涉罪食药案件中行刑证据转化问题研究

高长永

（上海市公安局治安总队， 上海 200002）

涉罪食药案件中行刑证据转化问题研究

高长永

（上海市公安局治安总队， 上海 200002）

《刑事诉讼法》第五十二条第二款首次为行刑证据转化提供了法律层面的依据。行刑证据间存在的共性、食药犯罪的专业性及出于办案成本的考量，使得涉罪食药案件中行刑证据转化具有可行性。然而，涉罪食药案件中行刑证据转化依然存在配套规定不统一、削弱非法证据排除规则、移送动力不足等困境与难题。为此，应该从完善相关法律法规、严格证据审查、健全监督机制等方面努力，不断完善涉罪食药案件中行刑证据转化。

涉罪；食药案件；行刑证据

我国二元违法制裁体系的设立，使得违法行为与犯罪行为分别由行政法律体系和刑事法律体系进行规制。违法行为与犯罪行为的区别大多在于违法程度的不同，如情节轻重、涉案金额的大小等。从司法实践来看，不少食药刑事案件首先是由食药行政部门在行政执法过程中依法调查后，发现违法情节、涉案金额、造成后果等，根据刑法规定涉嫌犯罪的，再依法移送侦查机关立案侦查的。对于食药行政部门在行政执法过程中收集的证据是否能够在刑事诉讼中转化以及如何转化，即为涉罪食药案件中行刑证据转化问题。

一、 问题的由来

行政证据与刑事证据原本分属行政执法和刑事司法两个领域，对于诉讼效益的追求及行政违法与刑事犯罪内在的一致性，促使行政执法与刑事司法案件移送制度的出现。1996年《刑事诉讼法》第一百四十二条，1996年《行政处罚法》第七条、第二十二条、第二十八条、第六十一条率先对行政执法与刑事司法案件移送进行了规定。其后，虽然相继出台的一系列法律法规①2001年4月国务院颁布《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》第三章第六项；2001年7月国务院颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2001年12月最高检颁布《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》；2004年3月最高人民检察院、 全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部颁布《关于加强行政执法机关与侦查机关、人民检察院工作联系的意见》；2006年1月最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部颁布《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》；2011年中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见的通知》。，进一步规范了行政执法与刑事司法案件移送程序，但都未提及行刑衔接过程中的证据转化问题。

为应对行刑衔接中日益突出的证据转化问题，2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题规定①《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题规定：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经侦查机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，侦查机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”，首次对行刑衔接中证据转化问题进行明确规定，但作为意见其法律效力不高且仅能适用于侵犯知识产权案件。为进一步明确行刑衔接中证据转化问题，我国在2013年颁布的《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。至此，行刑衔接中证据转化问题有了法律层面的依据。随后，最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第六十五条②《高法解释》第六十五条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”、最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第六十四条③《高检规则》第六十四条：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据证据材料，应当以该机关的名义移送，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织属于本条规定的行政机关。”、公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）第六十条④《程序规定》第六十条：“公安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，可以作为证据使用。”进一步细化了刑事诉讼法的规定，使得《刑事诉讼法》第五十二条第二款更具操作性。国家食药总局2014年4月出台的《食品药品行政处罚程序规定》（以下简称《食药处罚程序》）也在第二十二条⑤《食药处罚程序》在第二十二条：“办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定意见、调查笔录、电子数据、现场检查笔录等。详细规定了可以转化为刑事证据的10种行政证据类型。虽然相关法律法规在不断细化，但不同部门制定的法律法规在取证程序、证据形式规定上存在不同，甚至还会产生冲突，使得办案部门常常无所适从。

二、 涉罪食药案件中行刑证据转化的可行性分析

无论是食药行政案件还是刑事案件，都是以违法、犯罪事实的认定为前提，而违法、犯罪事实认定又是以取得的证据为基础的。行刑证据间存在的共性、食药犯罪的专业性及出于办案成本的考量，使得涉罪食药案件中行刑证据转化具有可行性。

