电商时代下洗钱犯罪的防治

陈致远

（浙江工商大学 浙江杭州 310018）

电商时代下洗钱犯罪的防治

陈致远

（浙江工商大学 浙江杭州 310018）

电子商务是买卖双方利用互联网技术，在电子商务平台上进行各种商贸活动，其数字化的特征使得洗钱行为通过电子商务平台与第三方支付平台之间的资金转移、资金套现得以实现。在现行法律框架下，电子商务平台可被用来进行洗钱的途径大致包括虚假支付与虚假交易，因此，为有效防治利用电子商务的洗钱犯罪行为，需要建立全面、科学的反洗钱法律监管体系，并配置以合理的事后惩处机制。

电子商务；洗钱犯罪；第三方支付；犯罪防治

电子商务，Electronic Commerce，通常是指买卖双方利用互联网技术，在电子商务网站提供的交易平台上，不谋面地进行各种商贸活动，实现消费者的网上购物、商户之间的网上交易和在线支付等一系列商务活动的新兴商业运营模式。随着互联网的普及以及人们消费观念的改变，近些年，电子商务发展十分迅速，《2016中国电商消费行为报告》指出，2016年我国电子商务交易市场规模稳居全球第一，电子商务年交易额达20万亿元，占社会消费品零售总额的比重超过10%。可见，电子商务已经逐渐成为人们生活、工作中必不可少的一部分。

但是，电子商务繁荣背后仍然存在市场监管缺位、法律制度落后等问题，使不法分子有可乘之隙，利用电子商务进行非法活动，电商时代下的洗钱行为便是其中典型的违法行为。电子商务为企业和个人提供便利的同时，也为洗钱者提供了便利，沦为犯罪分子洗钱的工具，不仅严重破坏了我国社会主义市场经济秩序，也为电子商务的未来发展蒙上了一层阴影。

一、电商时代下的洗钱犯罪

（一）电商时代下洗钱犯罪的犯罪构成。

电子商务洗钱犯罪的犯罪构成与普通洗钱犯罪的犯罪构成并没有明显的不同，它们的犯罪主体既可以是自然人也可以是单位，犯罪客体包括国家金融管理秩序与司法机关的正常活动，犯罪的主观方面需要犯罪人明知洗钱的对象是七种上游犯罪的所得及其产生的收益，罪过形式包括直接故意与间接故意[1]，它们的最大差别主要体现在犯罪的客观方面中的行为内容，电子商务洗钱犯罪的客观行为不同于一般洗钱犯罪，其主要包括虚假支付、虚假交易。

一是虚假支付，电子商务交易平台中，除了买卖双方以外，往往还存在着第三方支付平台（例如：支付宝），这类第三方支付平台通常都具有支付以及收款功能，但是在电子商务发展早期，这类第三方支付平台采取了匿名注册的方式，注册方法十分简单，往往只需要关联邮箱便能注册，因此洗钱者只需在第三方支付平台注册了虚拟账户，就可以隐蔽的进行资金转移，完成“犯罪资金→第三方支付账户→银行系统”的洗钱行为。值得庆幸的是，随着电子商务配套制度的完善，当前大部分第三方支付平台都采用了实名制注册，虚假支付的洗钱路径被截断，虚假支付的洗钱行为日趋消失，现如今只能发生在极个别的第三方支付平台中。

二是虚假交易，随着虚假支付的洗钱行为日趋消失，虚假交易已经成为电子商务中最主要的洗钱方式。洗钱者通过注册多个电子商务账户与第三方支付账户，并使它们与多个银行账户相关联，利用这些电子商务账户与第三方支付账户，进行“自买自卖”，假冒成正常交易来掩饰、隐瞒其犯罪所得及其收益的来源和性质，以此达到其洗钱的犯罪目的。

（二）电商时代下洗钱犯罪的行为模式。

电子商务洗钱犯罪的行为模式与一般洗钱犯罪的行为模式大同小异，都可以分为三个阶段，即处置（placement）、分层（layering）、融合（integration）。

