对我国《侵权责任法》中共同侵权行为的理解

史可飞

(中国政法大学 北京 100000)



对我国《侵权责任法》中共同侵权行为的理解

史可飞

(中国政法大学 北京 100000)

在理论界，学者对共同侵权行为的本质有不同的说法。然而不管对共同侵权行为的本质进行那种归类，然而最重要的是对共同侵权行为中“共同”的理解，因为只有明确界定了“共同”的含义，才能正确理解共同侵权行为，才能为各个侵权行为人之间承担连带责任提供正当化基础。而本文是在通过对共同侵权行为中“共同”本质进行分析和论述的基础上，来解读我国《侵权责任法》中有关共同侵权行为的规定。

主观共同侵权；客观共同侵权；连带责任

一、对共同侵权行为本质各种学说的论述

关于共同侵权行为本质主要有以下五种学说：意思联络说。该说认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。如无主体间的意思联络,则各人的行为就无法在实质上统一起来,因而也不构成共同侵权行为。共同过错说,认为共同该学说侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错,既包括共同故意,也包括共同过失。共同行为说。次说认为“共同行为”是共同加害人承担连带责任的基础是共同行为,共同加害结果的发生总是同共同加害行为紧密联系,不可分割。关联共同说。关联共同说认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果,有客观的关联共同为已足,强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点,虽无须为统一,但损害必须不可分离,始成立关联共同。最后是共同结果说,共同结果说认为共同造成损害的概念要求损害是数人行为的共同结果,不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。有学者将前上述五种学说有归为两类，将前两种学说称为共同侵权的主观方面，后两种学说称为共同侵权的客观方面①。

共同侵权的本质效果在于连带责任，纳入共同侵权的行为类型无疑会具有这样的效果，而不纳入共同侵权的行为类型将被作为单独侵权行为类型对待，其效果则是行为人各自承担按份责任。因此对共同侵权行为的分析应当以连带责任为分析的基点，我们既不能随意扩大连带责任的范围，让无辜牵连者为侵权行为人的行为买单；但同时也不能过于限缩连带责任的范围，从而使受害人的损害得不到应有的救济。那么在共同侵权行为中，我们应如何理解“共同”的含义，如何对“共同”进行衡量，或者说“共同”在达到何种程度上之后，各行为人之间就需要承担连带责任了。对此，笔者认为应将“主观共同说”作为认定共同侵权行为的标准，并由此确定行为人之间是否承担连带责任②。

二、主观共同说

主观共同说，包括共同故意和共同过失两方面的内容，该说的特点是认为各个共同侵权行为人自身的行为与损害结果之间，即使不存在因果关系，也必须对全部损害承担连带责任，不承认减责与免责，而且，共同侵权行为规定的存在的意义，就是保护受害人③。对于本文开头所提到的意思联络说和共同过错说，杨立明教授认为这两者的本质都在于共同侵权的主观方面，而笔者认为意思联络本应就属于共同过错的要件之一，因为不管是共同故意还是共同过失，这里“共同”的体现都以意思联络为前提，无意思联络，何来共同过错？因此主观共同说应只有共同过错一方面的内容。

虽然故意的共同侵权行为和过失的共同侵权行为都以意思联络并形成合意为前提，但是二者意思联络的内容却存有实质差别。在共同故意的共同侵权中，行为人之间只要达成权利侵害的合意就足矣，不要求每个行为人都实施具体的侵权行为。在过失的共同侵权行为中，行为人之间的合意不含有侵害的意思。合意的内容只是约定共同为一定的行为，然而该行为却具有导致损害发生的可能性，但行为人由于过失没有能够预见或没有能够避免该损害的发生。例如A与B在山道行走时，遇山上落石，数个石块妨碍了道路通行。这时，A与B共同将石头推向山谷时，A推下的石头，砸伤X并致其死亡，B推下的石头没有砸着X。这时，A与B也要共同对X的死亡承担损害赔偿责任④。通过本例表明，在共同过失的侵权中，是行为人基于一致意思而作出的共同行为，制造了统一的危险，行为人又均未能阻止危险的发生，从而才发生连带责任。因此，在共同侵权行为中必须以意思共同为基础的，只要有共同的意思，即使行为与侵权损害结果没有直接的因果关系也要承担连带责任。

然而有学者认为，并不存在与共同故意相并列的共同过失，共同过失也不足以将各个行为人的行为连接为一个整体；强调有“意思联络”就只有可能构成共同故意，无法想象有“意思联络”的共同过失。对此观点王利明教授指出:“共同过错的本质在于各行为人具有共同故意和过失。基于共同过错，各行为人的意志构成了一个意志的总和，各行为人的行为形成为一个集体行为……只要他们对损害的发生，具有共同过错，就使其行为构成为一个整体，各行为人应共同地对受害人负连带责任”⑤。因此，在共同故意与共同过失中，是一致行动的意思将数人整合为一体，并形成正当化连带责任的“一体性”。但在另一种情形下，例如甲、乙两人达成合意共为某项行为，其中甲含有侵权的故意，乙由于过失没有预见合意共为行为具有权利侵害的可能性，并最终导致损害结果的发生。此时乙对损害后果不承担连带责任，因为他们二人的行为不构成共同侵权。如果在这种情况下仍要求乙承担连带责任，是对法律的滥用和误用，违背了侵权责任法保护权利、救济侵害、恢复秩序的目的，从而致使《侵权责任法》真正变为一部“侵权法”——侵害私人权利的法。

