论我国民法典编纂中的知识产权规范类型及内容

李宗辉

论我国民法典编纂中的知识产权规范类型及内容

李宗辉

民法典编纂中的知识产权规范应包括权利本体规范、权利行使规范、权利保护规范和民法共用规范。权利本体规范包括知识产权的定义、类型，知识产权法定主义原则、“一客体一知识产权”原则和公示公信原则，知识产权的善意取得和共有制度等内容。权利行使规范主要是知识产权合同制度和知识产权质押制度。权利保护规范以知识产权请求权制度和知识产权侵权损害赔偿制度为主要内容。民法共用规范主要有权利主体规范、法律行为和代理规范、权利冲突处理规范、夫妻共同共有财产和继承规范、民法基本原则以及衔接民事特别法的规范。

民法典编纂；知识产权规范；知识产权法定主义；知识产权合同；知识产权请求权

作者：李宗辉，法学博士，南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师。

当下新一轮的民法典起草工作，知识产权与民法典的关系无疑是理论关注的热点之一。知识经济的时代背景、知识产权强国的发展战略和民法典的照谕功能发挥等决定了知识产权制度应当被纳入民法典。现在的问题是：知识产权制度应当如何纳入民法典才能从逻辑结构到实质内容都与整部民法典的体系相契合，避免“貌合神离”的情况出现，从这一角度出发，除了在编章名称上凸显知识产权的位置以外，更为重要的是民法典应当规定哪些基于知识产权特性所体现的一般性规范，又有哪些规范可以适用于包括知识产权在内的各项民事权利。①吴汉东：《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》，《法制与社会发展》2015年第4期。理论研究、现行立法和司法实践都表明，知识产权与其他民事权利之间以及各类知识产权之间的差异主要因权利保护的客体而生，因此，知识产权的权利客体规范以及以客体的要件审查为核心内容的授权确权规范不宜规定在民法典中。知识产权的行政管理、行政保护规范以及刑事保护规范，因其非民事性也不宜规定在民法典中。由此可见，民法典中的知识产权规范主要应包括权利本体规范、权利行使规范、权利保护规范和民法共用规范。

一、知识产权的权利本体规范

历史上的范式民法典，如法国、德国、日本民法典等，都是权利本位的立法，即以个人权利的保护为法律的最高使命；只是在“二战”以后的修正中增添了若干社会本位的色彩，即强调民法应兼顾社会公共利益，对个人自由和个人权利作适当限制。就我国的现实国情而言，由于曾经有过片面强调国家、社会利益而漠视个人权利的历史教训，因此在民法典的制定中仍然应坚持权利本位，可适当兼顾社会公共利益。①参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第40-44页。将知识产权确立为民法典“本位”中的一种权利，既符合我国创新驱动发展的长期战略，也与我国当下“大众创业、万众创新”的政策导向相一致。基于此，民法典总则除了应当在民事权利的列举规定中包含知识产权外，还应当以专门的条款强调“知识产权是私权”。②参见郑成思：《民法草案中知识产权篇（总则）的专家建议稿及说明（上）》，《电子知识产权》2003年第4期。这种宣示和重申既是对我国自《民法通则》起就确立的“知识产权民事权利化”立法思维之延续，也是消除因知识产权授权程序和行政保护所带来的“知识产权公权化”歧见之必需。③参见刘春田：《知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现》，《知识产权》2015年第10期。

民法典无疑应当对“知识产权”作出统一的定义，这是法典化构造下各类民事法律制度和法律概念体系化的必然要求，也是知识产权制度内在整合并与其他民事法律制度相协调的基本前提。认识到上述立法价值，《民法总则》第1 23条规定：民事主体依法享有知识产权。