1.处置阶段。洗钱者将犯罪所得及其产生的收益，通过存款、电汇等方式，打入银行账户，以便之后洗钱行为的展开。结合实际来说，在处置阶段，洗钱者为了避开银行的监管，通常会将大额的待洗资金分散存入事先准备的多个银行账户。不仅如此，洗钱者为了掩饰其洗钱行为，其事先准备的银行账户往往具有一定的隐蔽性，比如，虽然我国个人银行存款实名制已经实施多年，但是由于各种原因，部分基层网点对于中小额存款的实名制审查仍不尽如人意，洗钱者通常会利用这一漏洞，从偏远的农村以极低的价格大量购入当地农民的身份证，并且利用这些身份证及其复印件开设大量的中小额银行存款账户。然后，将黑钱分散打入这些存款账户，为之后的洗钱做足准备[2]。

2.分层阶段。洗钱者通过关联银行存款账号与第三方支付平台账号，将银行账户中的待洗资金转入至多个第三方支付平台账户，然后再以虚假支付或虚假交易为掩饰，实现资金在洗钱者所控制的各个网络支付账号之间转移，转移至不特定的网络账户之中，最终再将资金转入至其他的银行账户，从而实现“银行账户→网络支付平台账户→网络支付平台账户→银行账户”的“一对多”甚至“多对多”洗钱循环。错综复杂的分层流程使得犯罪收益与合法资金难以分辨，逃避了司法机关对于犯罪所得的追查，方便之后安全、正常使用洗净后的黑钱。

3.融合阶段。犯罪所得经过分层处理之后，被存入至于犯罪组织或个人无关的银行账户之后，此时黑钱已被成功“洗白”，犯罪所得可以与合法收入一同混合融入至正常的商业活动者，成为应纳税的合法收入，洗钱者可以自由地进行投资、消费。

（三）电商时代下洗钱犯罪的行为特征。

电子商务洗钱犯罪人充分利用了电子商务平台及其衍生的网络支付平台，在大量正常商品交易的的掩护下开展洗钱行为，相较于传统的洗钱手段，其主要具有以下特征：

1.操作简便。利用电子商务洗钱具有操作简便的特征，洗钱者只需要拥有电子商务平台账号与网络支付平台账号便能够进行，且账号注册容易、申请方便。首先就电子商务平台账号的注册申请而言，例如淘宝网账号，用户只需要关联一个电子邮箱账户就能进行注册，无需提供真实的身份资料；其次就网络支付平台注册申请而言，例如支付宝账户，用户除了关联电子邮箱或手机号码，还需要进行银行卡绑定与身份证核实。总体而言，相较于其他传统的洗钱方式，比如利用金融机构洗钱，需要复杂繁琐的身份验证过程，电子商务洗钱具有注册容易、操作简便、审查宽松的特征。

2.跨国流动。2013年9月25日，国内17家网络支付平台获得了国家外汇管理局颁布的跨境支付试点牌照①。越来越多的网络支付平台开展跨境支付业务，为电子商务中的跨国贸易打通了商品交易路径，但是同时也为洗钱者将黑钱转移至境外提供了一条新的路径。洗钱者可以通过虚假的跨国交易进行洗钱行为，一旦黑钱转移至国外，由于涉及到不同国家的管辖权问题，进一步增加了司法机关对于黑钱的审查与追回难度，为洗钱者顺利掩饰、隐瞒犯罪所得和收益提供了方便。

3.成本低廉。电子商务不同于实体经济需要有形的商铺，其仅仅需要在电商平台中建立一个虚拟商铺，甚至不需要固定商铺，便能够进行商品交易，而网络商铺的设立与运营成本又十分低廉，因此电商产业的投资成本与运营成本相较于实体产业大大降低。这也就意味着运用电子商务进行洗钱的犯罪分子的洗钱成本大大降低，由于洗钱者的目的不在于正常交易，其不需要对其店面进行维护、扩张，洗钱成本仅仅包括虚拟商铺的设立成本，由此可见，洗钱者通过虚拟交易来开展洗钱的成本甚至较正常电商交易更为低廉[3]。

4.运作隐蔽。第三方网络支付平台之间的资金流动一般是独立于银行监控系统的，且第三方支付平台往往都对客户的信息进行加密，这使得监管部门难以监测交易的真实性、无法知晓资金的来源，而第三方网络支付平台本身又往往疏于对资金流动、资金来源的监管，这让洗钱者能够较为隐蔽地利用第三方支付平台清洗犯罪所得及其收益，使非法资金披上合法的外套。