在我国的《侵权责任法》中，与共同侵权相关的条文总共有五条，但属于主观共同侵权或者是实质意义上的共同侵权的只有第八条和第九条。其中第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。对于本条所说的“二人以上共同实施侵权行为”，应是包含“共同故意”或“共同过失”的共同侵权，即就是当该二人存在共同故意或共同过失的情形下，才应承担连带责任，如果不存在共同故意或共同过失，就不应承担连带责任。因此在司法实践中，法院如果直接适用本条判定行为人承担连带责任，前提是要查明行为人之间确实存在意思联络的主观共同故意或过失。而对于《侵权责任法》第九条的教唆、帮助行为，虽该条也具有强烈的意思关联性，但是这里对第九条的规定应作区分，不能将第九条完全归入到主观共同说的共同侵权当中。第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。第二款规定教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”

因此，可将第九条分为以下几种情况，第一，教唆人、帮助人与被教唆人、被帮助人都是完全民事行为能力人。因为完全民事行为能力人对自己的行为和自己行为所引起的后果有完全认知能力，所以在此情形下，教唆人和帮助人与被教唆人和被帮助人已形成了权利侵害的合意，因而构成共同侵权。所以教唆人、帮助人与被教唆人、被帮助人应对损害后果承担连带责任，即使教唆人、帮助人并未实施具体的侵权行为。第二，教唆人、帮助人与被教唆人、被帮助人中只有一方是完全民事行为能力人，另一方是无民事行为能力人、限制民事行为能力人。在这种情况下，因为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的认知能力有限，即使教唆人、帮助人和被教唆人、被帮助人达成了权利侵害的合意，但是该合意达不到共同故意侵权中合意的要求，所以不构成共同侵权。而且第九条第二款规定的是教唆、帮助无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任，而没有直接规定为连带责任。从这也可看出，立法是否定被教唆人、被帮助人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人时，侵权行为人之间构成共同侵权。那么在此情形下，责任如何承担，则要根据责任人的过错情况来认定，在无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施的侵权行为中，承担责任的主体是监护人，所以判断是否具有过错的对象是监护人，过错的内容是监护人是否尽到了监护义务，而不是对侵权行为的发生是否具有过错。因此，教唆人、帮助人和被教唆、被帮助的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人的责任形式可能是按份责任、也有可能是连带责任。

三、非属主观共同侵权时，行为人的责任

(一)责任不明时，行为人的不真正连带责任

如果将《侵权责任法》第八条和第九条第一款归为主观共同侵权，那对于第十条、第十一条在无主观共同性的情况下，即无共同故意又无共同过失时，法律为什么还要规定行为人承担连带责任呢？正如我们所知，只有构成共同侵权时，行为人才承担连带责任，那《侵权责任法》第十条、第十一条规定的连带责任基础何在呢？

《侵权责任法》第十条规定二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。第十一条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。从第十条、第十一条的法律用语表述上可看出，其当属分别侵权的情形。在这种情况下，各行为人之所以还要承担连带责任，原因在于法律出于保护受害人的目的而对因果关系进行了推定，也就是在因果关系不明时，所有的行为人都要对损害后果担责。具体而言，因果关系不明的状况又可分为两种情况:一是各行为与损害之间或者完全不存在因果关系、或者存在百分之百的因果关系，但无法查明任何一个行为实际上的因果关系状况；二是各行为与损害之间均存在一定程度的因果关系，但具体的程度无法确定。德国法将前者称为责任者不明，将后者称为份额不明。所谓的责任者不明，即是通说所言的共同危险行为所指涉的场合，每个行为均有可能是损害的唯一原因，但均无法确定。份额不明是指数人参与并导致了损害结果，但无法查明每个人根据一般的归责规则是否应对全部损害或者仅一部分损害负责任。份额不明主要是因为原因力的结合所致，数原因力共同导致一项损害发生，往往既无法区分出与各原因力相对应的损害，也难于确定各原因力的贡献程度。与此相对应，我们国家《侵权责任法》第十条、十一条都属于“责任不明”的情形。

因此，在不构成共同侵权的情况下，“可能的因果关系”的推定就是行为人之间承担连带责任的基础。对此，德国学者也认为：让参与人因可能的因果关系而承担责任比让受害人请求权落空，更为公正、合理，可能的加害人离损害更近，更应承担无法辨识的风险⑥。