（一）涉罪食药案件中行刑证据转化之正当性

相继出台的法律法规为食药案件中行刑证据转化提供了法律依据，行刑证据间存在一定的相通性也为两者转化提供了可能。一是证据特性相同。无论是行政证据还是刑事证据，均须具备客观性、关联性和合法性。刑事诉讼中详细规定了非法证据排除规则，行政诉讼中也有非法证据排除的相关规定。二是两者目的相同。在食药案件中，行政违法行为与刑事犯罪行为的待证事实基本是一致的。食药行政部门与侦查机关收集证据都是为了依法查处打击食药违法犯罪行为，而且域外很多国家都将违法行为作为“轻罪”纳入刑罚规制范畴。三是两者形式相似。除行政证据中包含现场笔录外，行政证据与刑事证据的形式基本相同或相似，都包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述（或被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解）、鉴定结论（或鉴定意见）、勘验笔录等①黄世斌．行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探——基于修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款的思考［J］．中国刑事法杂志，2012，（5）：92－97．。行政证据与刑事证据形式的相似性为涉罪食药案件中行刑证据的转化提供了可能。

（二）涉罪食药案件中行刑证据转化之经济成本

行刑证据转化可以有效避免涉罪食药案件中重复取证造成的司法资源浪费。一是实物证据的客观性比较强，一般不会因为食药行政部门与侦查机关取证程序的不同而发生改变，对这类证据的重新收集，只是形式上简单的重复。二是对于一些无法重新收集的证据，侦查机关多是通过重新履行相关手续使其“合法化”②比如《上海市食品药品行政执法与刑事司法衔接工作实施细则》第十二条第二款规定：“对已被查封（扣押）的物品，食品药品监管部门应该先解除查封（扣押）再移送，并填写《查封（扣押）物品移交通知书》，并书面告知当事人。”，这对案件的侦办没有任何实际意义，只是增加了案件侦办的成本。三是对于涉罪食药案件中一些专业性比较强的证据，侦查机关往往不具有重新收集的能力，还是要通过食药行政部门工作人员的协助。食药行政部门中协助侦查机关重新取证的工作人员往往已经在行政执法中参与过取证，他们在刑事侦查中的协助取证行为往往只是对先前取证行为的简单重复。另外，食药案件中涉案物品多为易腐烂变质品，根据《食药处罚程序》第二十九条第二款③《食药处罚程序》第二十九条第二款规定：“对容易腐烂、变质的物品，法律法规规定可以直接先行处理的，或者当事人同意先行处理的，经食品药品监督管理部门分管负责人批准，在采取相关措施留存证据后可以先行处理。”规定，食药行政部门可以依法对易腐烂、变质品先行处理。对于这类实物证据，食药行政部门先行处理后，侦查机关便失去重新取证的可能性，从而可能使食药案件的侦办陷入困境。

三、涉罪食药案件中行刑证据转化存在的困境

新《刑事诉讼法》及配套解释的出台为行刑证据转化提供了法律依据，但因行刑证据性质、收集程序等方面的差异，无论理论层面还是实践层面，行刑证据转化机制都存在诸多问题。

（一）行刑证据间存在差异

从价值取向上来说，行政执法以效率为主要价值追求，刑事司法以公平公正为主要价值追求，价值追求的不同使得行政证据与刑事证据的收集程序、证明对象及证明标准存在差异。首先，差异存在于证据收集程序上。《食药处罚程序》并未规定询问证人、被害人需要单独进行，而刑事侦查过程中，询问证人、被害人则应当单独进行。其次，差异存在于证明对象上。一般而言，行政证据的证明对象多是侧重于违法事实、危害后果等客观事实，对行为人主观过错方面要求并不严格。由于行政违法一般都是比较轻微的违法行为，加之行政执法更加注重行政效率原则，因此，除法律另有规定之外，通常只要行为人实施了违法行为就视为其具有主观过错①丁勇．治安案件证据向刑事案件证据的转化研究[M]．北京警察学院学报，2016，（4）．。而刑事证据的证明对象为“犯罪构成四要件”内容，不仅要证明犯罪事实、危害后果等，还要证明行为人的主观过错。再次，差异存在于证明标准上。刑事诉讼中采用的是“证据确实充分”最高证明标准②不少学者认为应该把“排除合理怀疑”作为刑事诉讼中证据的最高证明标准。但《刑事诉讼法》第五十三条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”可知，“排除合理怀疑”仅是“证据确实充分”的条件之一。因此，笔者在此处将“证据确实充分”作为刑事诉讼的最高证明标准。，而行政处罚过程中，证据证明标准会因为处罚类型的不同而有所不同。

