论民事检察的逻辑架构和权力边界——兼论民事检察的几个基本问题

张学慧，安仲伟

(1.北京化工大学 文法学院，北京 100029；2.天津市河北区人民检察院，天津 300142)

司法体制改革唯有遵循司法规律才能成功。推进检察体制改革，必须遵循检察监督基本规律，以宪法赋予检察机关的检察监督权为出发点，以检察权依法独立公开运行为落脚点。具体到民事检察制度，就必须对民事检察的逻辑架构和权力边界进行重新定位，实现民事检察监督权重新配置，适应新形势下民事检察监督实践的需要。[1]长期以来，学界和理论界对于“民事检察监督存在的必要性、民事检察监督的性质、民事检察监督的权力边界”[2]等问题争论不休，众说纷纭*2007年民诉法修改重在解决民事检察监督存在的必要性问题；2012年民诉法修改重在解决民事检察监督实践路径设计问题。即便如此，司法实践中对于上述问题还是纠缠不清，没有明晰确定。。以司法改革为契机，明晰民事检察监督的几个基本问题，并通过立法的形式加以固定，实现对民事检察监督权的重新配置，推动民事检察工作不断发展，具有重要的理论价值和实践意义。

一、逻辑架构：公权监督亦或私权救济

谈及民事检察的逻辑架构和权力边界，首先需要明确的是民事检察监督的性质和地位。传统学界对于民事检察监督的性质地位存在多种理论，以检察机关与人民法院、双方当事人的关系为依据，分为线形结构、四边形结构、菱形结构、三棱锥结构等*线型结构是指“当事人起诉—法院审判—检察监督”；四边形结构将法院审判权与检察监督权平行对等设置，以“原告—被告—审判—检察”为顶点构建四边形；菱形结构又称为“双三角结构”，上三角由原、被告双方及法院构成，下三角由原、被告双方及检察院构成；三棱锥结构呈现立体模式，原告、被告、法院形成等边三角形结构，但在这个三角形平面之外，引入检察监督权一极，对应三角形结构的三个极点，形成一个三棱锥体结构。。不同结构下的民事检察监督性质地位截然不同，由此实现的权力配置也不同。从民事诉讼法立法的历史实践以及近年“两高”达成的关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见来看，按照三棱锥结构形态设计民事诉讼检察监督制度是我国国家权力配置及其运行机制的大势所趋，已经得到了学界和实务界的认可。

三菱椎结构下，检察机关与审判机关、当事人构建起除审判面外的其他关系面。如何确定三菱锥的重心以及如何处理各面之间的关系成为司法实践的难点和重点。三菱锥重心的确定决定了民事检察监督在性质上是公权监督还是私权救济。实质上，民事检察监督是公权监督还是私权救济这一命题，才是民事检察制度的源命题，决定着检察权的逻辑架构和权力边界。

民事检察到底是公权监督还是私权救济，争议颇多。[3]笔者认为，民事检察的对象应当将私权利排除在外，重点强调对公权力的监督。民事检察制度的性质定位应当是通过对公权力的监督，间接起到私权救济的作用。换言之，民事检察监督与民众私权利是不直接发生联系的。对民事检察而言，公权监督和私权救济不是并列关系或者择一选择，私权救济是公权监督效果的附带产物。民诉法第208条规定了检察机关依职权监督的情形，209条规定了当事人申请监督的情形。有些学者认为209条是依当事人申请进行监督，所以其监督救济的对象就是民众的私权利，对于这一说法笔者是不能认同的。笔者认为，无论检察监督启动的原因为何，其监督对象只能是司法公权力，对私权利无监督亦无救济。如果依启动方式的不同，理所当然地认为监督对象包括公权监督和私权救济，就会混淆民事检察监督的逻辑架构，导致理论体系的崩塌。民事检察监督性质的定位失误，将严重影响实践操作，导致基层检察机关在听取当事人及其代理人意见、调查取证、开展听证、打击虚假诉讼等环节指导思想的混乱，严重影响实践的统一权威性。

