcsc.sh.cn/shrdgzw/node4/ n226/n227/u1ai58716.html，（2016年7月14日访问）；以及上海市机构编制委员会办公室副主任钱明涛，在市第十四届人民代表大会常务委员会第十八次会议上所做的《关于本市深化行政审批制度改革加快政府职能转变情况的报告》，载“上海人大公众网” http:// www.spcsc.sh.cn/shrdgzw/node5/node48/n1907/u1ai60160.html，2016年7月14日访问。

三、中国公平竞争审查制度的完善

（一）国务院公平竞争审查文件的主要内容

国务院《意见》对我国未来一段时期要建设的公平竞争审查制度作了初步设定。第一，审查对象是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等方面的规章、规范性文件和其他政策措施。对于效力层级更高的行政法规、国务院制定的其他政策措施、地方性法规，《意见》是要求起草部门在起草过程中自行进行审查，且未明确对《意见》颁布前存量如何进行评估。第二，工作步骤上，首先对现行有效的进行审查，在此基础上形成对新出台文件的定期评估完善机制。第三，关于审查主体，国务院《意见》确定了“谁制定、谁清理”的工作原则。在中央政府层面，国务院各部门都是审查责任主体，对本部门制定的相关文件担负审查责任，这其中，发改委、国务院法制办、商务部、工商总局四个部门还负有牵头建立健全工作机制、指导审查制度实施、总结成效和经验的职责。在地方层面，《意见》明确各级人民政府作为公平竞争审查的责任主体，这其中省级人民政府还需兼负对下级市县人民政府进行指导的职责。第四，审查标准方面，国务院《意见》从“市场准入和退出”“商品和要素自由流动”“影响生产经营成本”“影响生产经营行为”四个方面确定了18项审查标准，构建起了审查评估的基本指标体系。

（二）国务院公平竞争审查文件的基本定位

以上国务院《意见》的规定勾勒出了公平竞争审查制度的雏形，对于起步阶段来说，这些制度措施是极具开创意义，也有很强的操作性。但从长远看，国务院《意见》距离完善的公平竞争审查制度尚存在一定的距离，尤其是在基本定位上可能还需要作出以下调整：

1．公平竞争审查制度的出发点不光是确保行政决策合法化，而应当是确保国家法律和公共政策与竞争政策相协调。行政机关代表狭义的政府，行政决策仅能体现一小部分的公共政策，公平竞争审查制度如果仅以行政机关内部决策合法为出发点，会极大地限制其效果。真正意义上的公平竞争审查应当站在广义政府的立场上，对全部法律和公共政策进行审查，审查的目的也必须超越“行政决策合法”的目标，更多地聚焦国家法律、公共政策与竞争政策相协调的目标。

2．公平竞争审查的对象主要不是效力层级较低的规范性文件，而应当是一国法律体系中位阶较高、影响较大的法律文件。国务院本次宣告建立公平竞争审查制度是一个好的开头，由于处在起步阶段，因此审查的对象范围暂时集中于效力层级较低的规章、规范性文件和其他政策措施领域，这几类文件的制定主体众多，文件规模庞大，且制定过程相对于法律、行政法规、地方性法规而言，缺乏民主监督程序，最有可能产生滥用行政权力限制竞争的情况。因此，在制度建立之初选择这个范围是可行的。但从长远看，我国公平竞争审查制度的重点应当与世界主要市场经济国家一样，聚焦到效力层级更高的法律、行政法规以及地方性法规层面。主要的理由有两点：

一是法律、行政法规和地方性法规是具有法律效力的文件，它的制定机关处于我国政府序列的顶端，是政治决策中的最后环节。这些文件中一旦涉及不恰当的限制竞争的规定，个人、企业甚至是竞争主管部门很难通过常规的救济渠道予以改变。此外，法律、行政法规和地方性法规往往是其他规范性文件的制定依据，一旦这些高位阶法律文件与竞争政策相悖，就会衍生出源源不断的下位阶的法律文件去违背竞争政策。