然而，由于行为人是根据可能的因果关系来承担连带责任的，所以在进行这种因果关系的推定时，就要求针对受害人的法益侵害，加害人的行为必须具有具体的现实危险。作为加害人，如果要想免责或者减责，则需通过对因果关系全部不存在或者部分不存在进行举证，否则，就要承担连带责任。但是，这里需说明的是，《侵权责任法》第十条、十一条规定的连带责任不同于第八条、第九条共同侵权中的连带责任。第十条、十一条规定是一种不真正连带责任。所谓不真正的连带责任是指多数行为人违反法定义务，对同一受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使同一受害人的民事权益受到损害，各行为人产生的同一内容的侵权责任各负全部赔偿责任，并因行为人之一的责任履行而使全体责任人的责任归于消灭⑦。它与共同侵权中连带责任的区别在于，连带责任中的责任人，在主观上互相关联具有共同的目的。我妻荣教授亦认为，对于不真正连带债务与普通连带债务的区分标准，债务人之间是否存在共同目的的主观关联的学说比两者是否存在成立原因的单一性差异的学说更为妥当⑧。虽然可能的因果关系是行为人在不构成共同侵权时承担连带责任的基础，但是若想正当化行为人的连带责任，则还需与相应领域的归责原则(包括过错、过错推定、无过错三种情形)相结合。

(二)“份额不明”时的平均责任

前文已述，《侵权责任法》第十条、第十一条属于“责任不明”时因果关系的推定，此时行为人应承担连带责任。但当份额不明时，虽然法律也对因果关系进行了推定，但推定的结果是行为人承担的不是连带责任，而是平均责任。具体体现就是《侵权责任法》第十二条的规定，该条规定二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

与连带责任相比，平均承担责任使受害人不能得到充分赔偿的风险增大。因为在数个加害人承担连带责任的情况下，如果其中一人或几人的清偿能力有限，受害人还可以要求其他有清偿能力的人继续清偿，直到损失完全得到弥补。但是在平均承担责任的形式下，每一个加害人对全部损害按人数平均分担，平均分担的结果是，所有的加害人只承担部分责任。这就意味着，受害人不仅要一一向加害人主张权利，还要承担损失得不到完全赔偿的巨大风险。因此《侵权责任法》第十二条在此处的规定是有待探讨的，既然在责任不明时，可以推定行为人因可能的因果关系承担连带责任；为什么在份额不明时，不推定行为人因可能的因果关系承担连带责任而只承担部分责任呢？而且在责任不明的数人侵权场合，有的行为人的行为可能与损害没有丝毫的因果关系；但在份额不明时的场合，每一个人的行为都与损害的发生有一定的因果关系，只是该行为尚不足以导致最终的损害结果。因此，在份额不明的场合下，行为人更应承担连带责任。而且有学者就指出：“在份额不明的场合下，是行为人的行为导致了因果关系不明，故应由其承担因果关系不明的风险；行为人共同导致了损害发生，事理逻辑上就应当由行为人共同赔偿；受害人根本无法证明各行为人导致的损害额，这实际上的证明困难，可能实质性地剥夺了受害人的赔偿请求权，故需要透过连带责任来移转不能证明的风险；与按份责任所可能导致的部分行为人现实承担了小于自己贡献度的责任相比，连带责任只是在其他行为人丧失行为能力时才现实地发生承担可能会高于自己贡献的责任，并且，还有可能根本不高于其贡献。但由于因果关系不清，所以推定行为人承担连带责任。”因此笔者认为，在份额不明时，推定行为人承担连带责任更合理。

以上就是笔者对我国《侵权责任法》中共同侵权行为的分析和理解。总而言之，笔者认为如果要将数人侵权认定为共同侵权，前提是该数人之间存在主观共同性，即存在共同的故意或共同的过失，否则就不是共同侵权，也就不应当承担责任。另外，除了共同侵权会导致行为人承担连带责任意外，数人侵权时，“可能的因果关系”的推定也会导致行为人承担连带责任，此时的连带责任是不真正的连带责任。

【注释】

①杨立新：《共同侵权行为及其责任的侵权责任法立法抉择》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第5期。

②日]前田达明：《不法行为归责论》，創文社出版社1978年版，第249—322页。

③[日]原田刚：《论“共同侵权行为规定”之解释—以“共同”的解释和加害人不明情形的解释为中心》，罗丽译，载《清华法学》2013年第3期。

④[日]前田达明、原田刚：《共同不法行为法论》，成文堂出版社2012年版，第1页。

⑤王利明：《侵权行为法研究(上卷)，中国人民大学出版社年版，第699页。

⑥Christina Eberl-Borges，§830 BGBundDieGefhrdungshaftung，AcP 196(1996)，S.502-503.

⑦杨立新：《论不真正连带责任类型体系及规则》，载《当代法学》2012年第3期。

⑧[日]我妻荣：《新订债权总论》，王皴译，中国法制出版社2008年版，第394页。

史可飞(1992.5-)，女，汉族，陕西咸阳人，硕士在读，中国政法大学，民商法。