《公司法》中上市公司董事，监事，高级管理人员损害公司的情形

摘要：中国的上市公司的规模与数量现在越来越大，上市公司的董事，监事，高级管理人员诸如内幕交易，关联交易，违规担保损害公司，中小股东的利益的情形也越来越普遍，这也需要引起我们监管层的注意，处罚与杜绝这种案件发生

关键词：上市公司；内幕交易；关联交易

一、上市公司的含义

这里的上市公司主要是主要是发行人已经首次公开发行在上海证券交易所上市交易的公司（公司的股票代号是600，601，603开头），或者是深圳证券交易所中小企业版上市的公司（公司的股票代号以002开头），或者是深圳证券交易所创业板上市交易（代号是以300开头）。我国目前的上市公司主要的上市公司主要是指这三个板。这其中不包括在香港上司的公司，也不包括在全国中小企业股权转让系统（新三板）挂牌转让的股份有限公司。在新三板上挂牌交易的股份有限公司被称为非上市公众公司。新三板公司截止2016年年底，已经在新三板挂牌的公司的规模已经超过了1万家。虽然以独特的做市商制度为特征的新三板挂牌公司都已经完成了股份制改制，建立了现在企业制度，都被定义为股份有限公司，但是，新三板挂牌公司仍然达不到上市公司这一个级别。

二、董事，监事，高级管理人员的范围

董事不仅仅是包括是董事会成员，还应该包括有专业财务审计知识和專业法律知识的独立董事，独立董事主要代表公司大多数的中小股东的利益，对于董事会进行监督，提出建议等职责。监事主要包括监事会主席，与由职工代表大会选举出来代表职工利益的监事。监事的成员还包括具有专业财会知识或者法律知识的监事。根据《中华人民共和国公司法》附则，包括经理，副经理，财务负责人，董事会秘书。然而对于上市公司而言，财务负责人主要包括财务经理和首席财务官（CFO），经理层方面，还包括首席运营官（COO），首席风险官（CRO），合规负责人等。上市公司的董事会秘书一般都是副总级别的人物，除了承当董事会会议记录的资料的保管，还要承担一个无比艰巨的任务，那就是上市公司的信息披露的职责。上市公司的控股股东，实际控制人与大股东之间可以利用自身的便利，可以直接掌控着上市公司的日常经营状况和财务状况，利用信息不对称从而损害公司利益的行为。信息披露制度就是可以把相关行为做好很好预防措施。

三、上市公司董事，监事，高级管理人员损害公司的典型行为

1.内幕交易。

内幕交易是指上市公司的董事，监事，高级管理人员利用自己是信息知情人的地位，或者把信息泄露给其他人，从而使得自己或者他人收益从而获得利润的行为。这里的知情人可以是上市公司的子公司或者其董事，监事，高级管理人员，上市公司的控股股东，实际控制人或者其董事，监事，高级管理人员，上市公司的中介机构，这里的中介机构包括给上市公司出具年报的会计师事务所，给上市公司出具法律意见书的律师事务所，给上市公司出具资产评估报告的资产评估机构。这些知情人利用自己是信息相关人的优势地位，利用上市公司有利好消息，比如上市公司有兼并从组，上市公司有定向增发的预案，上市公司有高送转，高分红的方案，从而事先知悉这些利好的消息，从而提前潜伏进这些上市公司中去，坐等中小散户进来“抬轿子”。或者知情人利用重大利空的消息，提前出货，让中小散户防不胜防，最后有小股民来埋单。这种违规减持，突击减持让我们措手不及。这些市场上的内幕交易行为严重损害股民的利益。

2.关联交易。

上市公司的关联交易的违法行为也是平时经常有所耳闻，也是中国证券监督管理委员会所重点打击的违法行为，首先，关联交易包括上市公司的董事，监事，高级管理人员为了谋取不正当利益，让自己控制的公司与上市公司之间产生了利益输送。上市公司的关联方包括上市公司作为最终控制方所控制的子公司，或者作为长期股权投资所投资入股的公司。或者是作为上市公司的最终控制方，是上市公司背后的大型企业集团。第三种关联关系包括上市公司关联方被同一个最终控制方所控制，换句话来说上市公司和关联方都是最终控制方的子公司。关联交易的通常的违法行为包括以不合理的高价去从关联方处购买某项资产。或者上市公司以不合理的低价把资产卖给关联方。关联交易不仅仅损害着上市公司的利益，而且更加损害着广大股东们的利益。比较著名的关联交易就是盛景山河与岳阳加加德通过相关联关系而形成了利益输送，伤害了股东们的利益。

3.不合理对外担保。

《中华人民共和国公司法》规定，有限责任公司对外提供担保，要经过董事会或者是股东大会过半以上同意。如果对于控股股东，实际控制人，公司大股东提供担保。那么与上市公司的的控股股东，实际控制人有着利害关系的的股东就不可以信使投票权，这就是有实际利益股东回避规则。近年来，一些新型不规范的担保行为开始得到人们与中国证券监督管理委员会的重视。那就是上市公司的董事，监事，高级管人员通过决议，使得上市公司把上市公司的机器，厂房和其他有用的设施全部质押或者是抵押。然后就是，通过了金融中介机构把上市公司所持有的上市公司的股票质押给这些金融中介机构，从而实现从这些金融机构获得借款。如果一旦上市公司的董事，监事，高级管理人员，实际控制人不能按时地偿还借款的话，也不能够追加保证金的话，上市公司的股权就会被这些金融中介机构所强制执行。上市公司的最终决策权或者是财务决策权都有可能被易主。对于上市公司的损失是无法估量的。

四、中小股东的应对措施

中小股东如果遇到了上市公司控股股东，实际控制人或者董事，高级管理人员有着内幕交易，关联交易，违规担保，中小股东可以向监事会去起诉违法之人。如果是监事会成员有着以上的违法行为，中小股东们可以向董事会去起诉监事会。这就是我们经常所说的交叉起诉规则。如果董事会，监事会都怠于行使自己的权利，中小股东可以以自己的名义去起诉损害公司利益的人，如果中小股东胜诉了，所得到的利益归属于上市公司，这就是我们经常所说的股东代表之诉。如果中小股东觉得走诉讼的道路太过于繁琐。中小股东可以通过登陆中国证券监督管理委员会的网站或者是中国证券业协会的网站的上市公司不良举报平台。由中国证券监督管理委员会的稽查大队负责证券类上市公司各种董事，监事，高级管理人员，控股股东，实际控制人的各类违法的案件，通过行政机关的查处来捍卫自己的权利，这也是中小股东的一项不错的选择。

参考文献

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[2]薛彪. 论上市公司中小股东权益保护问题[D].云南财经大学，2014.

[3]蒋铁柱，陈强. 表决权集合：上市公司中小股东权益保护的有效途径[J]. 社会科学，2004，（12）：17-23.

作者简介：陈斌，男，1992生，上海海事大学法学院国际法学硕士在读