二是在我国当前的立法体制下，规章、规范性文件以及其他政策措施不具有独立创设新的行政管理措施的权限，诸如行政许可、行政处罚、行政强制、备案管理、行政收费等等各类措施，均有严格的设定权限，规章、规范性文件以及其他政策措施无法突破上位法律法规所设定的底线。即使现实中有这类低位阶文件违法限制竞争的情况，基本上通过适用《立法法》确定的下位法不得抵触上位法的立法原则，以及相应地审查、修改、废止程序就可以对之进行纠正。而且由于这些文件的制定主体在行政机关体系中处于下级机关序列，个人、企业或者竞争执法部门通过向其上级主管部门反映、建议，也可以及时纠正这些行为。

3．公平竞争审查制度的实施机关不能过于分散，而应当把审查职能逐步向少数专业化部门归并集中。国务院《意见》将当前公平竞争审查的对象聚焦在规模大、层级低的规章、规范性文件和其他政策措施领域，因此，无法单凭一个部门来完成全部的审查工作，为此，“谁制定、谁清理”的工作原则在目前是可行的。但长远看，公平竞争审查的本质是在竞争政策和其他经济政策、公共政策之间的价值判断，要遵循竞争政策目标优先的总体价值取向。这就需要公平竞争审查的主体对竞争政策有较为全面和深刻的理解，当其他经济政策、公共政策与竞争政策产生冲突时，从竞争政策目标出发去衡平其他政策。因此，审查的主体以相对确定、相对集中的部门为优，这也是世界上先行国家普遍遵循的规律。

（三）公平竞争审查制度长效化与现行法律政策的整合

未来，我国公平竞争审查制度历经一段时间的重点推进之后，必然会进入常态化。那时要继续维持制度的长效影响力，就应当对现有法律规定和政策措施进行研究整合，让分散的规定在竞争政策的指导下集中发力。

1．立法机关法律清理审查工作要逐步接纳公平竞争审查标准。根据《立法法》关于“法律法规的审查、改变和撤销”的规定，由制定法律、行政法规、地方性法规、规章的机关定期开展清理审查工作，把公平竞争审查的标准纳入对法律、行政法规、地方性法规、规章及其草案的审查标准，必要时委托熟悉竞争政策的部门提供专业意见，对确有不适当限制竞争的规定，及时启动修改、废止程序。

2．公平竞争审查要及时与法律、政策制定部门的修改、废止程序相衔接。在公平竞争审查过程中发现法律、行政法规、地方性法规和规章可能存在的限制竞争规定时，由组织审查的机关向制定部门反馈，建议其适用《立法法》作出修改或者废止相关规定的决定；其中，针对地方性法规、规章的意见，还可以向有权撤销该法规、规章的上一级人大常委会、上一级人民政府同时提出。

3．竞争执法部门要建立向有权制定、修改法律政策的机关进行信息反馈的工作机制。工商行政管理机关或者其他竞争执法部门发现规范性文件可能存在的限制竞争规定时，由执法部门依据《反不正当竞争法》和《反垄断法》向制定部门或者其上级部门反馈，建议修改或者废止相关规定。

4．人民法院、行政复议机关与公平竞争审查机关要有信息共享机制。人民法院在审理行政案件，各级政府承办行政复议案件的机关，在办理案件过程中发现法律、行政法规、地方性法规、规章以及规范性文件可能存在的限制竞争规定时，除依据《行政诉讼法》《行政复议法》进行处理之外，还可以向组织公平竞争审查的机关通报，由其视情况启动针对该项规定的公平竞争审查。

5．行政审批制度改革工作要向有立法权的人大常委会主导下的行政许可设定审查制度转化。

在制定法律、地方性法规的过程中，由人大常委会主导进行行政许可设定必要性的事前审查，行政许可设定后，由人大常委会主导进行实施情况审查，以及定期组织行政许可存续对竞争秩序的影响力的审查，根据审查结论定期对法律、地方性法规设定的行政许可进行修改或者废止，确保我国行政许可设定符合竞争政策要求。同时，严格限制没有法律、法规依据的限制审批。