知识产权是指权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（1）作品；

（2）发明、实用新型、外观设计；

（3）商标；

（4）地理标志；

（5）商业秘密；

（6）集成电路布图设计；

（7）植物新品种；

（8）法律规定的其他客体。

该条规定采抽象概括和开放列举相结合的定义方式，兼顾了知识产权内涵的丰富性和外延的扩张性，但其也存在一定的问题。首先是抽象概括的定义仅表明了知识产权与物权的共性而未能凸显其差异。其次是列举规定的并非是“权利”而是“权利的客体”，属于逻辑混乱。为消除上述缺陷，未来的民法典可以对知识产权做如下定义：知识产权是自然人、法人或非法人组织依法对智力创造和经营管理的无形成果所享有的直接支配和排他的权利。权利人有权对其知识产权的客体进行使用、收益和处分。

知识产权包括下列各项：

（1）著作权和与著作权有关的权利；

（2）专利权；

（3）商标权；

（4）商号权；

（5）地理标志权；

（6）特殊标志权利；

（7）集成电路布图设计权；

（8）植物新品种权；

（9）商业秘密权；

（1 0）制止不正当竞争的权利；

（1 1）法律、行政法规规定的其他知识产权。

上述定义方式一方面可以明确揭示知识产权的绝对权和支配权属性，使得物权、人身权等其他同类权利的相关制度可以作为知识产权制度设计的比较和参照，另一方面也为将来通过民事特别立法规定因技术、文化和商业变迁等产生的新类型知识产权保留了空间。前者的意义是多方面的，具体可表现为民法典中的以下知识产权规范：（1）知识产权法定主义，即如同“物权法定”一样规定：“知识产权的种类和内容，由法律和行政法规规定。”法定主义可以避免社会公众误认为所有知识活动的成果或知识产品都属于知识产权的客体，为他们的行为提供准确的法律预期；可以防止当事人任意设立具有対世效力的知识产权，损害社会公共利益；还可以为法官审理案件提供确定的裁判规则，减少司法恣意。①参见李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》《法学研究》2006年第2期。在法定主义原则之下，民法典可以移入现行知识产权单行立法所规定的各类知识产权及其具体权能。（2）“一客体一知识产权”原则。“知识产权法也同物权一样，采行‘一物一权’主义，受保护的客体均系唯一不可替代‘物’，从而客体相同的知识产权便只有一项。”②张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第544-545页。惟需注意的是，在知识产权领域，从不同的角度认识同一知识产品可能得出不同的结论，例如同一客体既构成美术作品也属于外观设计，同时还是具有显著特征的商标，因此，民法典中的“一客体一知识产权”原则应强调同一个知识产权客体上只允许存在一个“同样”的知识产权。③参见王太平：《知识产权法律原则：理论基础与具体构造》，法律出版社2004年版，第248页。（3）知识产权变动的公示公信原则。作为先天缺乏“占有”外观的绝对权，对知识产权而言，表明权利存在和变动的特定公示方式及其法律上的公信力比物权更加重要。所以，与物权变动有专门的《不动产登记暂行条例》及其实施细则一样，尽管各类知识产权的申请、审查、授权、登记、注册和公告制度因其技术性和程序性而需交由特别法专门规定，但民法典应当结合各类知识产权的特点，就其变动的公示生效主义或公示对抗主义效力作出明确规定。④参见梅锋：《知识产权变动登记效力模式探析——以专利权为例》，《知识产权》2012年第2期。（4）知识产权善意取得制度。当我国《物权法》所规定的善意取得制度已经由动产扩展到不动产上时，同样以登记为公示方法的工业产权在逻辑上当然也可以建立并适用“善意取得”制度，而无需以登记作为权利产生要件的著作权则更需要适用“善意取得”制度以维护交易安全。⑤参见王国柱：《知识产权善意取得的合理性分析——兼论知识产权制度与物权制度的兼容性》，《海南大学学报》（人文社会科学版）2012年第4期。（5）知识产权共有制度。现代社会专业分工的日渐细化又深度融合使合作型知识创新占据了相当大的比例，而现行知识产权立法只是以零星的条款规定了各类知识产权的共有，缺乏系统性的制度建构。因此，民法典编纂应当首先根据知识产品产生过程的“智力贡献比例”特点明确知识产权共有的特殊按份共有性质，紧接着仿效物权的按份共有制度对共有知识产权的实施、许可、管理、转让、出质、承继和终止等问题作出全面规定。（6）著作人身权制度。对于这一在名称上与传统民法人身权相同但在本质上又略有差异的权利体系，适宜在民法典编纂中作为整体性的一类特殊人格权与其他人格权作同等列举，并就其内容作专门规定。①参见朱谢群：《也论知识产权与民法典》，《知识产权》2015年第10期。

