通过部分放弃刑罚权的贿赂犯罪防控*——对《刑法修正案（九）》第45条的反思

陈金林

通过部分放弃刑罚权的贿赂犯罪防控*
——对《刑法修正案（九）》第45条的反思

陈金林**

最近，行贿被当成了新的反腐突破口，由此催生了同等处罚行贿与受贿的观点，这一观点影响了刑事司法、立法以及反腐败的基本策略，《刑法修正案（九）》废除行贿罪的特殊自首制度与此不无关联。以责任为尺度进行衡量，受贿的刑罚应重于行贿，这一立场也与限制权力这一反腐的基本方向一致。在贿赂犯罪发案率高、惩罚概率低的社会现实条件下，应通过立法设置贿赂犯罪的特殊自首制度，免除主动交待罪行的行贿者的刑事责任，减免主动交待罪行的受贿人的刑罚，以放弃部分刑罚权为代价，提高惩罚概率，消化腐败存量。公正只是处罚的必要条件，不公正地放弃处罚并不违反责任原则。我国反腐败面临着特殊的难题，高廉洁程度国家的立法并不具备借鉴意义。废除特殊自首制度，不利于犯罪预防，是一种非理性的立法。

贿赂犯罪 《刑法修正案（九）》特殊自首制度 同等处罚 特赦

一、引言

《刑法修正案（九）》（以下简称“刑修九”）第45条基本上废除了行贿罪特殊自首制度。这并不突然。最近两年，行贿被当成了一个新的反腐突破口，在理论①代表性的可参见刘仁文、黄云波：《行贿犯罪的刑法规制与完善》，载《政法论丛》2014年第5期；李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，载《中国法学》2015年第1期；蒋小平：《重拳出击行贿实现反腐良效》，载《检察日报》2014 年5 月13 日。难得的反对派可参见卢勤忠：《行贿能否与受贿同罚》，载《人民检察》2008年第14期；陈洪兵：《我国贿赂犯罪体系的整体性反思与重构——基于法治反腐的使命》，载《法治研究》2014年第12期；何荣功：《“行贿与受贿并重惩罚”的法治逻辑悖论》，载《法学》2015年第10期。和实务界②2013年12月，中共中央印发《建立健全惩治和预防腐败体系2013-2017年工作规划》，提出要“加大对行贿行为的惩处力度”。2014年4月25日，最高检反贪总局召开了“全国检察机关反贪部门重点查办行贿犯罪电视电话会议”，要求检察机关进一步加大惩治行贿犯罪力度（同注①，蒋小平文）。在第十二届全国人大第三次会议（2015年3月5日）上，周强在最高人民法院工作报告中表示要“进一步加大对行贿犯罪的惩治力度”。在执法层面，2014年1月至6月，全国检察机关立案侦查行贿犯罪4397 人，同比上涨37.6%（参见蒋皓：《反腐要克服重受贿轻行贿倾向》，载《法制日报》2014年7月26日）。2014年第一季度，广州市检察机关共查办行贿犯罪人数同比上升102.27%（参见彭波：《反腐重心转移：重点查行贿加强追逃追赃》，载《当代社科视野》2014年第6期）。掀起了一股围剿行贿罪的浪潮，并催生了一种新的主张，即同等处罚行贿罪与受贿罪（以下简称“同等处罚论”），依照这一观点，被追究刑事责任的行贿案件和受贿案件数量应当大致相当，③同注①，李少平文；叶良芳：《行贿受贿惩治模式的博弈分析与实践检验——兼评〈刑法修正案（九）〉第44条和第45条》，载《法学评论》2016年第1期。专门针对行贿人的特别自首制度也应当被废除。④同注①，刘仁文、黄云波文；同注③，叶良芳文。

废除行贿罪的特殊自首制度，表明了政府反腐败的决心，看似也顺应了民意对严厉打击贿赂犯罪的期待，甚至，在某种程度上，它也符合日常生活的逻辑——要全面地反腐败，除了打击传统的受贿罪，设置新的罪名（如利用影响力受贿罪），也得严惩行贿。只是，这种总是想着扩张刑罚权的立法是否真有利于中国当前的贿赂犯罪防控？自1979年刑法以来，贿赂犯罪的法定刑在不断提升，惩罚范围也在不断扩张，⑤79刑法中，行贿罪和受贿罪的法定最高刑分别为3年和5年有期徒刑，依现行法分别为无期徒刑和死刑。近年来，立法增加了不少与腐败相关的新罪名，传统罪名的覆盖范围也在扩张。此外，侦查措施也得到了强化。参见何荣功：《“重刑”反腐与刑法理性》，载《法学》2014年第12期。但腐败的现实状况表明，立法所期待的目的并没有实现。废除特殊自首制度会是一个例外吗？

为了回答这一问题，必须先分析其理论根基——同等处罚论，在中国当前的社会现实中追问其妥当性，并在这种分析中探寻反腐败的基本方向（第二部分）。接下来，需进一步从有效性的角度对比分析同等处罚与特殊自首制度对犯罪预防的影响，并在不违反责任原则的前提下设计特殊自首制度以最大限度地提升犯罪防控效果（第三部分）。高廉洁程度国家的立法例，容易被当成借鉴的对象，也成为了同等处罚论的根基之一，因此有必要分析为什么要借鉴或不借鉴特定国家的立法，以及应当移植哪些国家的立法，着重移植什么内容（第四部分）。从同等处罚论对司法和立法实践的影响中，能解析出反腐策略与立法中的非理性成分，对此应进行反思，以引导反腐制度回归理性（结论部分）。

二、行贿与受贿的社会危害性相当？

同等处罚论者认为行贿和受贿属于对合犯，彼此相互作用、同生共荣、利益均沾，行贿是索贿之外的贿赂犯罪的原因。⑥参见周丽萍：《行贿不止，腐败何已？》，载《廉政瞭望》2006年第2期，及注①所引文献。因此不能重受贿、轻行贿，给予两者同等的惩罚“最能体现法律的公正和公平”。⑦中国社科院法学所刑法研究室主任刘仁文教授在接受《法制晚报》记者采访时提出的观点。参见汪红：《行贿人这只“苍蝇”也得打》，载《法制晚报》2014年8月29日。可见，同等处罚论的核心理由包括两点：一是行贿引发了受贿，二是同等处罚行贿和受贿符合公正原则。

（一）行贿引发了受贿抑或相反？

同等处罚论者认为，如果将贿赂犯罪作为一个整体加以观察，则正是行贿引发了受贿。行贿是一种一本万利的投资，受利益的驱动，行贿人往往积极主动地寻找权力寻租的机会，他们采取的手段多样，诱惑大，腐蚀性强，且行贿已经开始由个人或单位的行动发展为专职的组织行为，行贿人的身份也发生了明显变化，在国家工作人员面前未必处于弱势地位。⑧参见顾凯宏：《反腐应重视打击行贿》，载《江苏法制报》2015年1月19日。因此，完全依靠国家工作人员的道德水平来抵抗贿赂犯罪是不现实的，遏制贿赂犯罪必须从惩治行贿犯罪入手，行贿犯罪的惩治效果，对于反腐大局具有至关重要的意义。⑨同注①，李少平文。