5.资金流动迅速且复杂。电子商务中存在两种资金流动方式，一种是网络支付平台账户之间的资金流动，另一种是网络支付平台账户与所绑定的银行账户之间的资金流动。这两种不同方式的资金的划拨与清算都十分迅速，首先就网络支付平台账户之间的资金流动而言，例如支付宝账户之间的资金转移，往往都是即转即到，瞬间便可以实现大量资金的转移；其次就网络支付平台账户与所绑定的银行账户之间的资金流动而言，商业银行账户向网络支付平台账户的资金转移一般都是即时到账，而网络支付平台账户向商业银行账户的资金转移一般都在24小时之内完成，而且随着电子商务的发展这一时间将进一步缩短。

迅捷的资金流动为洗钱者设计复杂的洗钱流程提供了可能性，一个完整的洗钱流程可能包括多次虚拟支付或虚拟交易行为，且每次所涉及到的网络支付平台账户与银行账户各不相同，经过了多次虚假支付或虚假交易之后，模糊了犯罪所得与犯罪者之间的联系，很容易蒙蔽了司法机关的双眼，成功“洗白”黑钱。

根据上述分析，电商时代下的洗钱手段相较于传统的洗钱手段，不仅在洗钱方式上更为简便，还在洗钱效果上更为显著，可见，电商时代下的洗钱犯罪对于我国国家金融管理秩序与司法机关的正常活动的危害更为严重。但是从我国目前的实际情况来看，我国似乎并没有形成有效的应对对策。

二、我国应对电商洗钱犯罪的对策与不足

（一）我国应对电商洗钱犯罪的对策。

由中国人民银行制定的 《非金融机构支付服务管理办法》、《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》是目前我国关于第三方网络支付平台的仅有两部法律规范。

其中《非金融机构支付服务管理办法》是中国人民银行制定，于2010年6月出台，是我国第一部专门针对第三方网络支付行业的法律规范。《非金融机构支付服务管理办法》分为五章：第一章为总则，主要确定了非金融机构支付服务、非金融机构及其相关法律概念；第二章则对支付机构的申请条件以及许可办法做出了详细的规定；第三章规定了支付机构在运营过程中应当履行的义务，以便于中国人民银行的监督与管理；第四章规定了中国人民银行、商业银行、支付机构的工作人员的违规行为及其应当遭受的惩罚；第五章为附则就法律规范时效与法律规范解释权属作了具体规定。以此看来，《非金融机构支付服务管理办法》是一部针对非金融机构支付行业较为全面、系统的一部法律规范，维护了社会主义市场经济秩序的同时，又鼓励金融创新，符合我国公有制为主体，多种所有制共同发展的经济政策，但是其中对于支付机构反洗钱，仅有概念性的表述，而缺少具体的规定。

《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》于2012年初出台，是我国第一部针对第三方支付机构洗钱活动的法律规范，该办法要求第三方支付机构履行反洗钱义务，其中包括：客户身份识别、客户身份资料和交易保存、可疑交易标准和分析报告、反洗钱、反恐怖融资调查、配合中国人民银行的监督管理等。同时该办法对中国人民银行及其分支机构与支付机构的违规行为与应当承担的法律责任作出了具体规定。《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》指引并督促第三方网络支付平台开展反洗钱活动，为非金融机构实施反洗钱活动提供了有效的法律依据。

（二）我国应对电商洗钱犯罪的不足。

1.相关法律层级过低。无论是《非金融机构支付服务管理办法》，还是《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》，它们均属于中国人民银行的部门规章，以目前我国严峻的非金融机构反洗钱形势来看，其法律层级明显过低[4]。法律层级过低则会导致两个问题：首先，部门规章的法律层级过低，导致其法律权威性与严肃性远低于正式法律，严重影响法律的实施效力；其次，部门规章的法律层级不足以反映非金融机构洗钱活动的社会危害性，利用非金融机构洗钱与利用金融机构，无论是从社会危害性，还是从预防必要性来看，前者相比于后者有过之而无不及，但是，后者已受到了《反洗钱法》的规制，而前者只能在部门规章中涉及。

