信义义务的法理研究

楼建波++姜雪莲

摘 要：信义义务生成于英美法系。我国在移植信托制度时将信义义务一起引入进来：信托受托人负有忠实义务。而在我国传统民法的委托代理中受托人、代理人不负有忠实义务。为解决这些问题，日本的债权法修改以英美法的信义义务为基础，提出了在民法中增加，忠实义务的提案；与此相对，德国法以诚实信用原则为基础，学说和司法实践形成了相当于英美法信义义务的规则。我国虽植入了英美法系的信托制度，从与民法的契合度之角度，诚实信用原则作为我国信义义务的法理基础更为适宜。

关键词：信义义务；忠实义务；注意义务；委托代理；董事；公司

中图分类号：D913.99 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）01-0092-11

作者简介：楼建波，北京大学法学院副教授；姜雪莲，北京理工大学法学院讲师 （北京 100081）

一、问题的提出

何为信义义务（Fiduciary Duty），并沒有完整的定义1。这是因为信义关系（Fiduciary Relationship）的种类繁多，无法给出概括性的定义。正如DeMott所言“信义关系是英美法中最难以捉摸的概念之一”2。在英美法系国家，信义关系发展至今除了信托关系，公司董事、代理人以及合伙人四种典型的信义关系外，监护人与被监护人、遗嘱执行人或遗产管理人与遗产受益人、律师与客户、破产清算人与债权人、银行与客户等已被确认为信义关系，并且处于不断扩张状态3，由契约关系向信义关系迈进4。信义关系中受信人所负的义务被称之为信义义务，忠实义务（duty of loyalty）是区分信义义务与否的重要标志5：包括了禁止自我交易、竞业禁止、利益冲突、利益归入等内容。大陆法系的很多国家与地区（日、韩、中国，台湾地区等）在植入信托制度时，一并植入了忠实义务，然而，在传统民法领域中比如委托代理关系，却只规定了代理人或受托人作为善良管理人的注意义务（以下称善管义务）。同样，我国在《信托法》和《公司法》中，规定了受托人、董事以及高级管理人员的忠实义务，而在传统民法的委托代理关系中却未涉及。由此，如委托理财合同被认定为信托关系还是委托代理关系，受托人的义务、责任（损害赔偿与利益归入）完全不同的。为了与《信托法》、《公司法》保持一致，民法中是否需要设置忠实义务，其法律基础的探讨，尤其在《民法典》编撰之际，更具有研究意义。日本债权法修改法制审议会提出了在委托关系中课以受托人忠实义务的议案，探讨委托人代理关系的受托人、代理人是否承担与信托受托人同样的忠实义务。相反，同为大陆法系的德国虽不存在成文的信托法，但在公司法等领域，也设置了相当于英美法忠实义务的内容。

本论文的目的是探讨、分析同是大陆法系国家日本以及德国对忠实义务的研究，充分理解民法、商法中信义义务规制的现状，以资为我国在制定民法典时对信义义务的规制提供探讨的素材。

二、日本法中的信义义务

（一）日本债权法修改对忠实义务的探讨

日本法制审议会民法债权法部会的第17次会议资料中提出在委托关系中对受托人设置忠实义务的议案，传统民法委托制度中是否引入忠实义务成为探讨的焦点。支持与反对两个阵营都阐述了理由1，反对引入忠实义务的观点认为，忠实义务的内涵、外延不够明晰、确定，学者理解与阐释见仁见智，并且与最高法院的判决2相悖，不具有整合性。另外，是从忠实义务功能方面的探讨，对于被委托的法律行为需要做出高度判断的受托人（律师等）暂且不说，对于不需要高度判断的准委托关系的受托人课以忠实义务，会加重受托人的负担，对受托人的判断要求较低的准委托关系比如医生等，受托人承担善管义务足以解决问题，不会出现忠实义务的问题。再者，对于委托关系，很多情形下委托方比较强势，如果在这种情形引入忠实义务，会加剧弱化受托事务的受托人的地位，有失适宜。支持引入忠实义务的观点认为，善管义务内涵颇为抽象，难于把握具体内涵，而忠实义务的引入可以使义务的内容更加明确；从善管义务中引申出禁止竞业义务和禁止利益冲突义务较有难度，需要引入忠实义务的概念。另外，忠实义务的功能、实质意义在于承认利益归入以及禁令的救济效果，与只能产生损害赔偿的善管义务两者在救济上存在质的差异。经过正反两方的讨论，平成23年（2011年）4月12日的论点整理中，介绍了正反两方的观点后，整理出“对于明文设置忠实义务的观点是否妥当，与善管义务之间的关系，与其他法令规定的忠实义务之间的关系，减免忠实义务特别约定的效力等给予关注，应作更深一步的探讨”3，继以探讨而未作定论。