在教义学层面批判这种观点并不难。首先，按照前述观点，受贿者更像是行贿行为的受害人，⑩常见于媒体的“拉干部下水”“围猎干部”等术语，也暗含受贿者是被害人的意思。甚至还有人提出了“保护”干部（免受行贿）的观点。参见李方向：《严惩行贿是对干部最好的保护》，载《西安日报》2015年4月30日。而受害人应当受刑法保护，不应当作为处罚的对象。这显然难以在刑法领域贯彻，无论行贿人的手段如何具有诱惑力，都不至于让受贿人完全丧失选择的自由。其次，如果不是职务行为本身具有被收买的可能性，行贿人就无法完成腐败犯罪，是否受贿并不是行贿人可以支配的，受贿人才是决定钱权交易是否发生的核心角色。最后，受贿的一方作为国家工作人员，有保证自己的职务行为不被收买的义务，不能以存在一定的诱惑或某种压力为理由推脱责任，正如消防员不得以存在风险拒绝救火一样。

不过，腐败犯罪的生成具有高度的复杂性，有关行贿与受贿关系的处理不能停留在教义学层面，而是必须结合现实社会条件分析贿赂犯罪的发生机理及其预防的可能性。当前中国有关腐败犯罪的基本国情是：贿赂犯罪发案率高，惩罚概率低，由此累积了不可低估的腐败犯罪存量，⑪尽管有关腐败犯罪黑数的具体数值还没有形成统一结论，但就腐败犯罪黑数很高这一基本判断不存在争议。有观点认为腐败犯罪的惩罚概率只有6%~10%（参见胡鞍钢、过勇：《公务员腐败成本——收益的经济学分析》，载《经济社会体制比较》2002年第4期），甚至有人认为腐败犯罪的犯罪黑数达到了99%（引自莫洪宪、罗钢：《腐败存量特赦之证伪》，载《四川警察学院学报》2013年第6期）。有学者综合客观评估法和主观评估法对中国腐败犯罪的现状进行了分析，认为我国虽不是世界上最腐败的国家，但腐败问题仍相当严重（参见何家弘：《中国腐败犯罪的现状评估》，载《现代法学》2014年第6期）。我国官方也认为当前腐败犯罪非常严重，“区域性腐败、系统性腐败、家族式腐败、塌方式腐败等不断发生”“区域性腐败和领域性腐败交织，用人腐败和用权腐败共存，体制外和体制内挂钩”“利益关系错综复杂、盘根错节”，形成了“共腐关系圈”，“官商勾结、上下勾连，腐败问题和政治问题相互渗透”，当前的反腐同时面临着“减少腐败存量、遏制腐败增量、重构政治生态的艰巨繁重任务。”（人民日报评论员：《开弓没有回头箭——二论学习贯彻习近平同志在十八届中央纪委五次全会讲话》，载《人民日报》2015年1月16日。）而这一事实及/或民众印象⑫民众印象对于普通公民的行为抉择具有重要的意义，实证研究表明，在其他条件不变的情况下，公众感知到的政府腐败程度越高，其行贿发生的几率也就越高。参见孙宗锋等：《公众行贿意愿研究——来自G省的调查数据》，载《东北大学学报（社会科学版）》2015年第4期。严重削弱了刑法的一般预防效果，进一步催生了腐败增量。因此，被收买的国家工作人员不仅面临着行贿方的诱惑与压力，也面临着来自社会环境的压力——腐败普遍存在，且处罚概率低，加上权力关系盘根错节，官商勾结蔚然成风，在这种环境中，不受贿的风险未必低于受贿。我的同事或上级让我跟他一起受贿，我是拒绝还是服从？我拒绝某个行贿人的贿赂，万一他收买了我的上级或同事，会不会影响我将来的工作或前景？如果周围的人都可能受贿，我洁身自好是否会被孤立并丧失发展的机会？而一旦我受贿一次，就有了污点与把柄，增加了新的牵绊，不合群、不配合反倒会提高被处罚的风险，于是就更难抵御此后的诱惑与压力了。这些都是国家工作人员面临的问题。当然，不排除部分国家工作人员有超越常人的意志力和勇气，但制度不能将规制的对象设定为英雄或圣人，它的执行状况主要取决于普通人的抉择与行动。

在天平的另一端，行贿人未必就不值得宽宥。在腐败多发而惩罚率低的社会环境中，行贿是一种很划算甚至是迫不得已的投资方式。除了利益上的诱惑之外，行贿人与受贿人一样，也在某种程度上面临着不得不行贿的压力。当自己周围腐败频发，同时仅有很少一部分行贿人被处罚，普通公民若不通过行贿“谋取不正当利益”，就将陷入比较劣势，不仅得不到原本可以争取的“不正当利益”，甚至会部分丧失应有的正当利益。⑬在贿赂犯罪多发的环境中，行贿人通过“谋取不正当利益”蛀空了一部分可供分配的总体利益，完全符合法律规定的“正当利益”就会减少。因此不行贿的人，实际上分得的“正当”利益，远低于平均值，而所得低于平均值，在社会中就丧失了竞争力。正如大多数人都超载运输时，不超载的人就会失去市场竞争力，难以获得最基本的盈利甚至亏损。国家工作人员接受贿赂成为常态时，偶尔遇到不行贿的人，甚至会觉得是不行贿的人“坏了规矩”，⑭受贿人会将自己的态度正当化，认为自己根本不是在乎对方的利益，而是觉得对方“不懂事”“不尊重我（的职务）”。这会反过来迫使人们行贿。

因此，无论是行贿还是受贿，都是在贿赂犯罪发案率高且惩罚概率低的社会现实条件下做出的理性选择。⑮这也得到了实证研究结论的佐证。调查对象受教育年数每增加一年，其行贿意愿的几率就会增加5.21%。参见注⑫。既然如此，就不能简单地从道德上进行谴责，如责怪行贿人“主动围猎干部”“拉干部下水”，或责怪受贿者没能抵制外界的诱惑与压力，也不能简单地归结于某种所谓的腐败文化或习惯。腐败更多是一种实用主义的选择。

