我国涉外遗嘱继承法律适用之实证分析——以我国法院判决的19份裁判文书为研究对象

余小凡

安徽大学法学院，合肥，230601

我国涉外遗嘱继承法律适用之实证分析
——以我国法院判决的19份裁判文书为研究对象

余小凡

安徽大学法学院，合肥，230601

为完善我国《涉外民事关系法律适用法》关于遗嘱继承的规定，立足于我国《法律适用法》实施之后的司法实践，以裁判文书网上检索出的涉外民事纠纷中有关遗嘱继承纠纷的19份裁判文书为研究对象，发现我国涉外遗嘱继承法律适用立法和司法中存在的问题。这些问题主要有因法条设置简单带来的司法上无法可依、逻辑混乱的司法困境，适用意思自治应当与否以及《继承法》第36条与《法律适用法》第32、33条如何选择适用等问题。据此提出以下建议：立法模式改为“继承—遗嘱”，引入意思自治，增加不动产所在地为连结点等。

涉外遗嘱继承；法律适用；继承法律关系；涉外民事关系法律适用法

随着改革开放的深入和我国法治化的推进，涉外民事案件呈不断上升的趋势。以遗嘱方式继承遗产的情况越来越普遍，随之而来是的遗嘱继承纠纷也呈上升趋势。而在涉外遗嘱纠纷中，涉外案件的特殊性决定了当事人“先打管辖权，再打法律适用”，因此，法律适用问题不容忽视，因为适用不同国家的法律可能得到完全不同的判决结果。我国现行法律规定难以适应日益增多和日益复杂化的此类诉讼纠纷，研究涉外遗嘱继承纠纷的法律适用具有十分重要的法律意义。

纵观我国学术界目前的研究成果，以“涉外遗嘱继承”和“法律适用”为关键词在中国知网进行检索，符合检索条件的学术成果仅17篇，其中以硕士毕业论文为主，期刊论文较少。从数量上看，篇幅较少，研究有待深入；从内容上看，主要是理论分析、阐释，缺少实践层面的实证分析研究。为此，笔者搜集自2013年以来裁判文书网公开的裁判文书中涉及涉外遗嘱继承法律适用的裁判文书，从司法实践层面研究涉外遗嘱继承的法律适用。

1 我国涉外遗嘱继承法律适用的相关法律规定

目前,我国现行有效的涉外遗嘱继承法律适用的法律规定有以下几条，即《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第32条：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)第36条：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”

从以上法律规定来看，《继承法》规定在先，《法律适用法》规定在后。《法律适用法》在《继承法》的基础上，将笼统的涉外继承规定细化到涉外遗嘱继承，更为进步。但是，单从涉外遗嘱继承法律适用的法律关系调整这一点看，《法律适用法》仅有两条规定，还是略显单薄。

2 涉外遗嘱继承19个案例的统计与分析

本次搜集2013年以来的涉外遗嘱继承纠纷的案例共19例[1.(2015)大民一终字第01677号；2.(2014)吴江民初字第1802号；3.(2014)榕民再终字第40号；4.(2014)江中法民一终字第517号；5.(2014)厦民终字第1059号；6.(2014)穗中法少民终字第161号；7.(2013)浙杭民终字第3400号；8.(2014)佛顺法均民初字第1110号；9.(2014)佛顺法均民初字第1110号；10.(2014)门民初字第1162号；11.(2015)二中民终字第11660号；12.(2015)西中民一终字第00171号；13.(2012)浦民一(民)初字第19554号；14.(2015)宁民终字第1775号；15.(2014)秦开民初字第1021号；16.(2014)沪二中民一(民)终字第294号；17.(2013)穗中法审监民再字第1某号；18.(2013)江蓬法民一初字第1500号；19.(2010)叠民初字第691号]，搜集渠道为中国裁判文书网。从判决时间分布看，2013年案件数量1件，2014年8件，2015年8件，2016年2件。从总体数量看，与每年民事案件判决数量相比，实属凤毛麟角。