（二）有关忠实义务的争论

对上述忠实义务的争论可以整理归纳为以下几点：

1. 忠实义务的涵义、内容明确与否的问题。日本《信托法》中规定了受托人的忠实义务（《信托法》第30条），而不存在对该涵义、内容的界定，其内容的具体化有待以后的判例、学说的发展。美国信托法重述界定了忠实义务，是受托人只为了受益人的利益，不能为自己、第三人的利益行事的义务（美国第2次《信托法重述》第170条），日本的信托法学说中，一般对忠实义务的理解与英美法是相同的4。以这样的忠实义务为前提，作为该内容的具体化，《信托法》第31条规定了禁止受托人与受益人的利益冲突行为，第32条规定了受托人的竞合行为。在信托关系以外的委托关系中，如规定这些内容的忠实义务，反对者所担心的无非是以下的内容，即：暂不说作为忠实义务具体内容的利益冲突与竞合义务，除此之外忠实义务还包括哪些内容，这些内容是否是善管义务不能覆盖的义务。此问题与即将阐述的忠实义务与善管义务的关系紧密相连。

2.忠实义务与善管义务两者的异同。对于这个问题，日本昭和45年大法庭的判决，对于公司董事的忠实义务，认为与善管义务是同质的义务，致使善管义务与忠实义务的差异变得模糊不清。另外，认为善管义务是什么都可以处理的义务，因为存在对善管义务这种扩张的理解，使得善管义务与忠实义务之间的关系更加错综中复杂。但是，如嗣后所述，与日本同样存在善管义务（Sorgfaltspflicht）概念的德国法（德国《民法》第276条使用了“社会生活上必要的注意（Solgfalt）”的表述，与第277条“对管理自己事务的注意”相对应），并没有认为善管义务可以覆盖所有内容1，一般认为注意义务与忠实义务（德国法上使用诚实义务之概念）有着不同的内容、不同的适用范围。为何会存在这样的差异，比较德国法上的理论争议，对于加深日本法的理解也有重要的意义。

3.忠实义务的法律效果。违反忠实义务承认利益归入和禁令的救济方式，也有学者指出这一点与善管义务不同，但是没有充分对其进行论证。德国法上也不能说对该问题有过充分的探讨。然而，正是利益归入和禁令的救济方式对于探讨区别善管义务与忠实义务，具有重要意义。

三、德国法中的诚实义务

（一）德国法中的诚实义务（忠实义务）的概述

德国法也承认“信托法理”，该历史较悠久2，但至少至今为止，主要是在财产法的层面进行的探讨，不是着眼于从负有忠实义务的受托人的义务、责任层面的探讨3。德国与日本不同，德国没有如日本的成文信托法，不能依据信托法中的条文探讨忠实义务，在德国法框架下如要探讨忠实义务，也只能从民法、商法等一般法入手。这比在日本法框架下探讨忠实义务的严峻程度有过而无不及，在这种状况下德国法中是否存在忠实义务的探讨，其理由依据是什么，赋予其何种内容，是具有何种内涵的概念等4，将在嗣后阐述，首先介绍德国法中探讨忠实义务的状况。德国法中，在公司法以及民法的部分领域（属于委托的一种类型的中介契约），以诚实信用原则为依据承认了诚实义务（Treuepflicht），其内涵相当于英美法中的忠实义务。对于诚实义务的内涵，德国法与美国法的一般观点相同，认为诚实义务区别于注意义务（Sorgfaltspflicht）。基于这种诚实义务，或以其为依据的具体的法律规定（比如德国《注释会社法》第88条、93条等的规定），处理美国法上以忠实义务或信义义务5处理的问题，即：禁止利益冲突问题以及禁止竞业义务。德国法中也有学说探讨诚实义务与注意义务的问题，如嗣后所述，诚实义务原则上是由诚实信用原则引申出来的义务6，该理论，不认为存在注意义务的概念就不需要忠实义务的概念。