原本，“不得收买公职人员的职务行为”是对所有人都有利的规范，它可以确保一个廉洁、公正的社会环境，普通公民可以实现“不求人”的梦想，公职人员也可以不受他人诱惑、干扰甚至胁迫。不过，对所有人都有利的规范不具有稳定性：因为每个人都知道，当其他人都遵守规范时，违反规范比遵守规范更有利，因为他既能享受制度的“红利”，又不至于因遵守规范丧失自由，此外还能通过违规谋利，这就是“搭便车”；当大多数人都不遵守规范时，遵守规范的人会双重受损，他不仅因其他人违规而受侵犯，也会因“迂腐”地遵守其他人都不遵守的规范而丧失自由以及与此紧密相连的利益。⑯一般性的分析，可参见Urs Kindhäuser,Personalität,Schuld und Vergeltung.Zur rechtsethischen Legitimation und Begrenzung der Kriminalstrafe,in:GA 1989,S.493 ff。在规范的有效性或者对规范有效性的信赖未能得到保证时，不仅无法避免违规的行为，也难以对这种规范进行道德谴责。⑰正因为如此，行贿一方面受到了同情，另一方面又为人憎恶。参见郭云水、刘松安：《当前形势下惩处行贿犯罪的路径选择》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2013年第4期。同情是因为它是理性的选择，憎恶则是因为它让每个人都不得不行贿。其实对受贿的心理也完全相同，即一方面极度憎恶腐败，另一方面又承认“清官难当”，对国家工作人员的生存环境感同身受。参见何家弘：《贪官未必比我坏》，载《法律与生活》2013年第5期。因此，没有必要纠缠是受贿引发了行贿，还是行贿引发了受贿。在当前的社会条件下，行贿和受贿是一种“社会病”，是一种制度性后果，而在个案层面，又是一种值得宽宥的理性选择。要想走出这一困境，就必须给民众树立一种确信，即每个人或几乎每个人都会遵守规范，国家对所有或几乎所有的规范违反都作出了回应。

（二）确立规范有效性信赖的困境与出路

由于腐败案件发案率高，同时处罚的概率低，由此引发了更多的腐败犯罪，这就以滚雪球的方式累积了大量未被清理的犯罪，即腐败存量。很显然，对“公职人员职务行为是不可收买的”这一规范的违反，多数未能得到应有的回应，这正是重塑规范有效性信赖的障碍。

要想恢复对规范有效性的信赖，必须让至少绝大多数腐败犯罪受到处罚，但由于腐败的存量太大，全面处罚不仅是司法体系难以承受之重，过于普遍的处罚甚至会反过来损害民众对规范有效性的信赖，即所谓的“Popitz效果”（Popitz-Effekt）。⑱德国社会学家Heinrich Popitz提出了“（对犯罪）不知情（具有一定）的预防作用”（Präventionswirkung des Nichtwissens），认为一定程度的犯罪黑数有利于社会规范的稳定，当然，又不能完全走向其反面，过高的犯罪黑数会导致社会规范失去执行的效力。引自Andreas Diekmann,Wojtek Przepiorka,Heiko Rauhut,Die Präventivwirkung des Nichtwissens im Experiment,in:Zeitschrift für Soziologie,Vol.40 (2011) ,S.74 ff。另外，贿赂犯罪往往在私底下发生，为了逃避惩罚，行贿人和受贿人在实施犯罪过后往往结成同盟共同逃避侦查，这也构成了全面查处贿赂犯罪的另一障碍。而如果不对大量发生的贿赂犯罪进行全面的回应，又不可能确立民众对规范有效性的信赖。⑲选择性地回应部分犯罪，不足以确立民众对规范有效性的信赖。被处罚的罪犯，会被认为是过于高调、运气不好或者“站错了队”。用通俗的话来讲：如果真将行为规范宣告的刑罚权落到实处，则司法机关将面临难以承受的重担；而如果不全面执行刑法规范，则规范就会成为一句空话，反腐也就不可能是认真的。因此，从犯罪预防的角度而言，反腐败面临着两难。

当前被经常提及的方案，无助于解决这一难题。例如，在纸面上扩张刑罚权显然只会让这一问题更加严重。同等处罚论者所提倡的严惩行贿，虽然表达了“零容忍”行贿的主观愿望，但由于它既无法消除腐败存量，也无助于抑制腐败增量，⑳根据一般预防的基本原理，一般预防的效果受刑罚轻重的影响程度非常低，受客观或者主观估测的惩罚概率的影响程度更高。Vgl.Bernhard Villmow,in:Kindhaeuser/ Neumann/ Paeffgen(Hrsg.),Strafgesetzbuch,4.Aufl.2013,vor §§ 38 ff,Rn.79.对行贿规定更严厉的刑罚，会使行贿人更倾向于与受贿人结盟共同逃避惩罚，由此导致惩罚概率降低，反倒削弱了一般预防的效果。在司法投入总量不变的前提下，在纸面上扩张刑罚权，只会导致规范的执行效力进一步降低。所谓的提高侦查能力、更新侦查手段也难以在根本上解决这一问题。因为即便所有的贿赂犯罪都能被侦破，也未必意味着所有的罪犯都能被判处并执行刑罚，这不仅仅是因为司法和刑罚执行的成本问题，也因为过于泛滥的刑罚适用反倒会动摇民众对规范有效性的信赖。

真正有助于摆脱这种困境的办法，必须一方面维持对贿赂行为的评价机能，以明确反腐败的基本立场；另一方面应附条件地放弃对部分行为的处罚，对于未能满足这些条件的犯罪，则应集中司法资源尽可能地实现全面的惩罚。也即，必须放弃一部分刑罚权，以确保未被放弃的部分得到更好的执行。这就意味着要让行为规范对应的行为规制机能和裁判规范对应的刑罚判处与执行具有规模上的差别，主动放弃一部分求刑权。与面面俱到的刑法相比，小而精的刑法显然更值得追求。前者因大包大揽，不可避免会面临执行不力，其禁止与命令会在某种程度上成为虚张声势；而后者主动限缩自己的处罚范围，既能保证有效执行，还能赢得宽容的美名。贿赂犯罪的特别自首制度，就是实现这一目标的理想选择。其基本的方向是，保留对贿赂犯罪的求刑权，但如果行为人主动交待罪行的，可部分或者全部放弃对其判处或执行刑罚。对于行贿和受贿这种对合犯，原则上只需要突破其中的一个环节，就可以得以控制。因此，可以通过自首制度放弃一方的处罚权，节省出司法资源集中对付另一方。这就不可避免地要在行贿与受贿行为之间进行责任分配，也就必须直面同等处罚论的核心观点——行贿和受贿的责任是相当的吗？