从选法结果看，适用中国法案件16件，适用菲律宾法案件1件，适用中国香港特别行政区法案件1件，适用新加坡法案件1件。可以看出适用中国法占绝大多数，从案例实际情况分析，应当适用中国法的确实占大部分，但是由于种种因素，个别案例还是有回避适用其他国家或地区法的嫌疑。

从审级看，一审终审案件8件，二审终审案件9件，再审案件2件。相比较，二审案件较多，还有两个再审案件。由此可见，大多涉外遗嘱继承案件较为复杂，牵涉的利益方面较多。

从遗嘱效力适用法律的事实和理由统计(以终审判决为准)，结果如下：本次搜集的19份案例中有3个案子(2、3、18号案例)没有提及适用法律的连结点，有5个案例(1、4、12、14、19号案例)适用“不动产所在地”，其余案例表述不一，5号案例适用“立遗嘱和死亡时经常居住地、遗嘱行为地”，案6适用“立遗嘱时经常居住地、遗嘱行为地”，案7适用“立遗嘱和死亡时的经常居住地”，8号案例适用“立遗嘱时经常居住地、不动产所在地”，9号案例适用“不动产所在地、遗嘱行为地”，10号案例适用“立遗嘱时经常居住地”，11号案例“各方当事人选择适用”，13号案例适用“立遗嘱和死亡所在地”，15号案例适用“经常居所地”，16号案例适用“立遗嘱时国籍”，17号案例适用“合意”。笔者之所以单统计遗嘱效力适用的法律，是因为这些案例均未有讨论《法律适用法》第32条规定的遗嘱方式是否成立。遗嘱效力的法律适用主要依据《法律适用法》第33条的规定，以上连结点中“不动产所在地”“遗嘱行为地”“选择适用”“合意”均非第33条规定的连结点，法院适用这些连结点选法是否妥当尚存疑问。与此同时，适用这些连结点的结果均是选择适用中国法，笔者不免猜疑有回避外国法之嫌。涉外民事关系中回避适用其他国家或地区法是我国司法实践中普遍存在的现象，在涉外遗嘱继承中亦同样存在。

3 19个涉外遗嘱继承案例中存在的问题

3.1 我国法院判决的涉外遗嘱继承案例数量较少

从本次检索的案例数量看，共计19份裁判文书。究其原因，并非涉外遗嘱继承这一现象较少存在。随着人们法律意识的提高，我国遗嘱继承出现两个趋势：一是遗嘱继承越来越普遍；二是为避免遗嘱纠纷，立遗嘱人往往会对遗嘱进行公证。公证后的遗嘱，在继承开始后，可以由继承人直接向法院申请执行。遗嘱继承走公证渠道减少了纠纷，法院的案件数量也随之降低。由于我国没有“国际私法典”，在涉外案件的规定上尚存一些缺漏，当事人更倾向于选择法律规定更为完善的国家提起诉讼，我国法院因此流失部分案件。

然而，法院案件数量少并不意味着涉外遗嘱继承法律适用不重要。基于涉外遗嘱继承越来越普遍，可以预见涉外遗嘱继承纠纷数量依然会呈现上升趋势，因此必须完善法律规定，以免纠纷出现时无法可依。涉外遗嘱继承一般涉案标的额较大，并且存在我国公民财产流失海外的风险。完善的涉外法律规定有助于吸引当事人在我国法院起诉，有利于保护我国的司法主权和我国公民的正当权益。

3.2 法条设置简单带来了司法困境

我国现行《法律适用法》将涉外继承案件区分为“法定继承—遗嘱继承”二分模式，将法律关系二分为法定继承法律关系和遗嘱继承法律关系，单独规定“法定继承”应适用的法律和“遗嘱继承”应适用的法律[1]。而国际上另一种通行的法律规定模式为“继承—遗嘱继承”模式，先规定涉外继承法律关系下一般继承问题的法律适用，再单独规定遗嘱继承相关问题的法律适用。我国现行《法律适用法》在涉外遗嘱项下仅规定了遗嘱形式的法律适用和遗嘱效力的法律适用。