德国法中有关诚实义务的问题有两个，第一，诚实义务的适用范围问题。该问题可分为两个具体问题，（1）诚实义务适用于何种契约当事人之间。买卖合同的当事人之间是否负有诚实义务尚不明确，在哪些合同当事人之间负有诚实义务的问题，可以说是诚实义务的根本问题。（2）如果存在可以承认诚实义务的实质性关系，在哪个范围内可以超越合同关系适用诚实义务的问题。这是诚实义务基于诚实信用原则的法理问题1。诚实信用原则原本是债务履行中的原则，原则上只适用于债权债务关系。不存在合同关系的当事人之间，比如公司的控股股东和少数股东之间的关系，在德国一般认为适用诚实信用原则是较为困难的，因此，以诚实信用原则为依据的诚实义务，要适用这种情形需要一定的法律技术。学说一方面努力扩大诚实信用原则的适用范围，一方面努力发展独立于诚实信用原则的诚实义务2。如此，在没有合同关系的当事人之间也倾向于肯定诚实义务。第二，违反诚实义务的法律效果。课以诚实义务之人（比如公司的董事），实施了利益冲突行为，对承担损害赔偿责任不存在争议，而除此之外尚存在哪些救济方式是问题之所在。诚实义务的目的是抑制利益冲突行为，违反利益冲突行为是否可以请求禁令，因违反诚实义务所获得的利益，是否可以承认利益归入的救济方式。

（二）德国《民法》第241条第2款的配虑义务和诚实义务

德国《民法》实施后的1902年由Hermann Staub提出了民法典的“法的漏洞”，即：德国《民法》中只规定了履行不能和迟延履行的债务不履行类型，但是，除此以外尚有违反合同上的义务给对方带来损害的情形。Hermann Staub将其称之为“积极的合同侵害（positive Vertragsverletztung）”，认为应该作为债务不履行来处理3。以此为契机，开始分析不能直接归咎于履行不能或履行迟延的各种义务，展开了对附随义务（Nebenpflicht）、保护义务（Schutzpflicht）、配虑义务（Fürsorgepflicht）4，信息提供义务（Aufkl?rungspflicht）的探讨。比如，雇主应该考虑劳动者的安全，对职场的安全负有配虑义务；出售金融商品的经营者必须对金融商品向投资者提供信息的义务等。学说多认为除了给付义务外还存在一些附随义务，在违反该义务时承担损害赔偿责任，在这一点上亦达成了共识。而对这些义务概念的差异以及相互之间的关系，学说处于混乱状态。

在这种情况下，值2002年德国债权法现代化之际，整理了各种类型的付随义务，尝试对其条文化，最终形成了现行《民法》第241条的第2款5。该条的第1款设定了“债务人的给付义务”，第2款规定了根据债务关系的内容，对债务关系的各当事人课以考虑对方当事人的权利、法益以及其他利益的义务6。条文中使用了“考虑（他人）的义务”，即配虑义务，一般认为这是至今为止学说所主张的附随义务、存在多种表述形式的各种义务，本论文以下在使用配虑义务时，其涵义是包含了各种附随义务的宽泛概念。配虑义务条文化的意义，是将依据诚实信用原则的判例、学说所创设的各种附随义务条文化，并非另辟新境将附随义务、配虑义务的依据归于诚实信用原则之外的内容。该义务的依据依旧是诚实信用原则。虽然各学说对该问题的理解存在一些差异，但是，对各种配虑义务的形成与发展都认为是以第242条的诚实信用原则为依据，并非第241条第2款。

对于配虑义务的涵义，在Hermann Staub的注释书中7，与第1款的给付义务相比较，为了保护与给付利益不相关的、债权债务相对人的全部利益（合同相对人的财产、人身以及其他利益）而课以一方当事人的义务。另外，因配虑义务中包含了形形色色的具体义务，需要对其进行分类。分类如下：首先，提供信息的义务和保护义务、配虑义务是其主要类型1。除此之外，与给付不相关的从某种意义上说属于独立的诚实义务，也界定在配虑义务之下2。虽然，引申出禁止竞业义务的诚实义务，与以保护当事人的全部利益为目的的保护义务存在不同，是否应该将其放在第241条第2款的配虑义务中尚存疑问。某些学说甚至主张应该依据第242条的诚实信用原则引申出该义务3。但是，Olzen认为从第242条引申出来的应该是与债务履行相关的义务，对于与债务的履行（给付）无关的附随义务，在新设了第242条第2款之后，应该界定在该条款之下，与给付无关的，某种意义上可以说是独立的诚实义务应该作为第241条第2款配虑义务的一种类型来看待。到底应界定为第242条第2款衍生的义务抑或是第242条衍生的义务，关乎诚实信用原则的类型论、附随义务论的整体问题，超出本人的能力范围，本论文对这两者的差异不做深入探讨。对于该问题只停留在以下程度的理解：诚实义务原则上是以诚实信用原则为依据，在新設了第241条第2款之后有学者主张以该条为依据。