（三）行贿与受贿的责任配置方案及其政策性意义

1.教义学层面的分析。

在刑法教义学意义上，不难得出受贿的责任重于行贿的结论。刑罚应当以责任为尺度，责任又取决于一系列可以量化的因素。特定罪名的刑罚轻重，主要取决于行为责任（Tatschuld），即行为无价值和结果无价值的程度。影响行为无价值的因素包括行为的动机和目的、行为人的态度和意志、义务的违反程度、行为的方式等。而影响结果无价值的因素主要是犯罪所造成的外在后果中可对行为人进行谴责的部分（die verschuldeten Auswirkungen der Tat）。㉑Vgl.Franz Streng,Strafrechtliche Sanktionen,Kohlhammer,2.Aufl.,2002,S.232 ff.在行为无价值层面，受贿者的义务违反程度显然重于行贿人，因为受贿人具有国家公职人员的身份，其义务违反的程度更高，因此行为责任更重。㉒Vgl.Gerhard Schäfer/Günther M.Sander/Gerhard van Gemmeren,Praxis der Strafzumessung,C.H.Beck,5.Aufl.2012,Rn.623.就结果无价值而言，行贿人和受贿者共同侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性以及国民对它的信赖，在质的层面并无不同。但根据当前居于通说地位的行为支配理论，对于双方共同行为所造成的结果无价值，具有特殊身份的受贿人才是主宰了整个因果流程的核心角色，㉓Vgl.Claus Roxin,Strafrecht,Allgemeiner Teil,Bd.II,Besondere Erscheinungsformen der Straftat,C.H.Beck,2003,S.107 f.故而受贿人应当承担的责任更重。由此可见，在教义学层面，受贿者的责任应重于行贿人。

同等处罚论认为行贿与受贿共同侵害了“职务行为之廉洁性和不可交易性”“两者的社会危害性相当”，因而必须设置大致相当的刑罚。同等处罚论者以“社会危害性”为分析的尺度，且只概略地主张行贿和受贿具有“相当”的社会危害性，却没有进一步对社会危害性进行细化，没有作出量的区分。在腐败成为最严重社会问题之一的时代，认为行贿具有无法容忍的社会危害性，总能获得情感上的支持。在这种情绪的影响下，有人不仅将行贿视为受贿犯罪的重要因素乃至决定性因素，还将贪赃枉法、滥用职权等行为都归责于行贿人，㉔同注①，蒋小平文。有人甚至将多年来反腐效果不明显的结果也归因于未严惩行贿。不过，立法不应当过于受情绪干涉，而应当建立在理性之上。一旦放弃“社会危害性”这种模糊的概念，在“责任”这一更精确的尺度下，就不难得出受贿人的处罚应当重于行贿人的结论。

2.政策层面的意义。

在规范有效性信赖得不到维持的社会环境中，尽管每个具体的行贿人和受贿人都有值得宽宥的地方，但这并不妨碍在两者之间作出责任轻重的划分，而且这也并不完全是教义学推导出来的结论，它同时具有重要的政策性意义。维持受贿罪重于行贿罪的立场，有助于将反腐的重心放在限制权力之上。权力，尤其是不受限制的权力，才是腐败的最终根源。正如英国历史学家、道德家阿克顿勋爵所述：“权力导致腐败，绝对权力绝对导致腐败。”

权力不受限制，收买权力又可能带来巨额的收益，再加上钱权交易的处罚概率低，多数人都会顺从理性选择行贿。这一结论有相关的事实予以支撑：有较高行贿倾向的中国人，在出境或者移民国外之后，并未能大规模地将当地的公职人员“拉下水”，这不是因为行贿罪与受贿罪受到了同等的处罚，㉕例如日本就没有同等处罚行贿罪与受贿罪，台湾地区“刑法”中行贿罪的法定刑也低于受贿罪。而是因为没有收买职务行为的空间，即便有人作出尝试，成功的可能性也非常低。㉖被曝出的一些国人基于在境内的思维惯性在境外行贿的案例，多以失败而告终。参见贾冬婷：《内地学生贿赂香港教授入狱案追踪》，载《雨花》2007年第5期。不少在本国并没有行贿习惯的外国人，一旦进入我国境内，也开始收买我们的国家工作人员。㉗参见蔡玉梅：《外资企业在华缘何会“学坏”？》，载《产权导刊》2011年第5期。这无疑说明，所谓的习惯、文化都不是根本的原因，制度环境才是决定性的，其中最重要的就是权力的制约。

从被收买者的角度而言，将腐败的根源归因于无节制的权力也是合理的，能得到大多数权力拥有者的理解与支持。正是因为权力过大且蕴含着巨大的利益，才会导致众多收买者的纠缠与围猎；权力过大且缺乏监督，也将对原本不愿意受贿的人形成掣肘。这些诱惑与压力，被收买者往往不能以一己之力予以抵抗。如果权力有更多的限制和制衡，收买者就更有理由回绝他人，这与醉酒驾驶入罪让人们更容易拒绝他人劝酒是一个道理。所以，绝大多数公职人员原则上也会希望自己手中的权力有更多的制约，以便干脆地回绝他人的收买。因为在某种程度上，权力的拥有者也在承受权力过大的负面效果。㉘但并不足以成为刑法意义上的受害人，因为毕竟还没有丧失他行为的可能性，因此与前文的结论并不矛盾。因此，维持受贿罪重于行贿罪的立场，有助于腐败犯罪的预防政策围绕权力的限制展开。而限制权力，不仅找到了腐败犯罪的根源，也更有利于有效的罪预防，而且更容易操作。相对于行贿人，受贿者更加集中，更容易事前预防和监督，相应的制度设计更具有可能性，㉙例如，公务员财产公开比监视普通公民的财产流向更容易；根据公务员特定的职务权限设定相应制约程序比限制行为人结交公务员更具有可能性。也更能获得民众的支持。而且，坚持以限制权力为核心的反腐政策，不仅对于收受贿赂这一犯罪类型有效，对于索取贿赂以及贪污类的犯罪都具有意义。

因此必须维持受贿罪责任重于行贿的立场，并坚持将受贿作为刑事司法的重点，但这并不总是意味着判处受贿人以重刑，而是要求采取一切可能的措施提高受贿罪的处罚概率，同时在刑法领域之外通过各种各样的制度限制权力，如公务员财产公开，保障普通公民控告、举报等基本自由权利，㉚保障公民的基本权利，形成对权力的监督和制约，对于反腐具有重要意义。因此，决不能让反腐演变为对基本自由权利的压缩和控制。有人主张每个公民都得有“未行贿”的证明（参见张枫逸：《无行贿证明应成社会通行证》，载《南方法治报》2013年2月18日）。就有效的反腐而言，这种选择无异于南辕北辙。等等。

既然如此，同等处罚论所批评的“重受贿、轻行贿”的现象，就未必是一种需要根治的“病”，而完全可能是一种应然的司法策略。“刑修九”有关行贿罪特殊自首制度的修订，也就值得反思了。