2.可疑交易标准缺失。可疑交易包括本文所提到的利用电商平台进行的虚假交易，《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第四章也对此进行了相关规定，但是很遗憾，其中并没有明确可疑交易的标准，该《办法》第34条规定：“支付机构应根据本机构的客户特征和交易特点，制定和完善符合本机构业务特点的可疑交易标准，同时向中国人民银行、总部所在地的中国人民银行分支机构和中国反洗钱监测分析中心备案。”可见可疑交易标准完全由支付机构自行确定，而在实际中，支付机构作为企业机构，利益始终放在首位，往往由于追求交易额，而尽量降低可疑交易标准，以至于大大降低了反洗钱效率，使得虚假交易的现象仍然普遍存在。

3.信息共享机制不健全。反洗钱是一项系统工程，尤其是电子商务反洗钱，涉及到电子商务平台、第三方网络支付平台、商业银行、中国人民银行四方的相互合作，因此十分有必要建立完善可行的共享机制。但是由于以下原因，就目前来看，我国的信息共享机制仍不健全：首先，法律制度不够完善，《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》仅仅规定了中国人民银行与支付平台的合作关系，更确切的说应该是监管与被监管的关系，因为它们之间不存在信息共享，只存在信息提供与接收，因此从法律制度上来看我国并不存在信息共享机制[5]；其次，信息共享主体差异巨大，电子商务平台、第三方网络支付平台、商业银行、中国人民银行无论是从所有制属性，还是从设立目的上看，它们都具有明显差异，前两者往往是私有制企业，商业银行则为国有制企业，而中国人民银行则是国家机关，因此让这四个完全不同的主体实现信息共享，若没有合适的框架支撑，是不切实际的。

4.预防对象的局限。无论是《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》，还是《反洗钱法》仅仅意识到了非金融机构与金融机构对于反洗钱活动的重要性，而忽视了一般群众对于反洗钱的意义，只将洗钱行为预防的重点局限于非金融机构与金融机构。但是在现实中，一般群众对于预防洗钱行为的作用是十分巨大的。据统计，到2016年底仅就淘宝网一家电子商务平台，其日均访问量已达1.3亿次，其人群基数是巨大的。试想，若在预防洗钱行为的过程中，能够妥善利用如此庞大的人力资源，洗钱行为的预防必能达到事半功倍的效果。

5.法律责任规定疏漏。《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第七章对相关工作认为违规的法律责任做出了具体规定，其中第48条是针对中国人民银行及其分支机构从事反洗钱工作人员的法律责任的相关规定；第49条则是依照《反洗钱法》第31条、第32条的规定，针对支付机构的法律责任作出有关规定；第50条则是有关刑事责任的规定。我们认为上述的法律责任仍存在以下问题：（1）主体不适格，《反洗钱法》第31条、第32条所规定的法律责任本质上属于纪律处分，纪律处分是党组织对于违反党纪的党员，根据其错误的性质与情节，按照党章有关规定作出处罚，其适用对象为违纪的党员，然而，支付机构作为私有制企业，其中一部分工作人员并不是党员，不受到党纪的规制，因此对于这类人员无法适用纪律处分；（2）情节疏漏，关于支付机构的法律责任规定主要引用《反洗钱法》第31条与第32条关于金融机构法律责任的规定，但是支付机构的行为情节与金融机构并不完全相同，比如支付机构具有制定反洗钱和反恐怖融资内部审计、培训和宣传措施的义务，但是《反洗钱法》第31条与第32条并没有就违反此义务规定具体的法律责任；（3）责任界限模糊，《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第七章规定了三种责任方式，即纪律处分、行政处分以及刑事处罚，但是并没有明确这三种责任方式之间的认定界限，尤其是其中刑事处罚与纪律处分、行政处分之间的界限，导致了实践中责任认定不均衡的问题发生。

三、针对我国电商洗钱犯罪防控的完善建议

（一）提高相关法律层级。

《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法》作为部门规章，法律层级过低，它们已经不足以规制以及预防日益泛滥的电商洗钱行为。相比于我国，世界上许多发达国家都针对利用电商平台与第三方支付平台的洗钱行为制定了专门的法律，比如英国、荷兰均适用《欧盟2009电子货币指引》、《欧盟2007支付服务指引》，澳大利亚则对此制定了《1998支付系统管理法案》、《1998支付系统与网络法案》、《电子资金转移法》[6]，除此之外，有些发达国家虽然没有针对电商洗钱行为制定专门的法律，但是将其规定在统一的反洗钱法律之中，比如美国将第三方支付机构定义为“货币传送机构”，并沿用现有的《银行保密法》、《洗钱控制法》、《爱国者法案》等对第三方网络支付机构进行行业性监管[7]。