若如此给诚实义务定位，可引申出禁止竞业行为（Wettbewerbsverbot）、保守秘密行为（Geheimhaltungspflicht）以及禁止利益冲突行为。除此外，也会出现滥用权限的行为（但结论是滥用权限的行为不是诚实义务要解决的问题）。在公司法中公司与董事的关系、多数持股股东与少数持股股东的关系等领域对该问题的探讨较多。在民法中，在中介契约中中介人的义务、雇佣契约中劳动者的竞业禁止义务等领域中也进行了探讨。但是，公司法领域的诚实义务，根据公司法的条文逐渐向独立的方向发展，而民法中至今为止所承认的诚实义务，被限定在特殊领域，纵横整体，重新探讨诚实义务的依据、适用范围、违反该义务的法律效果，也是德国法应予探讨的重要问题。

（三）诚实义务的具体适用

1.公司法中的诚实义务

（1）董事的诚实义务以及义务类型

公司的董事对公司负有义务，德国《股份公司法》第93条规定了一般的注意义务。第88条规定了禁止竞业义务、第89条规定了董事借贷的限制。可以说第88条、89条规定了具体的禁止利益冲突行为。第93条规定“董事在执行职务时，必须以通常所有的且诚实的执行者所具有的注意来实施该行为”。该条文使用了注意之表述，有学说认为该表述包含了狭义的注意义务和诚实义务两个内容4 。Hopt认为注意义务是以德国《民法》第276条的“社会上的注意”为依据，该条规定了债务人对债权人的责任以过失责任为原则（同条第1款、2款）。违反“社会生活上的注意”被界定为过失。后者的诚实义务是以德国《民法》第242条的诚实信用原则而为依据，超出民法上诚实信用原则适用的范围，成为公司法上独立的义务。公司法上的诚实义务有其独特的发展，现在可以说注意义务与诚实义务与美国法上的duty of care和duty of loyalty的内涵相当。

公司的董事承担诚实义务是因为管理他人（公司）财产。这一点不同于对等当事人之间的义务，具有课以诚实义务的依据5。对该义务的依据，观点各异。Hopt认为该义务即便在董事的就职契约中没有明确约定也依旧存在。但是，与其说是法定的义务，不如说是伴随着董事就职契约同在的诚实信用原则或配虑义务而产生的义务。与此相对，将该义务单纯地认为是在公司等组织中具有一定地位之人（管理公司财产的董事）的义务。也有的学者主张以公司法上的义务以及董事就任契约为依据1。对董事诚实义务的理论依据可以说是仁者见仁智者见智2。对诚实义务的涵义、内容，Hope认为诚实义务的核心思想就是“对公司的忠实性”3。此处映射出美国法忠实义务内容的影响。

（2）违反诚实义务的法律效果

违反诚实义务的法律效果，其一是损害赔偿。《股份公司法》第93条第2款规定了违反义务的法律效果是损害赔偿。公司法的专家对违反《股份公司法》第93条的赔偿还停留在传统的差额说之损害赔偿4。如作为违反第93条的义务来探讨内部交易、公司机会，对利益归入责任的需求将会更强烈。《股份公司法》第88条规定了禁止竞业的义务类型，违反该义务的法律效果是，公司可以请求损害赔偿（第88条第2款），替代损害赔偿还可以行使介入权（第88条第2款后段）。此时的损害赔偿，公司法的专家们认为与第93条第2款的情形一样，可以追究一般的损害赔偿责任，又因规定了介入权，公司可以将因竞业行为所获得的利益归入自己所有。从这层意思上说，是承认了利益归入责任5。以违反诚实义务为依据承认利益归入责任的近期学说，在违反第88条竞业行为时从正面肯定了利益归入责任6。

违反诚实义务的第二个效果是禁令。可以请求禁令的情形一般认为是违反第88条禁止竞业行为的情形。即：并非承认禁令适用于违反诚实义务的所有情形（比如违反第93条）。即便违反第88条承认禁令的救济方式，也并非是第88条明文规定的法律效果。因此，需要探讨为何在违反第88条的竞业义务时承认禁令的法律效果。承认禁令的学者一般认为其依据是诚实义务，董事实施了不诚实的行为7。并且，不需要违反义务时存在过失。此时的禁令既不同于物权请求权也不同于侵权行为。是基于违反诚实义务中的竞业行为引申出了禁令的法律效果。但是，对于原本条文中没有规定禁令的适用持消极态度的较多8。

违反诚实义务的第三个效果是，该违反形态是董事与公司进行交易的，该交易行为无效。对于这种公司、董事间的交易，如前文所述，《股份公司法》第93条对此没有规定，依据第112条赋予检查委员会代表权，代表董事作为公司的一般交易的公司、董事间的交易，为无效的交易。