除了与物权、人身权等绝对权相似的制度设计和规范拟定外，民法典编纂中还应当注意设置显示知识产权与物权相区别乃至相冲突时的权利本体规范。其中较为重要的有三方面的规范：一是表明知识产权期限性的规范，即在统一规定“知识产权是有法定期限的权利”的基础上分别规定各类知识产权的具体保护期；二是在发生不可避免冲突的情况下，美术作品原件所有权的行使优先于美术作品著作权的规范；三是有关知识产权权利穷竭的规范，意在强调知识产权不能阻碍作为其合法载体的物品的自由流通和交换价值的实现。

二、知识产权的权利行使规范

知识产权客体的无形性特点决定了其可以被多人同时使用而不发生有形损耗，这也成就了知识产权迥然不同于物权的、更易实现其经济价值的重要行使方式——许可使用。许可使用本质上是知识产权人与被许可人之间有关知识产品使用收益的合意，属于债权合同关系，应当由合同法律制度予以调整。知识产权的另一种重要行使方式，涉及到权利主体的变更和权利的法律处分，即知识产权的转让，同样应当适用合同法律规范。

在现行法律体系下，《合同法》只在第18章“技术合同”中对职务技术合同、委托开发合同、合作开发合同、技术转让合同、专利实施许可合同等专利权相关合同以及技术秘密转让合同作了规定，著作权合同制度和商标权合同制度则分别体现在《著作权法》和《商标法》的个别条文中，集成电路布图设计专有权合同和植物新品种权合同也是在各自的单行立法中作简要规定。此种立法现状与特定的历史背景有关，在1995年3月至1999年2月《合同法》起草期间，知识产权学术界和主管机关纷纷指出，《合同法》草案中的知识产权合同部分存在着理论滞后、概念性错误等缺陷，希望能够在日后深入研究的基础上，由专门法加以规范。②参见郑成思：《〈合同法〉与知识产权法的相互影响》，《中国专利与商标》1999年第3期。再者，当时的立法观念尚未完全摆脱计划经济时代《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》这种传统划分方式的影响，所以将与技术密切相关的专利合同规定在“技术合同”这一《合同法》分则中，但同样通过第355条重申了“特别法优先”的原则，为将来《专利法》对专利合同的专门调整确立了规范依据。然而实际上我国后来的两次《专利法》修正并未注意系统规定专利合同制度，辜负了《合同法》起草者的“良苦用心”。时至今日，我国知识产权的立法、司法尤其是市场交易活动的发展与十几年前相比已经有了翻天覆地的变化，人们对知识产权合同的法律认识已经较为成熟，技术合同则在经济生活和司法实践中逐渐悄然退隐，③参见谢晓尧、曾凤辰：《技术合同的兴起与退隐——一个知识产权现象的地方性知识》，《知识产权》2014年第3期。因而我们有必要也有条件在民法典编纂中对知识产权合同作出统一规定。