我们认为，就提高有关法律层级的建议，相比于另外单独制定相关法律，在已有《反洗钱法》中增加第三方网络支付机构的有关反洗钱内容更为可行，这是因为：首先我国目前反洗钱法律体系，是以《反洗钱法》为核心，辅之以多层级立法的法律监管体系，若冒然增设与《反洗钱法》同级的法律，既会破坏当前的反洗钱法律监管体系，也会破坏法律的稳定性。其次，目前《反洗钱法》已经将非金融机构纳入其规制的对象，只不过是相关规定不够具体，因此将相关管理办法中的内容纳入至《反洗钱法》有助于对《反洗钱法》的完善。

（二）加强电商洗钱行为防控。

1.完善可疑交易报告制度。《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》所规定的可疑标准由支付机构自行设立，如此规定使可疑交易标准过于任意，不利于防控相关支付机构的洗钱行为。对于可疑标准的制定，世界上一般有两种不同的方式：第一种方式是以美国为代表，构建了以大额交易报告与可疑交易报告相结合的报告制度，《银行保密法》对金融业不同业务设立了不同的大额交易标准，一旦交易超过该标准，相关机构就必须进行现金交易报告，同时，金融机构对于本行业的可疑交易，也具有报告的义务[8]；第二种方式则以英国为代表，完全由金融机构的从业人员来判定可疑交易，这一种方式对于金融机构从业人员的综合素质要求很高，若金融机构从业人员普遍具有较强的判定与识别能力，也能取得不错的防控效果。

相比较这两种可疑交易报告制度，我们认为第一种方式更能满足我国对于电商洗钱行为防控的需要。这是因为：第一，我国已经对金融机构反洗钱制定了以大额交易报告与可疑交易报告相结合的报告制度，相比于支付机构的可疑交易报告制度，金融机构的可疑交易报告制度更为完善，《反洗钱法》、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》又明确了金融行业内大额交易标准①，并且列举了可疑交易标准的参考要素②，要求金融机构就超过大额上限的交易与违背可疑交易标准的交易向反洗钱信息中心报告。我们认为支付机构的可疑交易报告制度可以参考金融机构的可疑交易报告制度，因为他们本质上都是洗钱行为，并且《反洗钱法》已经将非金融机构作为其规制的对象，如此做法并不会造成法律上的冲突、矛盾。第二，由国家统一立法确定大额交易标准，指导设立可疑交易标准，使交易标准尽量客观明确，便于实践中支付机构的实际操作以及监管机关的监管督查；第三，第二种方式不适用于支付机构的工作人员，这是因为支付机构往往以利润优先，而其利润则来自于支付平台的交易额，因此支付机构的工作人员会为了追求利润，而尽量降低可疑报告的标准，以此来提高交易额。

2.构建网络洗钱信息共享平台。运用互联网技术与数据库技术构建网络洗钱信息共享平台，将各反洗钱机构所掌握的相关信息及时与电商平台、网络支付平台共享[9]。网络洗钱信息共享平台所共享的信息主要包括以下内容：一是客户资料数据库，电商平台与网络支付平台可以通过网络洗钱信息共享平台从公安部门或工商行政管理部门及时地获取、查验客户的真实资料，真正实现用户的实名制注册；二是洗钱行为数据库，收集已经发生的各种洗钱行为，建立洗钱行为的数据库，并在此基础上总结可疑交易标准，建立可疑交易网络自动报告系统，提高支付机构对可疑交易的识别能力；三是账单数据库，如前文所述，支付平台的资金流动监测系统独立于商业银行的监测系统，不利于反洗钱机构对于“黑钱”流动的调查，因此有必要建立账单共享数据库，便于反洗钱机构对支付平台内资金流动的监测。必须注意的是，进行上述操作的前提，必须保护用户的个人隐私，以防个人隐私遭到泄漏。