（四）完善中国公平竞争审查机制的具体建议

在制度的起步阶段，国务院《意见》确立的许多是由点及面逐步展开的，这是一种必要的策略。但从期待中国公平竞争审查机制健全完善的角度出发，未来这项制度可能还需要在以下六个方面完成一些具体的转变，或者至少需要采取一些过渡措施：

1．审查对象。以全部法律、行政法规和地方性法规及其草案为最终对象，过渡阶段可组织对个别法律、行政法规和地方性法规的审查。应当尽快扩大公平竞争审查的对象范围，把法律、行政法规、地方性法规及其草案，列入常规的公平竞争审查范围。而当前可行的过渡方案是，根据个别情况对个别法律、行政法规或者地方性法规组织审查，采取个别发现、个别纠正的办法。

2．审查主体。外部独立主体进行公平竞争审查是大方向，在过渡阶段可由确定专门机关负责审查口径的指导和组织复查。法律政策制定机关自行组织的审查在一定程度上会影响审查的中立性；在关键问题的判断上，分散的审查主体也可能在竞争政策的统一理解、适用方面存有分歧。经验表明，竞争主管部门对公平竞争审查的参与非常重要。在以美国为代表的立法机关启动模式中，联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局始终对AMC的各项工作给予支持，AMC的主席就是前FTC官员。而在以澳大利亚为代表的行政机关内部启动模式中，已离不开澳大利亚竞争委员会的身影。澳大利亚法律评估指南就规定，当地方政府对一步法律是否涉及限制竞争问题存在疑虑时，可以提请竞争委员会的帮助。因此，未来我国也应当建立起在竞争主管部门深度参与下的外部主体独立审查机制。当前可行的过渡方案是，由从事竞争政策研究实施的部门对各方审查主体在审查的口径上给予政策指导，并组织对审查结果的复查。

3．审查标准。从形式标准向实质标准过渡。未来要防止一些部门和地方从文义上规避目前国务院《意见》所列举的18项审查标准，一些文件从形式上绕过了公平竞争审查，但经过政策措施的变形、组合，实际上还是可以起到限制竞争的效果。因此，公平竞争审查的标准要以实质构成限制竞争的效果为准，多运用综合调查、跟踪观测等手段，不是停留于文义比对。

4．审查工具。从定性分析向定量分析过渡。定性分析是公平竞争审查的基础方法，是定量分析的前提。尤其在起步之初，首要的目标是祛除法律政策中明显不符合竞争政策的规定，定性分析方法简便易行。但未来面临的一定是一个越来越复杂的综合情境，定性判断可能难以应对，因此引入一些程度性的判断也是必须的，例如政策措施的限制竞争的程度，以及该政策给社会带来其他收益的程度对比分析，替代措施与原政策措施的成本收益分析，等等。在定性分析的基础上，定量的分析方法要越来越多的引入公平竞争审查。

5．审查节点。从事后审查向事中审查过渡。公平竞争制度从无到有之初，首要的是对既存法律政策进行审查，因此体现为事后审查和纠正。但从长远看，事后审查纠正不仅意味着试错成本已经产生，还需要追加纠正成本，这些都将是全社会共同负担。因此，健全的公平竞争审查制度应当以法律政策制定的事中环节审查为主，在起草阶段避免大部分不符合竞争政策的措施转化为正式的法律、政策，只有极少部分起草阶段难以对其限制竞争的效果作出准确判断的法律、政策，才需要组织事后审查。

6．审查效力。从政策性审查向法律性审查过渡。公平竞争审查的实效要借助法律、政策的修改、废止程序来最终完成，要修改、废止低位阶的规章、政策，仅需要由中央政府或者省一级政府以文件形式授权审查机关按照相应程序提出即可。但对要修改和废止法律、行政法规、地方性法规，则必须依《立法法》由相应地的立法机关启动专门程序。要确保这些立法机关接受公平竞争审查的结论，则需要给予公平竞争审查一定的法律地位，这样公平竞争审查就不再是依据一项政策文件而开展的临时性工作，而是成为了依法行使职权，其结论对于立法机关的影响力才能够有效提高。

向立力，上海财经大学法学院博士研究生。