综上所述，从德国公司法公司治理的角度出发，规定了与美国法相近的规定，认为董事的义务由注意义务与配虑义务两个内容构成，却赋予诚实义务独立的涵义。以诚实义务为依据提炼出违反董事诚实义务的类型，虽有第88条禁止竞业行为的规定，但其依据是诚实义务，承认了利益归入、禁令等法律效果。作为这些救济的正当依据使用了诚实义务。

（3）诚实义务的依据

诚实义务并没有在公司法的条文中明文规定，即便董事的种种义务都以诚实义务来说明，而该诚实义务本身又是由何而来，对其理论阐述说明是问题之所在。因诚实义务已经在公司法的学说、判例中固定下来，现在探讨该依据问题的论述甚少，可以分为以下几种：依据民法诚实信用原则说；以组织法的一般原则为依据说；以德国《民法》第241条第2款的配虑义务为依据说。董事承担的诚实义务，在公司等组织法中，以董事为他人管理财产之法律关系进行说明，有时使用公司法上的诚实义务。目的在于强调诚实义务的独立依据区别于民法的诚实信用原则。公司法上的诚实义务，如前所述，或以公司法的条文为依据，或以公司与董事的任职契约为依据，或基于诚实信用原则。不能判断究竟是基于哪种观点，不过可以推测基于诚实信用原则的学说为多数。

2.雇佣合同中被使用人的诚实义务

（1）被使用人所負诚实义务的内涵

被使用人、劳动者应对使用人、雇佣者在提供劳务服务时承担诚实义务1。该诚实义务的依据一般认为是《民法》第242条的诚实信用原则，新设了第241条第2款之后，根据该条认为债务人负有作为附随义务的配虑义务，被使用人的诚实义务，也可以作为该条的配虑义务对其定性2。

雇佣合同中使用者与被使用人（劳动者）双方除了给付义务之外还有很多附随义务、配虑义务。使用者的附随义务、配虑义务的内涵是安全配虑义务。劳动者附随义务的内涵是对其他同事劳动者的配虑义务；因工作受领之物交付使用人的义务；基于诚实义务的诸义务。

由诚实义务衍生的劳动者的具体义务有确保使用人利益、预防使用人发生损害、保守使用人的营业秘密、禁止竞业等义务3。基本劳动者负有这些义务，具体在哪些条件下构成义务违反，尚存诸多问题。对于守密义务，劳动者内部告发使用人看似与该义务相抵触，但该问题的症结是法律应如何处理使用人的违反行为。对于禁止竞业行为，劳动者在工作之余为了个人目的经营属于个人的自由问题，因此只能将与使用人的业务相竞业的行为作为禁止竞业行为的对象。

违反诚实义务的行为，或产生损害赔偿，或构成解雇事由。因诚实义务是预防性义务，违反诚实义务不以使用人产生实际损害为要件。没有损害，是不能请求损害赔偿的，而可以违反诚实义务为由解雇劳动者4。对于特定的范围、特定事项赋予代理权的商业使用人，《商法》第6条明文规定不得以自己或第三人的计算经营使用人的业务。这是由诚实义务立法而具体化的内容。商业使用人违反禁止竞业义务实施竞业行为的，使用人除了可以请求损害赔偿之外，也可以将商业使用人的行为视为自己的行为行使介入权（《商法》第61条），与公司董事的禁止竞业行为相同。

（2）对诚实义务的批判

通说肯定劳动者负有诚实义务，但是也存在反对课以劳动者诚实义务的立场5 。Kempf认为劳动法中的诚实义务，采用的是对劳动者的配虑为内容的配虑义务，而劳动者是以对使用人的忠诚为内容的诚实义务。这是1930年代具有代表性的Nikisch劳动法教材的立场6。Nikisch认为，这种人的共同体团体，超越了单纯的债权债务关系，因此，这种关系引申出来的劳动法上的诚实义务不能用诚实信用原则来说明。基于种种历史背景，现在劳动法学放弃使用诚实义务而使用劳动者的义务进行说明7。该学说认为，劳动者提供劳务义务之外，作为附随义务还负有守密义务、禁止竞业义务，但是，该依据不是诚实义务，而是单纯从附随义务的角度得出的结论。即，所谓的附随义务，即使在劳动合同中没有明确约定，使用人、劳动者之间经过充分探讨也一定会达成合意。批判诚实义务说是从附随义务的角度阐释守密义务、禁止竞业义务的。

