董事忠实义务

杨斌

摘 要：随着经济的迅速发展，市场有序发展对与法律规范制度的需求也日益加深。董事作为市场主体的高级管理人员，不论是股份有限公司还是有限责任公司，对其发展都具有重大意义。近年来，在我国的司法实践中，关于董事忠实义务的相关案件也日益增多，由于我国《公司法》关于董事忠实义务的规定过于简略，因此本文通过我国理论界和司法实务中对董事忠实义务的梳理，加深对董事忠实义务的理解，本文将基于学习心得，对此做简要论述，希望为我国关于董事忠实义务的大量案例中法条的适用理解有所助益。

关键词：董事忠实义务；竞业禁止；公司高管；公司法

一、董事忠实义务的概述

忠实义务是董事、监事、高级管理人员的法定义务，属于高度概括的抽象性义务。鉴于董事、监事、高级管理人员在公司的重要地位和对公司经营发展的巨大影响，国内外都对此有明确的法律规定或者判例确认。董事作为公司运营的核心人物，其根本利益并不必然与公司利益永远统一，因此通过法律规定董事行为，明确董事权利，对于保障公司及股东合法权益，促进市场秩序有序发展是很有必要的。

可以说董事忠实义务的出现是为了避免董事与公司的利益冲突。这要求董事在主观上不允许为自己谋私利，在客观上不允许损害公司利益，随着市场经济的自由化不断深入，导致对董事忠实义务认识拓展到董事在主观上允许获取个人利益，但在客观上不得损害公司利益，公司利益是否受损成为判定董事是否违反忠实义务的标尺。

在现代社会，随着经济规模不断扩大，全球化程度不断加深，董事忠实义务的表现形式也出现了多样化的特点，国内外对此规定都不尽相同，但究其内核可以做以下概括：即自我交易的禁止、篡夺公司机会的禁止、竞业的禁止及不得泄露公司秘密。

二、董事忠实义务的理论基础

对与董事忠实义务的来源有多种不同学说，这些的学说通过法理层面对董事忠实义务的产生寻找合理依据。依据权益与义务总是相对的，有权利就有义务等相应的法律的公平与正义的理念，我们知道董事忠实义务来源于董事他与公司之间的关系而享有的权利。我国关于董事的忠实义务的多种学说最大的分歧就在于对于董事与公司之间关系性质的认定上。

在英美法系中，对于董事与公司之间的关系认定上，公司法的理论界有代理说、信托说、代理与信托兼有说、经理合伙人说等主张。其中既是传统学说又是主流学说的有三种，分别是代理说、信托说、代理与信托兼有说[1]。在大陆法系中日本与德国的主流观点又有所不同，德国对于董事与公司之间的关系，主张为代理关系，而日本则认定董事与公司之间适用委托关系。我国台湾地区在董事与公司之间的关系认定上受日本影响较大，跟随日本主流观点认定适用委托的相关法律规定，属于委托关系的范畴。

（一）信托关系说。信托关系起源于英国，英国早期的合股公司依据衡平法上的信托关系而设立，其合股公司董事是公司财产的受托人，公司股东是公司财产的委托人和受益人。这样的信托关系在英国经过一系列的相关判例中得到确认并形成主流的主张观点即公司董事受公司股东委托管理公司财产，并且需在授权范围内与将公司与股东利益最大化的方式行使职权。值得注意的是虽然董事与公司关系的设立与信托关系如此相同，然而董事与公司关系的内容与信托关系的内容却大不相同，主要表现在董事并不是公司财产的所有人，对外行为也无法向信托关系的内容一样使用自己的名义，他至始至终对外都是公司名义；但在业务内容上其却享受比信托关系更大的自由，即使是具有风险性的投机行为，即使业务行为给公司带来损害，也可以因为其善意性而被免责。