3.建立反洗钱激励机制。“激励与约束并重”原则是一项重要的国际反洗钱经验[10]，体现该原则的反洗钱激励机制是指反洗钱监督机构根据反洗钱义务主体的实际情况及其所参与的洗钱案件贡献情况，对其给予一定的物质或精神上的奖励。反洗钱激励机制是国际上重要的反洗钱制度。金融行动特别工作组（FATA）《四十项建议》第30条规定：“各国应在财力、人力和技术资源等方面对打击洗钱和恐怖分子筹资行为所涉及的主管部门给予充分的支持。”[11]结合我国实际反洗钱状况，我国目前反洗钱约束机制并不完善，反洗钱义务主体参与积极性不强，但是即使如此，我国并没有建立反洗钱激励机制。我们认为，仅就防控电商洗钱行为而言，反洗钱激励机制对于单位与个人都具有建立的必要。

首先，就反洗钱激励机制对于支付机构而言。支付机构实施反洗钱活动需要付出巨大的成本，比如雇人成本、技术成本、制度成本、检测成本等，与此同时往往还会伴随着交易失败的风险，这些成本与风险势必会影响支付机构反洗钱活动的实施。反洗钱激励机制的建立，反洗钱监督机构通过物质或精神激励，来降低支付机构的反洗钱成本，提高支付机构的反洗钱积极性，帮助支付机构履行反洗钱义务。具体而言，我们认为反洗钱监督机构可运用下列方法来激励支付机构：第一，提供人力资源，反洗钱监督机构可以派遣相关工作人员对支付机构的工作人员进行反洗钱培训，帮助它们构建反洗钱内部控制制度，从而降低支付机构的雇人成本；第二，设立反洗钱专项基金，给予行政奖励，利用追缴的犯罪所得设立反洗钱专项基金，用于奖励对反洗钱具有突出贡献的支付机构；第三，设立反洗钱补贴，对于积极参加反洗钱工作并取得一定成绩的支付机构给予反洗钱补贴报销，补贴总额不超过支付机构开展反洗钱的工作成本[12]。

其次，就反洗钱激励机制对于个人而言。反洗钱激励机制的缺失，使得我国无法有效利用庞大的网络人群基础来防控洗钱行为的发生。个人参与反洗钱活动的风险往往比单位更大，因为洗钱罪的上游犯罪的社会危害性严重，实施犯罪的犯罪人有较强的人身危险性，个人的目标性又比单位更大，容易受到犯罪人的报复，人身安全受到了威胁。即便如此，我国法律对于个人参与反洗钱，不仅没有相关的激励措施，连保护措施也仅有《反洗钱法》第7条关于举报人与举报内容的保密。因此在实践中，个人很少会参与反洗钱活动，甚至很多人连洗钱概念都不清楚。对于个人的反洗钱激励机制，我们认为应当包括以下内容：第一，具体保护措施，相关个人可以对接受举报的机关提出保护申请，相关机关应当提供必要保护；第二，给予行政奖励，反洗钱监督机构给予举报有功的个人给予相应的行政奖励，该行政奖励来源于上述提到的反洗钱专项基金。

（三）完善设置法律责任。

目前，《反洗钱法》与《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》针对非金融机构洗钱活动所建立的法律责任体系尚不完善，存在许多疏漏之处。我们认为完善的法律责任体系应当包括民事责任、行政责任以及刑事责任。

1.民事责任。根据《民法通则》第121条的规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”对于反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构以及金融机构、非金融机构在执行反洗钱义务的过程中，侵犯公民、法人合法权益的行为，无论是《反洗钱法》，还是《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》都仅仅设立了公法责任，而忽略了民事责任的设立，固然公法责任十分重要，但公法责任仅仅是对于违法机构的处罚，并不能补救被害人所遭受的损失，无法体现法律对于公民个人利益的保护[13]。

因此，我们建议可以在《反洗钱法》与《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》的法律责任章节中增加一条有关民事责任的条文，或是通过颁发相关实施细则对此进行补充。条文的具体内容，我们认为可以包括以下内容：反洗钱行政主管部门和其他依法负有反洗钱监督管理职责的部门、机构以及金融机构与非金融机构在执行反洗钱义务的过程中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

2.行政责任。由于支付机构与金融机构的责任主体不同，支付机构的法律责任适用《反洗钱法》第31条、第32条存在主体不适格的问题，因此我们建议对于支付机构的行政责任脱离《反洗钱法》的规定构建独立的行政责任体系。鉴于支付机构是私有制企业，对其设立的行政责任，应当以行政处罚为主，主要包括：罚款，责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照，拘留。对于不履行反洗钱义务的支付机构处以一定数目的罚款，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员处以罚款，情节严重的则可以责令其停业整顿或吊销经营许可证，并对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员取消其任职资格或处以行政拘留。