英美法中，传统上不视劳动者为受信人不承担信义义务。但是，最近在英国和加拿大，甚至在美国有少数学者认为使用人、劳动者之间的关系是信义关系，劳动者对使用人承担信义义务1。这些议论从劳动者没有被赋予裁量权不承担信义义务为基本出发点，只是在诸多的劳动形态中有些情形会赋予劳动者裁量权，这种情形劳动者被视为受信人负有信义义务。因此，不同于基于劳动者要服从使用人的指挥命令为基础，而是囿于该附属关系的劳动者必须为了使用人的利益行动的观点（德国法上的诚实义务）。由此可以窥探出英美法与德国法之间理论基础的差异。

3.代理

（1）对自我交易中代理权的限制

德国《民法》第181条规定禁止代理人的自我交易和双方代理。自我契约是作为本人A的代理人B与自我B的交易，双方代理即B是本人A的代理人又是第三人C的代理人。德国法作为这两种交易的上位概念使用了自我交易之表述。属于这种情形的交易代理人的行为作为无权代理归于无效，并非单纯无效，与日本法一样，如本人追认，溯及代理行为时有效。禁止自我交易以避免本人与代理人发生利害冲突的可能性、避免利益冲突2。但是，第181条在形式上只禁止自我契约与双方代理，并非规制实质上的利益冲突。对于形式上的规制，问题有二：一是，对形式规制外的实质利益冲突行为规制的漏洞（规制不全面）；二是，形式上的规制，将不存在实质利益冲突的行为包含在内，其代理权也被否定（过于规制）。

（2）对利益冲突行为的处理

本人和代理人之间在不存在自我契约或双方代理，但存在实质利益冲突的，判例、学说类推第181条的规定处理该问题。3但是，实践中并非创设禁止利益冲突的一般原则或诚实义务，由一般原则引申出扩张适用第181条的理论依据。因此，规制实质利益冲突的范围较窄。利益冲突的概念有时在说明第181条时会使用，但是第181条的规定，强调的是从预防之角度的形式标准，并非是规制实质利益冲突的规定4。基于这种理解，类推适用第181条的范围较窄，只在以下几种情形类推适用第181条的规定使代理行为无效。比如，抵押权设定人代理抵押权人，单独申请放弃抵押权登记的行为等，作为类自我交易的行为而无效。另外，本人A与代理人B的自我契约中，代理本人A的代理人B选任了复代理人B，该复代理人C与代理人本人B签订的契约行为实质上与自我契约相同而被禁止。但是，本人A的代理人B与代理人亲属C以及其他代理人的利害关系人签订的契约，合同相对人是第三人，不能类推适用第181条的规定。另外，属于滥用代理权的情形（比如，赋予代理人为了本人筹措资金，初始就为自己的利益从第三人处以本人的名义进行借款的），属于本人与代理人的利益冲突行为，但不同于自我交易行为，不能类推不适用第181条的规定。滥用代理权的问题一般由诚实信用原则来处理。

（3）滥用代理权

德国《民法》典没有设置滥用代理权的规定。传统观点认为，滥用代理权属于代理权范围内的行为，在本人和代理人的内部关系上存在违反义务的情形，不属于无权代理，适用诚实信用原则，根据相对人知道滥用代理权，或明显应该知道的，相对人不能主张合同无效1。这主要是关注本人与交易相对人的利益冲突。即：滥用代理权的情形，合同的相对人期待合同有效，本人若以滥用代理权为由主张否定代理行为、合同的成立，本人和第三人之间就产生了利益冲突。对两者的利益进行调整，当相对人不知道滥用代理权的，原则上合同有效；相对人知道滥用代理权的，相对人主张代理行为有效、合同成立有悖诚实信用原则应受到限制。在这种情形下使用的诚实信用原则，目的在于调节本人与第三人之间的利益，并非是代理人对本人的诚实义务问题。代理人违反该义务的，其责任的产生只需以一般的義务违反为依据，不必以诚实信用原则或诚实义务为依据。

如上所述，一般来说德国就代理问题没有从代理人的诚实义务的角度进行探讨。但是，最近作为利益冲突的规制，发表了以实质利益冲突概念为基调限制代理权的论文。这种观点是受到了从利益冲突角度规制的《欧洲合同法原则》的影响2。

4.委托、中介

（1）无偿的委托合同

德国《民法》中规定的委托原则上是无偿的合同，因此，在经济领域内使用无偿合同的较少，为了他人的利益有偿行使职务之人与本人（他人）之间的合同关系，可以是雇用合同、承揽合同、中介合同。为了委托人的利益有偿行使职责的律师，与委托人之间有时存在雇佣合同。患者与医生之间的关系是雇用合同。中介合同是具有委托要素的有偿合同，德国《民法》对此设置了独立条文（652条）。所谓的中介合同，中介人为了本人的利益进行交涉促使合同成立，合同成立时可以请求支付报酬3。中介人和本人之间负有与受托人基本相同的义务。