3.2.1 无法选择“本案”应适用的法律

涉外继承法律关系没有规定应适用的法律，这就需要在司法实践中先进行更加细致的定性，将案件区分为法定继承和遗嘱继承。无论是法定继承还是遗嘱继承都是案件的焦点或者案件中同时存在法定继承和遗嘱继承时，“本案”应适用的法律就难以一概而论。即便案件可以确定为遗嘱继承，但是由于仅规定了遗嘱形式应适用的法律和遗嘱效力应适用的法律，遗嘱继承法律关系应适用的法律并没有规定，“本案”以及“本案”遗嘱效力之外的其他法律问题应适用的法律难以界定。因此，在此次收集的案件中，涉外遗嘱继承部分法律适用部分就会出现难以确定“本案”应适用的法律，每个案件都会根据实际情况，或是直接在此部分确定遗嘱效力的法律适用(如(2015)大民一终字第01677号案)，或是以《法律适用法》第32、33条的连结点确定本案应适用的法律(如(2010)叠民初字第691号案)，或是适用其他一些非法律规定的连结点确定并不写明法律依据(如(2014)佛顺法均民初字第1110号案)，或者《法律适用法》以外其他法律如《民法通则》《继承法》的规定(如(2015)大民一终字第01677号案)，或者按照意思自治确定本案应适用的法律(如(2013)穗中法审监民再字第1某号案，(2015)二中民终字第11660号案)等，不一而足。

3.2.2 《法律适用法》第32条与第33条关系尴尬

相关涉外遗嘱继承的法律适用，大部分案例都是同时引用《法律适用法》第32条和第33条，但是事实上无一案例讨论遗嘱的形式，争议点基本上都是在于遗嘱效力问题。但是，细究其实际适用的法条，具体讨论遗嘱的效力时，此次收集的案例一般仅适用《法律适用法》第33条，即解决遗嘱效力的问题(如(2014)佛顺法均民初字第1110号案)。第32条存在感较弱，一方面因遗嘱形式产生的争议较少，另一方面是遗嘱效力事实上包含了遗嘱形式是否合法。也就是说，当遗嘱形式有异议时，如果遗嘱形式合法，并不能代表遗嘱有效，还是要适用《法律适用法》第33条；如果遗嘱形式不合法，遗嘱效力存疑，依然要再次适用《法律适用法》第33条确定遗嘱形式是遗嘱有效的必要条件。这样看，《法律适用法》第32条事实上处于“多余”的状态。之所以给多余打上双引号，是因为遗嘱形式是否有效是涉外遗嘱继承必须要解决的问题，所以第32条有其存在的必要性，但是在实践中第32条存在感不强。

3.2.3 法定继承和遗嘱继承定性困难

上文提到对于涉外继承法律关系进一步定性为涉外法定继承还是涉外遗嘱继承存在困难。在此次搜集的案例中，有两个案例在定性上发生了变化(如(2014)江中法民一终字第517号案和(2015)西中民一终字第00171号案)。由于我国法律规定将法定继承与遗嘱继承分开，所以定性直接影响选法的结果，因此定性对案件的正确审理格外重要。在实践中，遗嘱继承和法定继承同时存在于一个继承案件并不鲜见，例如(2014)穗中法少民终字第161号案、(2013)江蓬法民一初字第1500号案。此时对于案例的法律适用就存在混乱，如适用《法律适用法》第31条法定继承确定本案适用的法律，则本案中涉及的遗嘱继承部分略显尴尬。也因为法定继承和遗嘱继承指向不同的准据法，也有被利用回避外国法律适用的嫌疑。另有(2014)江中法民一终字第517号案，二审以原告请求法定继承为由，罔顾本案有遗嘱的事实，将案件改定为法定继承，笔者认为不妥。

3.3 司法实践适用意思自治的合法性存疑

在本次搜集的案例中，(2013)穗中法审监民再字第1某号案件明确说明：“各方当事人合意本案适用中华人民共和国内地法律，故本院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。”(2015)二中民终字第11660号案件则适用默示意思自治：“本案是涉外遗嘱继承纠纷，各方当事人可选择本案所适用的法律。因原审中各方当事人均援引中国法阐述诉、辩意见，且均未对原审法院适用中国法审理本案提出异议，依据相应法律及司法解释规定，原审法院适用中国法审理本案并无不当。”