二、民事检察权、审判权、诉权辩证关系

(一)公权监督与审判独立

谈及民事检察权与审判权的关系，首先要明确民事检察监督不是法院诉讼行为的延伸，亦同法院审判监督程序相区别*诉讼程序仅指一审、二审诉讼程序。审判监督程序是当事人权利救济程序，检察监督程序不同于上述两者，重在强调对法院审判、执行权的监督。，既然如此，自然不存在民事检察监督对司法终局性的挑战问题。笔者以为，处理民事检察监督与审判权的关系时，应当遵循如下原则：

1.民事检察谦抑有限原则。实践层面上，审判规律告诉我们，即使审判机关完全遵守程序规定，以事实为依据，以法律为准绳，所做裁判结果也不能保证毫无瑕疵，这是检察监督的现实基础。法律层面上，《民事诉讼法》第六条和第十四条分别规定了独立审判原则和检察监督原则。由此可知，民事检察监督应当在民诉基本原则的指导下开展，这也意味着检察监督并不必然干扰人民法院独立审判。上述两方面可得，检察监督具有存在的现实意义，与审判独立共同统一于民事诉讼全过程。当然，检察公权监督应当保持谦抑有限原则，这是保障审判独立的前提。包括抗诉在内的民事检察监督权的行使，必须加以节制，不能为了达到改判目的持续不断地提出监督。检察监督一旦越界，容易形成对审判权的不当干预甚至否定。[4]笔者认为，秉持谦抑有限原则的公权检察监督是有益的，这是民事检察监督的逻辑核心所在。只要审判权依法行使，检察监督就是“默然”的，检察机关就不会介入民事诉讼，民事检察监督与审判权独立行使并不相互排斥。[5]

2.审判救济优先原则。审判救济优先原则不仅存在于对生效判决裁定调解书的监督，亦包括对执行活动的监督*《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第33条规定，没有提出执行异议或者复议，向人民检察院申请执行监督的，人民检察院不予受理。。民诉法规定，当事人向人民检察院提出监督申请前，首先应当向人民法院申请再审，提出异议或者复议，这是审判救济优先原则的体现。[6]民事检察监督应当维护审判权对诉权的优先救济，当这种内部救济穷尽或者法院内部纠错制度失效时，检察机关才能介入。实际上，审判救济优先原则是检察监督谦抑有限原则的延伸，是维护审判独立和审判权威的内在要求。对公权进行监督，必然要求遵循审判救济优先原则。

(二)公权监督与当事人意思自治

首先需要强调的是，民事检察监督既不是当事人权利救济的直接途径，亦不是法院诉讼程序之延伸。当然，司法实践中，当事人向人民检察院申请检察监督时，大多怀抱着到检察机关寻求公正裁量的目的，期待检察机关对自己私益的维护。诚然，以普通人的身份如此理所应当，但检察机关对待此问题则应当理性看待：一方面，应当认识到民事检察监督的直接目的并不是私权救济；另一方面，确保检察权运行过程中不侵犯私权领域，不妨碍当事人处分权的自由行使。

在与诉权关系的论述中，不得不提的是检察机关的抗诉权。《民事诉讼法》第208条规定了检察机关可依职权提起抗诉，这就产生了一个问题：当事人没有申请检察监督，检察机关依职权启动抗诉程序，是否有违当事人意思自治原则*当然，如若法院判决侵犯国家利益、社会公共利益，检察机关依职权提起抗诉无可厚非。这里讨论的是不违反两益，当事人没有申请监督或者撤回申请的情况下，检察机关提起抗诉是否违反了当事人意思自治原则。。笔者认为，当事人不申诉是对法院裁判权威的认可，是对法院裁判的内心确认，即使法院裁判确有错误，也是在当事人的承受和容忍限度之内，这是当事人意思自治和在此基础上处分权的表现。虽然208条赋予检察机关可依职权提起抗诉，但在司法实践中提起抗诉时，一定要慎之又慎，避免过界越权。庆幸的是，《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》已经认识到这一问题，《规则》第41条规定，只有在损害国家利益、社会利益或者审判执行人员存在贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等情形时才能依职权监督。该规定在检察监督权和私权之间建立了有效的隔离带，效果明显。*需要强调的是，理论和实务界对于何为“国家利益和社会利益”一直争论不休，两益内涵的模糊，对依职权启动检察监督带来一定的困惑。