将“知识产权合同”作为民法典合同制度中的一类有名合同首先需要开宗明义，规定“知识产权合同是指当事人以知识产权的取得、转让和许可等为内容而确定相互之间权利义务关系的合同”，并以类型化列举的方式界定知识产权合同的外延，即规定知识产权合同包括委托、合作完成作品、发明创造、商标等知识产品的合同，有关职务成果的知识产权归属、利用和收益分配的合同，知识产权申请权和知识产权转让合同，知识产权许可使用合同，以及其他知识产权合同如知识产权的免费共享合同等。各类知识产权合同应当共同适用的规范包括以下一些：（1）合同的要式性，即知识产权合同都应当以书面形式订立。（2）合同效力与知识产权变动效力的区分性，即规定知识产权合同登记与否不影响合同的效力。对于知识产权转让合同而言，合同的登记公告构成知识产权变动的生效要件；对于知识产权许可使用合同而言，合同的登记备案则发生对抗其他潜在被许可人等第三人的效力。（3）瑕疵担保责任。知识产权合同的转让人、许可人等应保证其转让、许可的知识产权在有效期内，并且不侵犯任何第三人的知识产权。知识产权合同的受让人、被许可人等则应保证对受让、被许可的知识产权的合法使用，乃至保证使用知识产权的产品质量。（4）特殊的履行方式。因知识产权客体的无形性，知识产权合同的“标的物”不可能进行实际交付，所以需要约定符合各类知识产权特点的“交付”方式。此外，由于知识产权合同多涉及智力创造成果的应用问题，因此转让人、许可人等还负有对受让人、被许可人等进行指导、培训、协助等附随义务。（5）限制性条款无效，即为《反垄断法》等法律法规所禁止的，由知识产权合同的转让人、许可人等对受让人、被许可人等施加不合理限制义务的条款无效。①参见曲三强：《知识产权许可合同中契约自由原则的适用和限制》，《云南社会科学》2006年第2期。就各类知识产权合同的单独规定而言，最为重点的部分则在于抽象、凝练和列举合同要素及常素的倡导性规范。②参见王轶：《论倡导性规范——以合同法为背景的分析》，《清华法学》2007年第1期。倡导性规范可以就知识产权合同的主要内容对当事人起到提示和示范作用，减少交易实践中因当事人缺乏约定或约定不明所产生的大量合同纠纷。③参见王燕：《知识产权交易纠纷特点之剖析——以2005-2009年北京市知识产权合同纠纷案件为依据》，《中国发明与专利》2010年第10期。另外，知识产权转让合同更是可以在不违反知识产权基本性质的情况下参照适用买卖合同制度拟定相应的规范，例如规定类似于“买卖不破租赁”的“转让不破许可”。

除了合同这种债权性利用方式以外，民法典还应当保留并进一步完善已经由《担保法》和《物权法》作出原则规定的知识产权的物权性行使方式，即知识产权质押制度。民法典所规定的知识产权质押制度首先应摒弃《物权法》对可质押知识产权的不完全列举式规定，即不再列举“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”，而直接概括规定“一切可以转让的知识产权中的财产权”都可以设定质权。在此基础上，民法典应当对知识产权质押的效力内容，包括质权人和出质人的权利义务以及对被许可人等利害关系人的影响，知识产权质权的实行和其他消灭事由，知识产权质押设定后使用费的提存机关等作出全面规定。④参见丘志乔：《法价值视阈下对知识产权质押制度的反思与重构》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2013年第8期。不仅如此，鉴于知识产权的效力常常处于可被挑战的不稳定状态，即可能在质押期间被宣告无效，因此民法典必须建立相应的机制以维护知识产权质押制度的可信赖性和分散债权人所遭受的风险。

三、知识产权的权利保护规范

作为民法中绝对权的一种，知识产权与物权、人格权等其他绝对权不仅在权利本体上有相似之处，在权利的保护方式上也不乏共性，例如都适用侵权责任制度和诉讼时效制度等，但是知识产权又自有其特殊性，所以在相关制度的具体规范设计上需要民法典作出专门安排。