我国现行法律规定并没有赋予当事人在涉外继承法律关系的法律适用部分意思自治的权利[2]。是否应当在涉外继承法律关系的法律适用上引入意思自治或者在涉外遗嘱继承法律关系的法律适用上引入意思自治，是在理论界亦存在争议的问题[3]。因此，司法实务直接适用合意或者默示选法来确定案件的法律适用是一种积极的尝试，但是是否违背法律规定有待探讨。

笔者认为，从《法律适用法》的立法本意看，第33条遗嘱效力的规定是不可以由当事人自由选法的。即便适用《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，其中也明确指出需“依照法律规定”。如果基于第3条的规定认为第33条关于遗嘱效力的规定可以由当事人协议选法，那么其他法条中明确授予当事人选法权利的条款便没有意义了。因此，笔者认为，上述两个案例在法律未作规定的情形下适用意思自治是不妥的，违背了《法律适用法》的规定。

3.4 《法律适用法》36条与《继承法》32、33条的适用混乱

理论上，由于《法律适用法》颁布较《继承法》晚，根据新法优于旧法原则，应优先适用《法律适用法》。在此次收集的案例中，有些案例适用了《继承法》的规定，大致有以下几种情况：第一种，被继承人死亡时间在《法律适用法》之前，涉外民事法律关系发生于《法律适用法》实施以前，应适用该涉外民事关系发生时的法律规定，如(2015)西中民一终字第00171号案和(2015)宁民终字第1775号案。第二种，不符合第一种条件，直接适用《继承法》第36条规定，如(2015)大民一终字第01677号案。此处引出两个问题：一是被继承人死亡时间在《法律适用法》适用之前是否应适用《法律适用法》问题，二是《法律适用法》和《继承法》关于涉外遗嘱继承法律适用应适用哪个法律的问题。

第一个问题，从此次收集的案例看，同样是被继承人死亡时间在《法律适用法》适用之前，有些判决直接适用《法律适用法》，有些判决认为不能适用《法律适用法》。笔者认为，如果《法律适用法》是程序法，那么就应根据案件进入程序时《法律适用法》已实施开始计算。如果《法律适用法》是实体法，那么就应根据涉外遗嘱继承法律关系中被继承人死亡时的法律规定。笔者认为，《法律适用法》应是程序法，其旨在选出涉外案件应适用的实体法，定性与选法皆是程序问题，程序问题适用法院地法。因此，(2015)西中民一终字第00171号案和(2015)宁民终字第1775号案适用《法律适用法》实施以前的法律规定是不妥的。

第二个问题，《法律适用法》和《继承法》作为同时有效的两部法律，《继承法》与《法律适用法》规定不一致的，《法律适用法》作为新法，应当优先适用。从法条看，《继承法》第36条规制的范围较广，即整个涉外继承法律关系。笔者认为，如《法律适用法》没有规定的，而又在《继承法》规定范围内的，可以适用《继承法》的规定。

4 完善我国涉外遗嘱继承法律适用的建议

4.1 立法模式上改用“继承—遗嘱继承”模式

目前，《法律适用法》采用的是“法定继承—遗嘱继承”二分的模式，即将涉外继承分为法定继承与遗嘱继承分别规定，遗嘱继承包括遗赠。这种模式存在的问题，一是有些涉外继承法律适用上法定继承和遗嘱继承共同存在的问题需要重复规定，比较繁琐；二是涉外继承法律适用的法律体系法条设置过少，法律规定过于简单，很多涉外继承中常见的问题没有明确规定。这归根于立法者在立法时采取了“宁粗毋细”的态度，虽然限于当时的立法状况，但也给后来的司法工作带来一些难题，须进一步完善。笔者认为，应重新修订《法律适用法》的继承部分，改“法定继承—遗嘱继承”模式为“继承—遗嘱继承”模式。针对整个涉外继承可能出现的一般问题，先规定涉外继承关系法律适用的一般规定。然后，将涉外遗嘱继承法律适用的遗嘱能力、遗嘱的形式要件、遗嘱实质要件、遗嘱的变更与撤销、遗嘱的解释等单独设置法条予以规定。涉外法定继承法律适用的一般规定也需要完善，因本文讨论遗嘱继承，因此不予赘述。