三、民事检察权力配置

(一)检察监督的期限问题

笔者认为，无论是依当事人申请还是依职权启动检察监督，期限性都是不可回避的问题，这是检察监督谦抑有限原则的内在要求。无论是《民事诉讼法》还是《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》，对检察监督的期限性问题都没有涉及。《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》规定，当事人向人民检察院申请监督的期限是2年。遗憾的是，这一规定在司法实践中并不能被各地检察机关很好地遵守，自2012年始民行案件受理数持续下滑，受案件规模萎缩的压力，各地纷纷突破这一规定，对于超过2年申请监督案件亦进行了监督*笔者认为，效力层级较低也是该意见不被遵守的重要原因之一。。

笔者认为，期间限制是检察监督谦抑有限原则的内在要求。法学家西塞罗曾言：绝对的正义就是绝对的不正义。设置检察监督申请期限，一方面有利于“定纷止争”，维护人民法院裁判的终局性和权威性，实现社会稳定；另一方面，能够有效预防缠诉缠访案件，节约司法资源，提高司法效率。笔者建议，应当在《民事诉讼法》或者《人民检察院民事诉讼监督规则》中明确规定当事人向人民检察院申请检察监督的期限为2年，从而赋予其较高的法律效力，便于司法实践的遵从。当然，这一时限限制仅对当事人申请监督有效， 若是存在损害国家利益、社会公共利益，亦或是审判执行人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等情形，检察机关依职权进行监督的，不受2年时限约束。

(二)关于“执行难”的问题

检察机关对“执行难和执行乱”的监督亦是争议焦点。笔者认为，“有违法才有监督”，这是民事检察公权监督的基本内涵。对于执行乱象，因人民法院存在违法或不当行为，故检察机关可以独立表达意见，建议人民法院予以纠正。但是，执行难仅表现为存在现实的难以顺利执行的因素，人民法院并无违法情形，因此从严格意义上讲，对执行活动的监督并不包括对执行难的监督。司法实践中，当事人往往以执行难向检察机关申请监督，其目的并不是请求对人民法院进行监督，而是期待检察机关予以必要协助，以保障执行活动顺利完成。[7]从性质上讲，这种监督申请带有明显的私权救济期望。当然，为了解决“执行难”问题，检察院在执行遭遇当事人或社会各界的违法阻挠时，应当对法院予以协助，但不能错误地将检察院的“执行协助”归入“执行监督”范围，将检察执行协助权赖以产生的理由作为设立执行检察监督权的理由，将检察院支持法院正当行使执行权以解决执行难问题的协助职能与检察院制约法院违法行使执行权的监督职能混为一谈，会导致执行制度设计在理念、规范和技术上的紊乱。

(三)虚假诉讼

关于虚假诉讼有两个问题需要明确，一是能否依当事人申请进行监督。《规则》第41条规定，损害国家利益或社会公共利益的，人民检察院应当依职权进行监督。虚假诉讼侵犯的法益具有公私混合的典型特点，因此检察机关依职权启动监督并无不当。但虚假诉讼能否依当事人申请启动监督呢？《规则》第23条仅规定当事人可以向人民检察院申请监督，当事人以外的公民、法人和其他组织只能向人民检察院控告、举报。那么在虚假诉讼中，利益受到损害的第三人以何种身份申请监督呢？对上述问题的认识不同会导致检察机关虚假诉讼监督启动方式的不同。以当事人申请启动监督和依职权启动监督，在申请期限、是否需要前置程序、调查核实权的行使等方面有着明显不同，因此，这个问题是开展虚假诉讼监督首先需要明确的。二是虚假诉讼检察监督是否存在前置程序。如上文所述，检察监督是对公权的监督，要在谦抑有限原则框架下处理好与审判权、诉权的关系。根据审判救济优先原则，检察监督只有在审判权救济穷尽的情况下才能介入监督。我国民诉法第56条规定，第三人自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内有权向人民法院提起撤销之诉。根据该条规定，虚假诉讼中的第三人有权向人民法院提起撤销之诉维护自身权益。在这种情况下，就会产生一个矛盾：第三人撤销之诉是否是虚假诉讼监督检察监督的必要前置。当前司法实践对该问题并无统一认识，这也是各地对虚假诉讼开展监督各有特色的重要原因。