从《民法通则》到《侵权责任法》，我国民事立法并未以请求权为核心来构建私权的保护制度，也即未明确区分绝对权请求权和损害赔偿请求权，而是统一用“民事责任”来囊括私权的各种救济方式，只有《物权法》在“物权的保护”一章中规定了“物权请求权”制度。不过，在我国知识产权单行立法中普遍规定的诉前责令停止侵权制度，从表面上看属于诉讼程序规范，实质上未尝不是知识产权请求权效力的体现。①参见陈锦川：《试论我国知识产权请求权的初步确立》，《人民司法》2002年第10期。因此，在民法典中规定知识产权请求权制度，不仅是理论上“正本清源”和建立“绝对权请求权”体系的必然要求，而且是抽象总结现有知识产权立法相关权利保护规范的确定结果。知识产权请求权与物权请求权虽然旨趣相同，但知识产权客体的无形性决定了其不可能像物权请求权那样具有“原物返还请求权”这种形式，所以知识产权请求权只包括妨害排除请求权和妨害预防请求权这两种权利。需要注意的是，物权请求权所要排除或预防的“妨害”较多表现为影响物之功能或用途的行为或事实，阻碍的是物之使用价值的圆满实现，当然也存在少数影响物之交易价值的妨害行为，例如以欺诈、胁迫等不正当手段使物权之登记状态与真实状态不一致或者使所有权增添不应有的负担。②参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第135-136页。知识产权请求权所要消除的“妨害”则恰恰相反，它更多表现为侵害或阻碍无形知识产品交易价值而非使用价值的市场经营行为，但是登记上的妨害不在此列，因为有专门的知识产权授权确权制度解决这一问题。因此知识产权请求权的行使总是与可以预见的权利人无法失而复得的产业竞争优势或市场交易机会相关，即“难以弥补的损害”。这种以“可预期的难以弥补的损害”作为知识产权请求权行使条件的做法应当继续保留到民法典的规范中。在具体内容上，知识产权请求权中的“妨害排除请求权”除了要求妨害人停止直接的侵害行为外，还应当包括对妨害物品（包括侵权产品和主要用于制造侵权产品的工具）的处置权，具体的处置方式可以是销毁，也可以是为避免物质资源浪费而由权利人进行商业流通渠道以外的利用。为从根本上切断相关侵权的源头，妨害排除请求权通常是与妨害预防请求权一同行使的，即权利人在要求排除某次妨害的同时有权要求妨害人提供与本次妨害相关的信息，以防范因该信息导致再次发生妨害的风险。③参见任琳：《试论知识产权请求权的法律特征》，《中山大学学报论丛》2007年第4期。在行使期限上，作为知识产权效力不可分割的组成部分，知识产权请求权当然不受诉讼时效的限制。

民法典中知识产权请求权规范体系的建立还有利于澄清我国现行立法规定不明而理论上争议颇多的知识产权侵权行为的归责原则问题，即知识产权请求权的行使实行无过错责任原则，侵权损害赔偿请求权的行使遵循过错责任原则（具体为过错推定责任）。①参见徐卓斌：《知识产权请求权与损害赔偿请求权的区分》，《人民法院报》2013年2月20日。当然，实行无过错责任原则并不意味着知识产权请求权的行使是绝对的，考虑到因客体非物质性等所造成的知识产权侵权行为对社会公共利益的客观影响，知识产权请求权的行使在某些情形下应受到限制，可以考虑借鉴国外立法中的延迟规则和保证金规则，以达到利益平衡的效果。②参见张学博：《专利侵权诉前禁令程序中的“公共利益”研究》，《科技与法律》2013年第4期。由于损害赔偿请求权的适用实行过错责任原则，民法典可以顺理成章地统一纳入现行立法中的知识产权侵权产品销售者“合法来源”抗辩制度，并完整建构不只是适用于著作权侵权的网络服务提供者“避风港”规则。与此同时，民法典应规定符合国际立法惯例的知识产权损害赔偿计算方法及其顺序，即“权利人所受损失→侵权人违法所得→许可使用费的合理倍数→法定赔偿”，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为的合理开支。无论是按照前三种方法之一计算赔偿额还是适用法定赔偿制度酌定赔偿额，对具有不良动机的“恶意”侵权人都应当适用惩罚性损害赔偿，这也是过错责任原则在知识产权损害赔偿请求权中更加具体层面的体现和落实。与权利本体制度中将著作人身权与人身权并列规定相对应，在侵权损害赔偿制度中也应当确认侵犯著作人身权需要承担精神损害赔偿责任。此外，作为一种债权请求权，知识产权损害赔偿请求权应当适用诉讼时效，对于权利人故意放纵持续性侵权的情形，民法典应当继受现行立法关于损害赔偿额只能往前推算2年的规定，在一定程度上遏制知识产权的滥用。