三、贿赂犯罪特殊自首制度的意义

（一）通过部分放弃处罚权提高犯罪预防效果

贿赂犯罪刑事司法的最大困境在于惩罚概率低，其重要原因之一是贿赂犯罪往往在私底下发生，证据难以获取，行贿人和受贿人形成了攻守同盟。为了瓦解这种攻守同盟，就有必要从“囚徒困境”的原理中得到相应的启发，制造行贿人与受贿人之间的不信任，让双方形成的同盟从内部崩塌。

“刑修九”之前的《刑法》第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。”然而，这一规定为行贿人背叛对方提供的激励不够充分，因为“减轻处罚”仍然意味着必须处罚，而在贿赂犯罪的整体侦破率较低的前提之下，与其选择减刑（百分百受处罚），还不如寄望于自己不被发现。其实，即便免除处罚也未必具有足够的激励，因为免除处罚仍意味着有罪，而有罪判决的负面效应足以打消行贿人主动交待罪行的念头。此外，前述立法提供的激励又不够确定：究竟是“减轻”还是“免除”，“可以”能否成为现实，都悬而未决。正因此，有同等处罚论者认为特殊自首制度并没有起到相应的作用。㉛同注①，刘仁文、黄云波文。但这未必是废除这一制度的理由，而完全可能是改革的理由。

“刑修九”第45条将《刑法》第390条第2款修订为：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”这一修订没有解决问题，反倒使原来的问题更加严重了。立法的原意或许在于通过严格行贿从宽处罚的条件表达反腐败的决心，但在贿赂犯罪多发、惩罚概率较低的社会环境下，提高惩罚的概率对于预防效果的提升更具有意义，纸面上的严厉程度作用非常有限。即便是表达反腐决心，也不能仅仅制定条文，而是要通过行动来实现。㉜既应当包括刑法之内的行动（主要的是提高处罚概率），也应当包括刑法之外的努力（如切实采取有效的措施限制权力，确保公民的知情权、举报控告权、言论自由权，并认真对待公民有关贪腐的控告与举报）。香港廉政公署重视反腐的公民教育被奉为典范，但香港并非只重教育，而是“三管齐下”，即刑事调查、制度性预防与市民教育并行。参见李剑峰：《香港反腐败的经验》，载《党政论坛》1997年第9期。

另一方面，为了促使行贿人主动交待，又必须确保行贿人不主动交待时将面临一定的不利益。因此，最新被提出来的完全废除行贿罪的立场，㉝参见姜涛：《废除行贿罪之思考》，载《法商研究》2015年第3期。无助于激励行贿人主动交待并提高贿赂犯罪的处罚概率。如果行贿不再是犯罪，即便行贿人不主动交待罪行，也不会有任何负面的效果。因此，不仅不能在立法上废除行贿罪，还应当在立法上确保行贿和受贿在成立犯罪范围上的对称性。㉞参见注③，叶良芳文。因而有必要删除行贿罪的“为谋取不正当利益”这一限制条件，设置对有影响力的人行贿罪（《刑法》第390条之一即“刑修九”第46条已设立），因为只有这样才能一方面维持行为规制机能，另一方面给行贿者的主动交待带来一定的压力。

但跟普通的行贿罪一样，应当同时设立针对此罪的特别自首制度。这样的制度设计，也完全可以推广至所有贿赂类型的犯罪（单位行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪），而不仅仅是狭义的行贿罪。

因此，对于被追诉前主动交待行贿行为的，应当免除刑事责任。当然，这里的免除刑事责任，只是因为追究刑事责任无助于实现预防犯罪的目的，㉟当前的责任观念，已经被注入了预防必要性的内容。例如Roxin的答责性（Verantwortlichkeit），就是传统的有责性（Schuld）和预防必要性的融合。Vgl.Claus Roxin,Strafrecht AT,Bd.I,4.Aufl.,Beck,2006,S.64 ff.机能的责任论则直接将责任视为一般预防的衍生物。Vgl.Günther Jakobs,Schuld und Prävention,Mohr,1973,S.32。并不意味着该行为是完全合法的，不妨碍根据《刑法》第64条的规定追缴行贿人因为行贿获取的违法所得。

除了行贿罪的特殊自首制度之外，为了加深行贿人和受贿人之间的不信任感，也应当确立受贿罪的特殊自首制度。根据“刑修九”第44条第3款的规定，受贿人在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生的，可以从轻、减轻或者免除处罚，情节严重或者情节特别严重的，可以从轻处罚。㊱这种立法的变动，实际上在很大程度上受到了同等处罚论的影响，也即在自首的处理上，也尽量让行贿人和受贿人的待遇趋于一致。但这种方案既不公平，也无益于犯罪预防的有效性。结合前述分析，这一规定提供给受贿人的激励同样既不确定也不充分。为了确保受贿人有足够的动力自首，也必须将可以型多功能情节变为应当型单功能情节。不过，为了与“受贿罪责任总体而言重于行贿罪”的结论保持一致，对受贿罪的宽缓幅度不得超过行贿罪。因此，受贿人在被追诉前主动交待受贿行为的，应当免除处罚；情节严重或者情节特别严重的，应当减轻处罚。同样，这种制度也应当推及利用影响力受贿罪和单位受贿罪等犯罪。

以此为内容的特别自首制度，结合刑法解释论上的特定结论，㊲行贿人为了谋取不正当利益给国家工作人员以财物，行为实施完毕，行贿罪即既遂；受贿人索取、收受贿赂后将其退还给行贿人不影响受贿罪的成立。将摧毁受贿人与行贿人之间的信任关系，㊳当今，安全、可靠是受贿人与行贿人接触时最看重的本质之一。参见尤梓：《贪官眼中的行贿人》，载《廉政瞭望》2016年第4期。因此，通过制度制造不信任感对预防腐败犯罪具有重要的意义。瓦解两者结成的同盟，不仅让行贿人和受贿人都不敢实施新的犯罪，也有助于行贿人和受贿人主动交待已经发生的贿赂犯罪。对于未然之罪，由于行贿人没了后顾之忧，在行贿之后主动交待罪行的可能性非常高，受贿人就会因为担心行贿人的揭发而不敢受贿；行贿人也会反过来担心受贿人不接受贿赂反而告发自己（接受贿赂的一方不构成犯罪），或者害怕受贿人在接受贿赂后为了获得从宽处理主动交待，因而不敢行贿。对于已然之罪，由于行贿人在行贿后会有所不安，怀疑受贿人是否担心自己主动交待而将贿赂主动交给司法机关或者主动交待罪行，有了这种恐惧心理后，行贿人为了不受刑事追究，便会主动交待行贿事实；受贿者也会担心因对方的主动交待而陷入被动，因此赶在对方之前主动交待罪行。㊴参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。如此一来，双方将陷入猜忌与怀疑的恶性循环，既难以建立起互信而实施新的犯罪，即便实施了犯罪，也将争先主动向司法机关交待罪行。