（2）中介合同中中介人的义务

中介人没有委托人的同意原则上禁止双方中介（德国《民法》第654条）。违反双方中介义务，为双方进行中介的，即便中介人促使合同成立，根据第654条的规定中介人丧失报酬请求权。丧失报酬请求权的效果是无法以损害赔偿来解释的。可以说具有利益归入的效果。课以中介人该义务的正当性理由是中介人违反了诚实义务。判决阐释丧失报酬是违反诚实义务的效果，且是在存在故意、重大过失违反诚实义务时才适用，如果中介人只是单纯的过失行为，不适用丧失报酬的法律后果。4与此相对，学说主张与其考虑实施双方中介行为的主观因素，不如考虑违反诚实义务的客观要素。总之，双方中介违反诚实义务的，即便委托人没有产生具体损害，中介人也有可能丧失报酬请求权，从某种意义上说属于利益归入的情形。5

5.一般的委托、事务管理合同

中介合同以外对一般的委托、事务管理合同（德国《民法》675条），是否承认受托人、事务管理人的诚实义务，学说存在分歧。Esser曾经认为，关于委托为首的事务处理合同，以诚实信用原则为基础的一般誠实义务与委托等事务处理合同特有的诚实义务不同，认为应该承认委托等关系中存在特殊的诚实义务，至今该观点也为有力说6。但是，承认委托关系中特殊的诚实义务，对于受托人基于委托人的信赖处理委托事务之委托合同的特征，是否还有其他特别涵义尚不明确。也许处于该原因，最近对一般的委托、事务处理合同强调诚实义务的学者越来越少1。在委托、事务处理合同中，明确了委托人与受托人的关系是基于信赖关系之后，委托中的诚实义务的功能似乎告一段落。另外，委托关系中，没有明确论述从合同、法律条文都没有明确约定、规定的受托人的诚实义务的功能。之所以需要诚实义务，是因为诚实义务中包含的义务与单纯的附随义务不同，该义务违反有时会引发出特殊的效果（利益冲突、禁令），没有学说论证受托人的附随义务会产生这种特殊效果。只是，多数学者认为对中介人未得到同意的情况下实施了双方中介行为时剥夺其报酬请求权的规定是依据诚实义务。如果承认这种特殊效果的诚实义务，就意味着对于所有的委托合同、事务处理合同都承认该特殊效果，有失妥当。中介人对于中介的事务具有专业性知识，因委托人自己实施有困难才委托中介人缔结合同，从这一层面来说中介人处于对委托人产生影响的地位，在这种情况下，反对受托人负有诚实义务的观点甚少。像这样，并非是所有的委托合同，在一定类型的委托合同中承认受托人负有诚实义务是一种观点。在德国法下，律师与委托人的关系是有偿的事务处理合同，此时，律师对委托人负有诚实义务2。但是，对所有的有偿事务处理合同受托人都负有诚实义务的观点并不是有力说。

（四）德国法的总结

德国法中，董事与公司、雇用合同的劳动者和使用人、中介人与委托人之间，一方的利益要优先于另一方，要劣后处理自己的利益的，承认其负有“诚实义务”，诚实义务的依据学说上存在分歧，有力说以诚实信用原则为依据，将诚实义务作为诚实信用原则的具体内容。

诚实义务的根源除了诚实信用原则，还有学者主张是组织法上的一般原则。特别是公司董事的诚实义务，并非从诚实信用原则的角度进行阐释，而是作为公司法、组织法的一般原理，使为公司、股东的利益管理财产的董事负有诚实义务。该观点称之为公司法上的诚实义务。对于劳动者的诚实义务，有力说（纳粹时代的法学家Nitisch的观点）曾从劳动者与使用人之间属于共同体的角度肯定诚实义务。现今的多数说是基于劳资关系的特殊性肯定诚实义务。但是，与英美法中受信人的信义义务存在质的不同，现今学说停留在以附随义务说明劳动者的守密义务、禁止竞业义务，甚至有学说反对以诚实义务解释这些义务。

1.诚实义务与注意义务

德国法框架下，诚实义务区别于注意义务。德国《民法典》第276条以社会生活上的注意界定注意义务，是以过失责任原则为依据。行为的不作为而使相对人蒙受损害的属于过失，虽说是以过失责任标准，但并非单纯的标准，因在具体情况下有时会要求实施一定的行为（避免损害措施），与基于诚实信用原则衍生出的附随义务确有相似的一面。但是，过失标准是基于个案而避免损失义务问题，而诚实信用原则是从一定的利益状况中衍生出的一定类型的附随义务，最终目的是作为债务内容固定下来，从这一点来看与注意义务的功能不同，总之，不存在日本法中将诚实义务等同于注意义务，或注意义务可以处理不需要附随义务（作为附随义务具体化的诚实义务）的观点。