在知识产权请求权、过错责任原则和损害赔偿制度之外，民法典适宜规定的知识产权保护规范还包括以下这些：（1）根据前述民法典已经在法定主义原则下规定的各类知识产权的具体权能，列举规定相应的知识产权侵权行为。（2）明确各类知识产权侵权行为的一般判断规则，例如著作权侵权的“接触+实质性相似”、专利侵权的全面覆盖原则和等同原则、商标侵权的“混淆可能性”标准。（3）强调损害社会公共利益的知识产权侵权行为在承担民事责任的同时要承担行政责任，构成犯罪的，承担刑事责任。（4）知识产权保护的限制和例外规定，包括专门的知识产权限制制度，以及不视为知识产权侵权的例外情形。

四、知识产权的民法共用规范

在民法典中纳入知识产权规范的意义不仅在于保证私权体系的完整性，彰显知识产权行使和保护对私法理念、价值和规则的遵循，同时可以避免不同法律中相同规则的重复规定，节省立法资源，以及简化法律规范的适用，提高其权威性和稳定性。③参见王志华：《论俄罗斯知识产权法的民法典化》，《环球法律评论》2009年第6期。以此推之，民法典中必然存在着一些可以共同适用于知识产权和其他民事权利的规范，这也是知识产权民法典化模式相较于知识产权单独法典化模式以及衔接式立法模式的优势所在。

民法典中可以共用于知识产权和其他民事权利的第一类规范是权利主体规范，即自然人、法人或非法人组织都可以成为知识产权的所有者，这一点笔者在前面建议的知识产权立法定义的表述方式中已经可以看到。这类规范首先可以保证法律上对知识产权主体称谓的统一性，不再使用“公民”、“单位”等公法性质或带有计划经济色彩的主体名称。其次是可以体现知识产权主体的广泛性和包容性。对于著作权和专利权等智力成果权而言，尽管在严格意义上只有自然人可以成为权利的原始主体，但不妨碍立法者根据社会一般观念将法人或非法人组织视为权利人，以及法人或非法人组织以继受取得的方式成为权利主体；对于商标权等经营成果权来说，虽然其权利主体大多是从事商业经营活动的企业，但《商标法》早就确认了自然人有权申请并获得商标专用权；“非法人组织”知识产权主体身份的确认也有利于法人以外的营利性和非营利性团体维护自己在知识经济生活中的合法权益。

民法典中的第二类知识产权共用规范是法律行为规范和代理规范。虽然笔者已经结合知识产权行使和交易的特点在民法典中对“知识产权合同”作出了专门的制度安排，但除了该部分的具体规范，知识产权合同的成立、生效、履行、变更和终止等仍然需要适用民法典中关于合同和法律行为的一般性规范。不仅如此，在当下日渐重视知识产权运营的背景下，投资入股、证券化、资产重组、兼并收购等知识产权资本化、商业化利用方式愈加常见，①参见冯晓青：《我国企业知识产权运营战略及其实施研究》，《河北法学》2014年第10期。而每种利用方式都涉及一系列复杂的法律行为，在法律对相关知识产权运营方式缺乏具体规定的情况下，民法典关于法律行为的一般规范就可以发挥一定的指导和调控作用。在知识产权运营的过程中，不可避免的存在知识产权人委托咨询、评估、交易等专业中介服务机构代理其从事市场活动和完成具体事项的情况，在委托合同约定不明的情况下，代理关系的实际情况如何和代理行为的法律效力归属等都需要根据民法典中的代理规范加以判断。

民法典应确立的第三类知识产权共用规范为处理知识产权与相关民事权利冲突的规范。知识产权中的经营性标志权，如商标权和商号权，由于其客体在外在形式上与标表型人格权如姓名权客体的相同性，即都属于起识别作用的社会符号，所以产生权利冲突在所难免。由于人格权与知识产权同属于民法上的支配权，所以并不像“物权优先于债权”那样存在哪种权利当然优先的问题，往往适用的是保护在先权利和善意使用共存的规范。具体而言，当某一民事主体使用与他人在先姓名相同的标志作为商标时，如果该民事主体为善意，则其可以以附加区别标识的方式继续使用，如果该民事主体为恶意，则其应当停止使用并被禁止注册。当某一自然人使用的姓名与他人在先的注册商标相同或近似时（虽然此种情况较为罕见），该姓名可以继续在人格标表意义上使用，但不得进行商业性使用和商标注册。当某一民事主体使用的商标包含某一自然人的肖像时，因该使用行为本身在客观上就证明了商标使用人的“知情”，所以其必须征得肖像权主体的同意。其他人格要素在商品化利用过程中所产生的权益冲突纠纷也可以类推适用以上规范。