4.2 引入意思自治

笔者认为“继承—遗嘱”模式下涉外继承关系的法律适用不宜笼统地引入意思自治，以免影响我国司法主权，导致遗产流失国外等不利情形的出现。但是，涉外遗嘱继承部分应引入意思自治，理由有三：第一，遗嘱继承本身就是一种意思自治，那么选择遗嘱可以适用的法律也应当可以意思自治。遗嘱继承意思自治应当分为两个部分，一是被继承人的意思自治，应当允许被继承人在遗嘱中指定遗嘱应适用的法律；二是遗嘱没有约定又产生纠纷诉至法院时，允许双方当事人约定遗嘱应适用的法律。第二，目前世界上大多数国家关于遗嘱继承的国际私法均赋予当事人以一定的意思自治权，使得被继承人可以通过死因处分 (遗嘱或继承合同)独自或与他人一起处置其遗产[4]。其中以欧盟2012年《罗马Ⅳ规则》(《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于在遗产继承领域的管辖权、准据法、判决的承认与执行、 公证书的接受与执行以及关于欧洲遗产继承证书的设立的第 650/2012号(欧盟)规则》)的国际私法立法技术最为先进。《罗马Ⅳ规则》赋予了被继承人在给定的连结点范围内的指定其全部遗产继承所适用法律的权利，也可以由遗嘱的当事人共同选定遗嘱的法律适用[5]。第三，我国司法已有实践，如上所述(2015)二中民终字第11660号案和(2013)穗中法审监民再字第1某号案已经适用意思自治选法。

因此，我国应当在涉外遗嘱继承部分增加一条，明确允许涉外遗嘱继承被继承人指定遗嘱适用的法律；当发生纠纷时，允许双方当事人合意选法。

4.3 增加不动产所在地为连结点

现行《法律适用法》在遗嘱继承的第32、33条均没有设置不动产所在地为连接点。就遗嘱形式要件看，应当尽可能放宽条件，增加连接点。目的在于保护当事人意思自治，最大限度使遗嘱的形式得以承认。这也与《海牙公约》等国际法律法规接轨[3]。就遗嘱实质要件看，因考虑便于执行，当事人经常选择不动产所在地的法院起诉，以免判决难以执行。物权关系适用不动产所在地法由来已久，如英美法系的司法实践，不动产即适用不动产所在地法解决[6]。因此，我国在遗嘱的实质效力上也应增加不动产所在地这一连接点。

从司法实践来说，虽然法律没有规定不动产所在地这一连接点，但是此次搜集的相关遗嘱继承的案例依然频繁出现不动产所在地这一连接点。由此来说，有必要增加不动产所在地这一连接点以便合法援引不动产所在地[7]。

5 结 语

从本次搜集的19份诉讼文书看，涉外遗嘱继承的法律适用尚存在很多问题。笔者认为，司法实践中存在的问题根源在于立法过于简单，其结果一方面导致司法实践中“无法可依”，另一方面导致司法工作者不重视法律适用。因此，笔者立足于问题的根源，提出完善我国法律规定的三点建议。此外，还需要司法工作重新审视涉外案件法律适用的重要性。

我国还需要尽快规划制订“国际私法典”，完善社会主义法律体系，以便更加公平公正地判决涉外案件。同时，完善的法律规定也可以吸引更多涉外案件选择适用我国的法律，或者在我国起诉，改善目前案件流失的现象。

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10.3969/j.issn.1673-2006.2017.08.009

D923.5

A

1673-2006(2017)08-0034-05

2017-05-12

余小凡(1992-)，女，安徽合肥人，硕士研究生，研究方向：国际私法。

(责任编辑周博)