这种制度能通过制造相互的不信任实现“不敢腐”从而遏制腐败增量，也能通过犯罪人的主动交待罪行提高处罚概率，消解腐败存量，进而提高一般预防的效果。最重要的是，这种方案既没有牺牲罪刑规范的行为规制机能，又不会给侦查环节增加过重的负担，甚至也不会过多地增加刑罚执行负担，因为通过免除刑事责任、免除或减轻刑罚，真正需要执行的刑罚量不至于过高。

（二）特殊自首制度相比其他替代方案的优势

为了消解腐败存量，遏制腐败增量，也有学者提出了一些其他的方案。但这些方案都不足以替代特殊自首制度。

一种观点认为，应当完全废除行贿罪的特殊自首制度，代之以污点证人制度，只要行贿人在诉讼过程中作为控方证人作证，就免除其刑事责任。㊵参见黄云波：《论贿赂犯罪特别自首制度的废止及证人作证豁免制度的构建》，载《铁道警察学院学报》2015年第3期。相比本文提出的贿赂犯罪特殊自首制度，污点证人制度具有如下缺陷：首先，污点证人制度能涵盖的范围有限，只涉及已经进入刑事诉讼程序只是证据不足的案件，但对于贿赂犯罪而言，绝大多数案件根本没有进入司法机关的视野。此外，污点证人制度也只能作用于已经发生的案件（削减腐败存量），而难以对将来的行为选择产生影响（遏制腐败增量），因为它只能针对已经进入司法程序的案件适用，而在当前中国，行为人选择行贿或受贿主要是因为很大一部分贿赂犯罪根本不会进入司法机关的视野。再次，在具体的案件中，是否选择污点证人以及选择谁作为污点证人，将取决于司法人员的裁量。因此，污点证人制度创造了新的权力空间，没有顺应限制权力的反腐方向，可能会制造新的腐败。

还有一种思路，认为应当通过扩大侦查权、提升侦查能力提高惩罚的概率，而不应当依赖于行为人的主动交待。例如，有人主张拓宽技术侦查手段在侦破贿赂犯罪案件中的运用范围，通过手机短信、网路监控、微信、微视等渠道收集证据，运用单位代码、人口、车辆、民航、金融、房地产、水电煤气等各类信息查询平台以及话单分析、数据恢复、心理测试等提高侦查能力。㊶同前注①，李少平文。这种方案也存在重大缺陷。如前文所述，即便通过前述方法能大幅提升腐败犯罪的侦破率，也不宜大面积地判处并执行刑罚，否则将反过来损害民众对规范的信赖。其次，这些举措将进一步扩张国家权力，导致公民自由权受到压制，而扩张权力、压制权利的选择，与限权反腐的基本战略相悖。当然，主张设置贿赂犯罪的特殊自首制度，不排斥通过改善侦查来强化对（特殊自首所涉案件之外的）腐败案件的惩处，但在有其他选择的前提之下，不宜将扩张权力、限制权利作为首选。

特赦也是清除腐败犯罪存量的选择之一，获得了部分学者的赞同。㊷参见王丽娜、徐宵桐：《腐败存量的特赦可能》，载《财经》2013年第3期。但与本文所设计的特殊自首制度相比，特赦制度有明显的不足。首先，特赦只能消除腐败存量，至于腐败的增量无能为力。虽然削减腐败的存量有助于集中司法资源提高处罚概率，由此遏制腐败增量，但由于贿赂犯罪的私密性，对于其侦破而言，仅靠增加司法资源的投入，作用仍然是有限的。特殊自首制度营造的行贿人与受贿人的互不信任以及由此带来的预防效果，是特赦难以具备的。其次，特赦制度是一种非常激进的措施，其效力往往是一次性的，因此在各种条件成熟之前，不宜贸然适用；同时，特赦也只能作为最后的手段使用，在其他的制度能够起到相应的作用之前，不应首选特赦制度。与此相对，特殊自首制度是一种更加渐进、自然的方式，借助于腐败犯罪内部结盟的消融，既不全盘放弃处罚，又能从当前的困局中突围；而且，最关键的是，对于每一起权钱交易而言，它都只放弃了一半的处罚权，因此，虽然它放弃了部分的处罚权，却能覆盖所有的腐败犯罪，同时有助于形成一种“不敢腐”的预防机制。

（三）特殊自首制度挑战了公正的底限？

本文设计的贿赂犯罪特殊自首制度可能会引发来自公正层面的怀疑。因为行为人主动投案而免除刑事责任、免除或减轻刑罚，是否会造成不公？这种不公可能存在于三个层面：第一，行贿人与受贿人之间；第二，主动交待的贿赂犯罪人与未主动交待的贿赂犯罪人之间；第三，主动交待罪行的贿赂犯罪人与主动交待罪行的其他罪名的犯罪人之间。

在回应这些质疑之前，有必要重申一个基本的刑法理念，即公正只是处罚的必要条件，而不是充分条件。根据当今占统治性地位的预防性综合理论，㊸Vgl.Henning Radtke,in:Münchener Kommentar zum StGB,2.Aufl.,2012,vor §§ 38 ff.,Rn.51；张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。从公正观念推导出来的责任原则只限制处罚，这就是所谓的消极的责任原则。因此，在符合公正原则之外，还必须进一步追问，处罚是否有利于实现犯罪预防的目的。如果判处刑罚对犯罪预防没有意义，则即便处罚是公正的，也应当被放弃。简言之，不能有不公正的处罚，但完全可以有不公正的不处罚。㊹短期自由刑的限制，就是基于有效性的考虑部分地放弃更加符合公正观念的刑罚，而判处更加符合犯罪预防有效性的罚金刑或者缓刑。从这一基本的观念出发，就很难用公正原则质疑前文提出的特殊自首制度。

首先，根据前文的分析，受贿的责任要重于行贿，因此在宏观层面主张行贿与受贿同等处罚违反了公正原则。但为了提高处罚的概率，部分或者全部放弃对行贿人或受贿人的处罚，并不是在扩张而是在限制刑罚权，因此并不违反消极的责任原则。同时，为了在整体上与“受贿罪的责任重于行贿罪”的立场一致，在特殊自首的法律效果层面，行贿罪的宽缓幅度要大于受贿罪。

其次，给予主动交待的贿赂犯罪人刑罚宽缓，并不构成对其他被处罚的贿赂犯罪人的不公。被处罚的行贿或受贿人的刑罚，建立在他所实施的犯罪的责任的基础上，因此不得以其他人没有受处罚主张自己无责任。相反，推行特殊自首制度，从整体层面而言，对被处罚的行贿人或受贿人也是有利的。国家实际上在通过处罚被判刑的罪犯实现对全部犯罪的预防，㊺参见陈金林：《从等价报应到积极的一般预防》，载《清华法学》2014年第5期。处罚概率低就意味着每个被判刑的被告人的刑罚更重，也正是因为如此，我国对贿赂犯罪的刑罚才如此严厉。特殊自首制度能提升贿赂犯罪的处罚概率，也就能降低一般预防对刑罚严厉性的依赖，现实地被处罚的人的平均刑罚量也就必然更轻。因此，与当前立法规定的法定刑相比较，特殊自首制度实际上惠及了所有的贿赂犯罪人。