民法典中的第四类知识产权共用规范主要是与知识产权尤其是著作权的人身财产复合性相关的规范。具体来说，一是亲属制度中的夫妻共同共有财产规范。现行《婚姻法》仅规定“知识产权的收益”属于婚姻关系存续期间的夫妻共同共有财产，对此进行反对解释就可以认为，知识产权本身不属于夫妻共同共有财产。尽管从知识产品产生过程的个人智力或经营贡献性角度来看，现行立法有一定的道理，但其他有形财产的取得往往也是夫妻一方个人劳动的直接成果，因此该理由不足以将知识产权本身排除在夫妻共同共有财产之外。民法典应当明确规定婚姻关系存续期间取得的知识产权中的财产权及其收益都属于夫妻共同共有财产。但是，考虑到对交易安全的保护，民法典应同时规定，创造知识产品的夫妻一方有权单独对外进行知识产权许可和以其他方式使用。离婚时，创造知识产品的夫妻一方也可以优先分得该知识产权，但应对另一方进行一次性补偿或者将离婚后一段时期内该知识产权取得的收益合理分配给另一方。①参见张玉敏、王智斌：《论我国民法典设置知识产权编的理由及其基本构想——以概括式立法为目标模式》，《甘肃社会科学》2005年第5期。二是知识产权的继承规范。民法典首先应纠正《继承法》仅将“公民的著作权、专利权中的财产权”在遗产类型中加以列举的做法，明确“遗产”包括“自然人的知识产权中的财产权”。其次应根据权利义务相适应的原则，附带规定著作财产权的继承人对著作人身权的保护义务。

民法典中的最后一类知识产权共用规范为民法基本原则规范以及民法典与民事特别法之间的衔接规范，前者是实质性的，后者是技术性的。就现行立法来看，所有的民法基本原则在知识产权法中都有所体现，例如禁止压制非职务发明创造申请专利的规范对平等原则的体现，知识产权权属的约定优先规范对意思自治原则的体现，知识产权被宣告无效后不返还转让费、许可费显失公平的应予返还规范对公平原则的体现，知识产权限制制度对权利不得滥用原则的体现，违反社会公德的发明创造不授予专利权和违反社会主义道德风尚的标志不得作为商标使用对公序良俗原则的体现等等。《商标法》更是在20 13年修正后明确规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。因此，当知识产权制度作为整体被纳入民法典后，民法典所规定的民法基本原则当然应继续适用于知识产权，并且在这些体现基本原则的具体规范之外发挥其弥补法律漏洞的裁判准则作用和指导主体活动的行为准则作用。②参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第16-17页。当然，即便是有民法基本原则这样的一般条款，民法典也不可能实现对民事生活所有方面的调整，不仅知识产权如此，其他民事权利也是如此，所以需要有衔接其他立法中实质民法内容的规范，例如“其他法律、行政法规中对知识产权有规定的，依其规定”。

五、结 论

民法典编纂中纳入的知识产权制度要做到体系协调、实质融合，应当从民法视角下的知识产权私权属性和共性特点出发，统一规定知识产权的权利本体规范、权利行使规范、权利保护规范和民法共用规范等四种规范类型。从法典的体例结构上来看，知识产权权利本体规范可以规定在“物权和知识产权编”，权利行使规范分别规定在“债权编（合同法一章）”和“物权和知识产权编”，权利保护规范规定在“债权编（侵权法一章）”，民法共用规范则分散于“总则编”、“亲属编”和“继承编”中。

（责任编辑：王建民）

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