3.刑事责任。《反洗钱法》第33条与《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第50条对于金融机构与支付机构的刑事责任的规定都十分笼统，导致实践中出现相关刑事责任认定不清的问题，具体而言，包括：（1）具体罪名认定不清。金融机构或支付机构违反反洗钱法律规范的行为主要包括两种情形，一是金融机构或支付机构与洗钱者共同联合洗钱或帮助洗钱者洗钱，二是金融机构或支付机构由于监管过失造成洗钱行为的发生。前一种情形定洗钱罪的共同正犯或帮助犯并没有什么问题，对后一种情形的定罪则产生了分歧，尤其是对于有关支付机构的定罪，对于金融机构，由于其具有国有企业的属性，似乎可以以国有公司、企业人员失职罪对其定罪，但是其中也存在问题，因为洗钱行为的发生并没有给国有公司、企业带来严重损失，不满足“造成国有公司、企业破产或者严重损失”的处罚条件。对于支付机构，由于其本质为私有制企业，纵观刑法分则，似乎并没有法条专门规制私有制企业及其企业人员的失职行为，这使得《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第50条的立法目的无法实现，支付机构的刑事责任依旧无法可依。（2）责任界限认定不清。无论是《反洗钱法》，还是《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》都没有对行政责任与刑事责任之间的界限作出明确规定，完全由法院自由裁量，导致实践中发生定罪不均衡的问题。

针对上述问题，我们建议可以在《刑法》第191条洗钱罪中增加专门针对金融机构与非金融机构违反反洗钱义务，而造成严重后果的相关规定，其具体内容包括：（1）犯罪构成，犯罪主体为金融机构或非金融机构，犯罪客体为社会主义经济秩序与正常的司法活动，犯罪客观方面为违反了反洗钱的相关法律规定致使洗钱行为发生，且情节特别严重，使国家遭受了重大损失，犯罪主观反面为监督管理过失；（2）法律责任，对于单位主要以罚金刑为主，对于主要责任人员则以自由刑为主，罚金刑或财产刑为辅。

[注释]：

①《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第5条 金融机构应当报告下列大额交易：（一）当日单笔或者累计交易人民币5万元以上（含5万元）、外币等值1万美元以上（含1万美元）的现金缴存、现金支取、现金结售汇、现钞兑换、现金汇款、现金票据解付及其他形式的现金收支。（二）非自然人客户银行账户与其他的银行账户发生当日单笔或者累计交易人民币200万元以上（含200万元）、外币等值20万美元以上（含20万美元）的款项划转。（三）自然人客户银行账户与其他的银行账户发生当日单笔或者累计交易人民币50万元以上（含50万元）、外币等值10万美元以上（含10万美元）的境内款项划转。 （四）自然人客户银行账户与其他的银行账户发生当日单笔或者累计交易人民币20万元以上（含20万元）、外币等值1万美元以上（含1万美元）的跨境款项划转。

累计交易金额以客户为单位，按资金收入或者支出单边累计计算并报告。中国人民银行另有规定的除外。

中国人民银行根据需要可以调整本条第一款规定的大额交易报告标准。

②第12条 金融机构应当制定本机构的交易监测标准，并对其有效性负责。交易监测标准包括并不限于客户的身份、行为，交易的资金来源、金额、频率、流向、性质等存在异常的情形，并应当参考以下因素：（一）中国人民银行及其分支机构发布的反洗钱、反恐怖融资规定及指引、风险提示、洗钱类型分析报告和风险评估报告。（二）公安机关、司法机关发布的犯罪形势分析、风险提示、犯罪类型报告和工作报告。（三）本机构的资产规模、地域分布、业务特点、客户群体、交易特征，洗钱和恐怖融资风险评估结论。（四）中国人民银行及其分支机构出具的反洗钱监管意见。（五）中国人民银行要求关注的其他因素。

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（责任编辑：吴良培）

D917.6

A

1674-5612（2017）03-0077-08

2017-02-17

陈致远，（1993-），男，浙江杭州人，浙江工商大学刑法学硕士生，研究方向：中国刑法。