最后，也不能以其他犯罪不存在类似的制度指责贿赂犯罪的特别自首制度。当前有一种流行的观点，认为刑法总则已经存在一般的自首制度了，因此没有必要为贿赂犯罪设置特别的自首制度。㊻参见宋继圣：《行贿罪量刑情节的立法缺陷及其完善》，载《人民检察》2013年第13期。但自首制度原本就是建立在预防有效性基础之上的制度，其设置的必要性以及内容应结合特定犯罪类型的发案率、犯罪黑数、司法资源的投入程度等现实因素予以确定。对于发案率高、犯罪黑数大、正式司法资源投入有限或者难以充分发挥作用的犯罪，其预防对自首、立功的依赖程度更高，有必要给其自首、立功者更大的刑罚宽缓幅度；相反，对于发案率低、犯罪黑数小、正式司法资源有充分投入且能有效运作的犯罪，其预防对自首、立功的依赖程度低，因此自首、立功对刑罚宽缓的作用就应当予以抑制。由于各类犯罪的相应指标并非完全一致，自首、立功的法律后果原本就不应当有同等适用于所有犯罪类型的统一尺度。即便立法设置了统一的自首、立功制度，也应当在司法层面结合各种不同犯罪类型的客观情况与预防任务，调整自首与立功对刑罚的影响程度。例如，对于故意杀人罪等犯罪，基于“命案必破”的传统观念，司法投入程度高，犯罪黑数低，自首和立功对刑罚的影响就应当适当降低。而对于贿赂犯罪，设定特殊的自首制度，完全符合当前腐败犯罪的客观实际，契合当今预防腐败犯罪的战略。

四、国外立法例的借鉴可能性分析

贿赂犯罪特殊自首制度面临的另一挑战是，当前清廉指数较高的国家或地区，基本都没有为贿赂犯罪设置特殊自首制度，恰恰相反，其中不少都被认为属于同等处罚论的阵营。据统计，美国（17/19/19）、㊼国家或地区名称后（x/y/z）所标示的数字，是该国家或地区2014年、2013年和2012年在透明国际清廉指数（CPI）排行榜的名次，3年的数据来源分别见于：http://www.transparency.org/cpi2014/results，http://www.transparency.org/cpi2013/results，http://www.transparency.org/cpi2012/results，2015年11月2日访问。西班牙（37/40/30）、阿根廷（107/106/102）、新西兰（2/1/1）、新加坡（7/5/5）、我国香港地区（17/15/14）的立法，都采取了同等处罚行贿和受贿的模式。㊽参见屈学武：《行贿与受贿应同罪同罚》，载《检察日报》2013年10月22日。也有学者认为德国（12/12/13）、日本（15/18/17）、越南（119/116/123）、菲律宾（85/94/105）的立法同等处罚行贿和受贿。㊾参见卢勤忠：《行贿与受贿是否应一视同仁》，载《解放日报》2009年12月21日。当然，这一归纳并不一定准确，例如日本刑法典中，行贿罪的法定刑就明显低于受贿罪。由于前列国家或地区中不乏高度廉洁者，这一事实增加了前述立法例的说服力，因此有学者主张我国也应借鉴这种法模式。㊿参见邓崇专：《新加坡刑法对行贿罪的规制及其对我国治理“隐性腐败”的启示》，载《广西社会科学》2013年第11期。不过，这些国家或地区的廉洁与同等处罚行贿与受贿的立法是否有因果关系？这种立法在这些国家或地区是否被视为良法？同等处罚论有否在司法层面得到贯彻和执行？这种立法例是否适合当前的中国借鉴？在回答这些问题之前，不宜轻言移植。

（一）同等法定刑设置的学理批判与司法矫正

首先，廉洁国家最值得借鉴之处是其廉洁，而未必是为行贿和受贿设置同等的法定刑。如果同等处罚行贿与受贿的立法在被借鉴国也属于被诟病的对象，我们就不能主张对其进行移植，否则，就完全有可能在仿制西服时将样本上的补丁也移植过来。德国就属于这种情形。

《德国刑法典》第331条（收取好处）和333条（提供好处）的法定刑完全相同，332条第1款（受贿）和334条第1款（行贿）的法定刑也几乎一样。但这种立法并没有被视为一种优点，相反，它在德国也属于被部分学者批评的对象。Hettinger教授认为，无论是从实定法还是从应然法的角度，这一问题都无法得到妥当的解释。第331条和332条属于真正的身份犯，如果不存在333条和334条，对于提供好处和贿赂的外围人员，其刑罚应当根据《德国刑法典》第28条第1款和49条第1款从轻，因此，同等的法定刑设置与总则的相关规定相冲突，也严重违反了责任原则。(51)Vgl.Michael Hettinger,Das Strafrecht als Büttel?-Fragmentarische Bemerkungen zum Entwurf eines Korruptionsbekämpfungsgesetzes des Bundesrats vom 3.11.1995,in:NJW 1996,S.2263 (2273).

至于为什么会出现这种立法，Hettinger详尽地追溯了其历史。1871年《德意志帝国刑法典》第333条为行贿罪规定了五年以下的监禁刑（Gefängnis）；而332条中的受贿罪应被判处一年到五年的惩役（Zuchthaus），情节较轻的判处五年以下的监禁刑。相对于监禁刑，惩役的执行环境更加恶劣，而且要被强制从事非常繁重的体力劳动。可见，德国当时的立法对于收受者的惩罚重于提供者。转折出现在1969年的《德国第一次刑法改革法》，该法统一了自由刑，因而在无意中将前述罪名中原本有区别的刑罚类别直接统一为普通自由刑，刑期则没有任何变化，身份犯和非身份犯的法定刑区分随之消失了。(52)同注。可见，德国有关这两个罪法定刑的类似，完全是刑罚制度改革中的疏忽，即便在德国也受到了批评，(53)除Hettinger之外，还可参见Klaus Bernsmann,Die Korruptionsdelikte (§§ 331 ff StGB)-Eine Zwischenbilanz,in:StV 2003,S.521 ff。完全不应当成为借鉴的对象。