2.德国法中诚实义务存在的问题

德国法一般在公司法、民法中限定的领域内承认诚实义务（区别于注意义务的诚实义务），但是，该义务的理论依据、使用范围、法律效果尚存很多问题需要探讨。其理论依据上述已经探讨，如果从日本所关心的、争论角度审视适用领域，需要注意的是并非在一般的委托合同、只有在中介合同中肯定诚实义务。对于违反诚实义务的效果，承担损害责任不存异议，而除损害赔偿之外是否承认利益归入、禁令的救济方式，虽有一些探讨但不充分。

四、中國信义义务的法理基础

中国法中，忠实义务（信义义务）在信托法中得以确立，其后的问题就是信托法中忠实义务之概念，是否可以考虑向其他法律领域适用的问题。委托人与受托人、本人与代理人、顾客与融资、提供咨询服务的银行之间，当事人之间存在合同关系，对受托人、代理人、银行等，课以禁止利益冲突行为与竞业禁止行为，以合同责任来处理。但是，受信人本来负有的委托合同上的债务，是处理委托事务，在委托关系中，利益冲突行为以及竞业禁止行为并不一定当然被包括在其中。以合同关系处理，这些义务以及责任如何汲取到合同当事人的义务中是问题之所在。如果在信托法中明确的忠实义务（信义义务）有必要在整个法律制度中构建，也就是说，这意味着美国的信义义务的观念在大陆法系的中国也可以采用。但是，此时的最大问题是，超出信托的范围作为一般法理的忠实义务的依据是什么？向其他法律关系的适用不能以信托法为依据，也就必须回答为何超出信托法的范围领域可以适用信义义务、忠实义务的问题。

从上述对日本法与德国法的探讨中可以看出，德国法依据诚实信用原则的理论与日本法将忠实义务纳入到善良管理人的注意义务理论相比，德国法的理论具有一定的优势。主要原因如下：（1）理论上善管注意义务是过失标准的概念为损害赔偿提供依据。而在此是要为了特定人构建防止利益冲突与竞业行为的义务。注意义务虽然也要求以某种方式防止给对方造成损失，但是，注意义务不要求当事人履行一个特定行为。（2）信义义务在英美法系具有预防功能。在违反信义义务时，信义义务允许受益人请求停止侵害行为。当一个负有信义义务之人与受益人处于竞争地位时该救济尤为重要。注意义务不能为停止侵害行为提供适当的依据。再者，在利益冲突与竞业行为的情形，违反这些义务课以利益归入责任变得越发重要。出于该目的，仅仅提供损害赔偿依据的注意义务是不妥当的。（3）如果依据诚实信用原则规制利益冲突行为，易于解决上述提及的问题。首先，诚实信用原则可以创设附随义务，因此，这是在一定情形下为防止利益冲突和竞业行为课以当事人责任的最佳工具。其次，如果诚实信用以某种方式原则创设了履行责任，从理论上说，受到侵害的当事人可以对违反该义务之人请求停止侵害行为。（4）以诚实信用原则为依据的违反义务的救济，一般认为受害人可以请求损害赔偿。遗留问题就是当事人是否可以行使归入权。这个问题在德国法中，在依据诚实信用原则确立诚实义务时也没有解决该问题。但是，笔者认为诚实信用原则不仅仅可以创设义务，同样可以创设违反该义务的责任。

（责任编辑：徐远澄）

Legal Research on Fiduciary Duty

——With Additional Studies on the Rules of Trust Law in Continental Law System and Other Regulations of Fiduciary Duty

Lou Jianbo Jiang Xuelian

Abstract：Fiduciary duty （duty of loyalty） is developed in common law. China transplanted fiduciary duty when legislating trust Law，in the consequence， trustee bear fiduciary duty； On the other hand， in China's traditional civil law， an agent does not undertake the duty of loyalty. To solve these problems， the proposal of duty of loyalty based on Anglo American Law of fiduciary duty in Japan's debt law amendment was introduced； on the contrast， German law is based on the principle of good faith to establish the rules which equivalent to the fiduciary duty of the common law rules. Although our law system implanted the trust law originated in Anglo American Law， to associate with the civil law， the principle of good faith theory is more suitable to our legal system.

Keywords： Fiduciary Duty； Duty of Loyalty； Duty of Care； Agency； Director； Company