(四)调查核实权

理论界对调查核实权的研究较为丰富，“调查核实权是否免除了一方当事人的举证义务，破坏诉讼平衡”是争议焦点。持否定观点的学者认为，检察机关行使调查核实权破坏了等边三角形诉讼结构的平衡，加剧或减轻了一方当事人的举证责任，违反了民事领域举证责任分配基本原则；持肯定观点的学者认为，检察机关行使调查核实权是行使法律监督职责的应有之义，加之“证据偏在”因素的存在，调查核实实质上有助于维系双方当事人诉讼地位的平等。[8]

笔者认为，赋予检察机关调查核实权是没有理论争议的，需要注意的是调查核实权的行使方式和应当遵循的基本原则。根据“直接公权监督，间接私权救济”的基本逻辑，对公权力的监督必然要求检察机关享有调查核实权，这是查明公权力有无违法行为的必要手段。行使调查核实权，应当以“尽量保证当事双方诉讼武器平等均衡”为目标。特别强调，调查核实的目的在于公权监督，而非私权救济，其目的只能是查明公权力违法滥用的情形，对于双方当事人负举证责任的事项，绝对不能越俎代庖。换言之，检察机关在开展民事检察监督工作中，对调查核实权的行使应当保持谦抑性，只有在公权力行使存在违法情形时，方可基于法律监督的需要启动调查核实权。

民事检察在理论和实践中遭遇诸多难题，与民事诉讼规定的审判独立原则、司法终局原则、一事不再理原则、当事人处分原则、当事人诉讼权利平等原则等关系微妙。笔者认为，民事检察监督既不是诉讼程序的延伸，亦不是对当事人私权的救济。对民事检察监督的定位应当着眼于对公权的监督，客观上的私利救济效果仅是附带产物[9]246—268。在这一根本性质规制下，民事检察监督应当遵循谦抑有限原则，在申请监督期限、执行难、虚假诉讼、调查取证、公开听证*因篇幅所限，笔者对“直接公权监督，间接私权救济”逻辑架构下的公开听证等制度没有详细论述，但是公开听证亦是检察机关须谨慎行使的检察权之一。公开听证在全国各地的实践样态不一，有的地方甚至坚持“逢案必听证”。笔者认为，公开听证制度法理基础、制度初衷、制度设计、法律效果等问题都是值得进一步探讨和研究的。等领域依法依规，避免检察公权力越界滥用。

[1] 周林彬，杨金顺.司法改革背景下对民事检察权问题的再思考[J].政法论丛,2015,(5).

[2] 王德新.中国民事检察制度改革方案述评[J].陕西行政学院学报,2012,(2).

[3] 郭宗才.民事检察中公权与私权的冲突协调[J].中国检察官,2012,(3).

[4] 唐力，谷佳杰.检审一体化：论民事检察监督的边界[J].学海,2015,(4).

[5] 路志强.民事检察监督与民事诉讼相关原则关系辨析[J].兰州学刊,2014,(12).

[6] 杜睿哲.目的论视域中民事检察监督权与诉权的关系[J].西北师大学报(社会科学版),2014,(3).

[7] 傅郁林.民事检察的权能与程序配置[J].人民检察,2012,(21).

[8] 范卫国.民事检察调查核实权运行机制研究[J].北方法学,2015,(5).

[9] 韩成军.中国检察权配置问题研究[M].北京：中国检察出版社,2012.