其次，即便前述立法在这些国家或地区被接受，也并不意味着行贿和受贿事实上受到了同等的处罚。法定刑只是量刑的框架，与现实的处罚不完全是一回事。行动中的法律完全可能在同等的法定刑框架之下实行有区别的处罚。例如，美国《量刑指南》规定，贿赂犯罪的被告人如果涉及公职人员（public official），则其基本犯罪水平指数被设定为14，否则，其基本的犯罪水平指数是12。(54)See United States Sentencing Commission,Guidelines Manual,§ 2C1.1.(a) (Nov.2014).可见，在美国，行贿和受贿在量刑层面也会存在区别，并不是同等处罚。在德国，不批评当前立法的学者，也主张应当通过量刑来矫正法定刑的缺陷。(55)Vgl.Christoph Sowada,in Heinrich Wilhelm Laufhütte u.a.(Hrsg.),Strafgesetzbuch,Leipziger Kommentar,Bd.XIII,12 Aufl.,2009,S.127.实践中，往往考虑到行贿人没有特殊的身份，而在量刑上予以宽缓。(56)Vgl.Britta Bannenberg,Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle,Luchterhand,2002,S.307.这也应当是现代刑法中被普遍接受的结论。

（二）容纳同等法定刑设置的现实基础

可是为什么发达国家既不修改被部分学者批评的立法，也不为贿赂犯罪设置特别的自首制度？因为其廉洁的现实以及其他制度为刑法提供了现实基础，因此即便不修正这种立法，也不至于造成难以承受的负面效果。

对于廉洁程度高的国家而言，腐败的存量并不构成一个严重问题，腐败犯罪的发案率也不高，因此没有必要借助特殊自首制度消除腐败存量、遏制腐败增量。其背后的原因是，权力得到了全方位的制约，因此很少留下腐败的空间；即便存在少量的腐败，也能通过权力制衡、公民权利监督、媒体曝光以及司法机关的积极作为迅速予以侦破、处罚。因此，廉洁的国家根本不需要特别地设置贿赂犯罪的特殊自首制度。

同样，高度廉洁的国家为行贿和受贿规定同样的法定刑，也有合理的根据。这些国家贿赂犯罪少发，行贿罪和受贿罪的法定刑都比较低，没有必要在立法层面作出区分。此外，在腐败犯罪少发的国家，权力得到了非常全面的制约，相对于普通公民而言，公职人员具备的优势相对而言较小，因此双方同时参与贿赂犯罪，两者责任的差距也就更小，在量刑过程中加以区分即可。但在我国，对公权力的制度化限制仍极度欠缺，公民自由在公权力面前仍显得弱势，同等谴责行贿人和受贿人有失公平，在量刑层面作区分，又难免受个人裁量权所左右，容易滋生新的腐败。最后，在一个腐败非常罕见的社会里，参与贿赂犯罪的人之间的量的差异没有太大的意义。以F1和F2分别表示行贿人和受贿人的行为对社会腐败作出的“贡献”，以f表示行为人所生活的社会中已有的腐败犯罪，a表示行贿人在一个贿赂行为单元中（赋值为1）的个人责任分担，则：

F1=a/f；F2=(1-a)/f。

当f接近0的时候，F1与F2同时趋于无穷大，两者的差值意义不大；相反，当f数值为非零时，两者的差值就变得有意义了。这也不难理解，在清廉的国家，任何尝试贿赂的行为人，都破坏了一个廉洁的社会氛围，因而都难以为社会所容忍，其内部责任划分的意义反倒有限了。但对于腐败比较严重的国家，国民对腐败的容忍度相对而言更高，要想一步走向零容忍也不现实，因此必须在反腐的过程中区分不同参与人的责任轻重。

因此，廉洁国家对具体刑法问题的处理，都建立在其社会制度和现实基础之上，而我们并不具备这些条件，因此也就难以在具体问题上与它们采取同样的做法。作为在廉洁方面的欠发达国家，我们更应当学习廉洁国家维持廉洁的制度性基础，如有关限制权力、预防腐败等方面的制度设计，而不能只看到其刑法条文。

（三）更具借鉴意义的立法例

在刑法层面，考虑到中国大陆（100/80/80）当前腐败犯罪的形势，我们更应当关注与当前的中国有相似的难题但已经开始走向廉洁的国家，学习其从困境中突围的经验。例如蒙古（80/83/94）、印度（85/94/94）、罗马尼亚（69/69/66）、捷克（53/57/54）、保加利亚（69/77/75）。而这些国家并没有规定同等处罚行贿与受贿，相反，它们规定了针对行贿罪的特殊自首制度。例如，印度1998年《反腐败法》第24条规定，在审理公务员受贿案件时，如果某人供认他已经送给或者同意送给该公务员合法报酬之外酬金或者贵重物品，则不得对其提起诉讼。《蒙古国刑法典》第131条规定，行贿者或者介绍行贿者在犯罪后即自首的，免除其刑事责任。此外，保加利亚、捷克、罗马尼亚等国刑法都有类似规定。(57)参见张明楷：《置贿赂者于囚徒困境》，载《法学家茶座》2003年第5期。

五、结论

在大多数国民深为腐败问题所困扰的当前，任何此前还没有尝试过的方案都有可能被当成新的希望。而越是在这种关键的时刻，越应当确保反腐的立法和政策建立在冷峻、务实、理性的思考之上。既要防止立法和政策为情绪所左右，将对腐败现象的憎恨转嫁给具体的罪犯（例如丁书苗），在感情冲动的支配下设置新的犯罪、加重法定刑、废除从宽事由；也要确保反腐败的立法与政策建立在中国当前腐败现实的基础之上，看到腐败存量大、发案率高、惩罚概率低的客观事实，不设过于遥远的目标，不急于在刑法条文上照搬高廉洁程度国家，不对国家工作人员或普通公民寄托不现实的期望，确立限制权力的基本方向，在刑法之外寻求预防腐败之道，在刑法内放弃部分处罚权逐步消化腐败存量，提升预防效果，赢回民众对规范有效性的信赖；最重要的是，必须让刑法的一举一动有助于犯罪预防与法益保护的根本目的，以辩证的视角看待刑罚与犯罪预防之间的关系，在必要并可能的情形下，通过放弃刑罚权追求犯罪防控的目的。

由是观之，“刑修九”有关行贿罪特殊自首制度的修订显然是值得反思的。在当前的现实条件下，为了走出腐败犯罪的困局，应当在立法层面规定：行贿人在被追诉前主动交待罪行的，不追究其刑事责任；受贿人在被追诉前主动交待罪行，其中情节严重或特别严重的，应当减轻处罚，其他的应当免除处罚。乍一看，放弃处罚权有悖于犯罪预防的目的，但只要我们不再反射性地用严刑峻法应对所有我们不喜欢的现象，就会发现，相比因过度强硬而发僵的手，张弛有度的手更有助于解开反腐的死结。

*本文系国家社会科学基金重大项目“反腐败国家立法研究”（批准号：14ZDC011）的阶段性成果，也是武汉大学自主科研项目（人文社会科学）研究成果，得到“中央高校基本科研业务费专项资金”资助。

**作者简介：陈金林，武汉大学法学院副教授，法学博士。