（二）代理关系。代理关系的产生源于法律给予公司法人的独立人格，作为独立拟人制存在，需要董事会董事会来从事公司日常的商业活动和内部管理，在19世纪中期发生的Fergusonv.wilson一案中得到确认。代理关系与董事与公司关系在对外行为中义务内容最为相似，即代理人拥有的权利，公司董事也拥有；代理人承担责任的范畴也是公司董事履责的范围。德国也主张董事与公司之间属于代理关系，但与英美法系不同的是，德国以其严谨的思维直接将代理关系纳入法律条文，成文化，比如在《德国股份法》第七十八条规定：“董事会成员或授权单独或全体作为公司代理人，……作为集体代表的董事会成员他们中的单个人也可以被聘任从事一定的业务或一种类的业务。”[2]

（三）委任说。委任说主要流行于日本，日本《公司法》第330条规定：“股份公司与职员及会计检察人等的关系，适用委任的相关规定。”；民法第643条规定：“委任，是一方当事人委托另一方当事人的法律关系，在对方当事人承诺后生效。”[3]。日本也属于将董事与公司关系成文化，明确纳入法条中的做法。因此日本主流观点以龙田节为代表的学者均认为，董事与公司之间属于委任关系，董事负有善良管理者的那种勤勉谨慎的忠实义务。

三、董事忠实义务与注意义务的辨析

董事的注意义务与董事的忠实义务相区别，在概念外延上不存在重叠，它在大陆法系习惯被称之为注意义务，在英美法系则被称之为勤勉义务，在外在形式上都是公司利益为先，实现公司利益的最大化。在我国虽然学术界对于法律应该如何规范董事的注意义务多有关注，但是在司法实践中是否违反董事的注意义务的标准却一直没有定论，这也是注意义务一直不能与董事的忠实义务条分缕析的原因所在。以下是对忠实义务与注意义务的辨析：

（一）两者对董事的要求不一样。忠实义务是对董事的道德上的要求，而注意义务则是对董事业务能力的要求，董事的职业能力是可以通过一定的考核标准测试了解的，但是董事的道德水平却是比较难估量的。

（二）是否违反业务的认定标准是不同的。因为注意义务重点考察的是董事的职业能力标准，因此评判标准是偏向于客观的；同时由于社会分工的进一步细化和市场经济的迅速发展，各行各业对于该行业的职业能力是有不同的客观标准的，因此可以看出董事的注意义务的审核标准并不统一，呈现专业化、多样化、灵活化的特点；但是董事的忠实义务，因为偏向于对董事的道德水平的考核，因此呈现出抽象化、统一化的特点。这种差一性是源自于其义务内容的考核重点不一致。

（三）义务内容侧重点不同。董事忠实义务的具体内容核心就是“利益冲突”[4]，虽然董事与公司因为某种关系站于同一立场，但是不论是代理关系、信托关系还是委任关系，董事都存在在追求自我利益时损害公司利益的可能性，基于这种一种潜在的风险，公司董事的忠实义务应运而生。而注意义务是因为董事在对公司进行正常的商业经营和日常管理的过程中，对于是否会有利于公司利益，基于自身职业素养而作出的一种判断，具有非常巨大的主观能动性和风险不可控性，在此时董事自身利益与公司利益不存在冲突，他们的利益需求是统一的。

（四）举证与归责。在举证方面，由于董事的注意义务涉及到了董事个人的主观能动性，有很大的主观性，因此举证责任归属于原告方；而在董事的忠实义务方面，举证责任则归属于董事本身。

在归责方面，司法实践中，对于董事的忠实义务采取的是无过错归责原则，而对于董事的注意义务则是过错归责原则，由此可以看出法律对于董事的忠实义务要求要高于董事的注意义务。

参考文献：

[1] 张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第43页。

[2] 张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2007年版，第30页。

[3] [日]龙田节：《商法略说》，谢次昌译，甘肃人民出版社1985年版，第52页。Reed，Robert。

[4] [美]弗兰克.伊斯特布鲁尔、丹尼尔.费希尔：《公司发的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第116页。