（二）配套具体规定不统一

《刑事诉讼法》第五十二条第二款只是原则性地规定了行刑证据转化问题，公、检、法、食药行政部门出台的相关司法解释、规定也多出于各自利益考虑，内容存在冲突，理论界和实务界对其理解不一，导致司法实践混乱。首先，表现在转化范围方面。《刑事诉讼法》在第五十二条第二款使用了“等证据材料”的表述。在我国，“等”属于法律中的例示性规定，有“等内”、“等外”之分。“等”字涵义的多样性使得对行政证据与刑事证据转化范围的理解出现分歧：一是认为仅限于物证、书证、视听资料和电子数据4种证据；二是认为与物证、书证、视听资料、电子数据等证据同质的实物证据；三是认为所有证据，包括实物证据和言词证据③杜磊．行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析［J］．证据科学，2012，（6）：657－664．。其次，表现在行政证据移交主体方面。《刑事诉讼法》第五十二条第二款只规定了行政证据转移主体为在“行政执法”和“查办案件”④所谓“行政执法”是指执行行政管理方面的法律、法规赋予的职责，如工商、质检履行市场监管职责，证券监督管理部门履行资本市场监管职责等。参见王尚新、李寿伟：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社，2012年版。所谓“查办案件”是指依法调查、处置行政违纪案件，如工商部门查办侵犯知识产权案件，税务部门查办逃税案件，行政监察部门查办行政违法违纪案件。由于行政监察机关查处国家工作人员违法违纪案件的行为并非“行政执法”，所以立法机关以“查办案件”来指代这一情形。参见谢文英：《行政执法与刑事司法进行对接》，检察日报，2015-05-04。过程中的行政机关。这里的行政机关不仅包括依法成立的行使国家行政职权的行政组织，比如公安、工商，还包括《高法解释》第六十五条规定的“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织”。笔者认为，根据行政法的相关规定，“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织”应该包括法律、法规授权或者行政机关依照法律、法规、规章委托实施行政处罚的组织。但是，最高人民法院研究室在《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》（以下简称《适用解答》）中却将行政委托实施行政处罚的组织排除在行政证据移送主体之外①最高人民法院研究室在《适用解答》中指出：“实践中的行政主体还包括行政机关依照法律、法规或者规章的规定委托代表行政机关行使职权的组织，这些组织不属于《刑事诉讼法》第五十二条规定的行政机关，其在行政执法和查办案件过程中收集的有关证据材料，不能视为行政机关收集的证据材料。”参见最高人民法院研究室：《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》，人民法院出版社，2013年版。。最后，表现在“可作为证据使用”的内涵界定方面。我国刑事诉讼中“证据”包含的双重含义②在我国，刑事诉讼中使用的“证据”一词至少包含两义：一是指刑事证据材料，即控辩双方收集的，已经进入刑事诉讼但尚未经过审查的原始材料，其证据能力和证明力尚有待确定；二是指具备证据能力和证明力的证据，也即可以作为认定案件事实根据的证据。参见杜磊：《行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析》，载《证据科学》2012年第6期。，导致理论界与实务界对《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定的“可以作为证据使用”的涵义存在不同理解。如有观点认为“该条规定适用的前提是行政机关收集的证据材料必须经过公安司法机关通过核实、重新收集等方式转化后，并能够证明案件事实，方可作为刑事证据材料使用”③黄世斌．行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探——基于修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款的思考［J］．中国刑事法杂志，2012 ，（5）：92－97．。有观点认为“该条规定肯定了行政执法收集证据的刑事证据资格，但并不意味着免除了侦查机关的取证义务，只不过取证对象变成了行政机关”④高通．行政执法与刑事司法衔接中的证据转化——对《刑事诉讼法》(2012年)第52条第2款的分析［J］．证据科学，2012 ，（6）：647－656．。有观点认为“该条是赋予行政证据以证据能力，符合该条规定的证据视同为刑事证据”⑤杜磊．行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析［J］．证据科学，2012 ，（6）：657－664．。

（三）削弱非法证据排除规则的功能

2012年以来，我国刑事诉讼中建立了比较完善的非法证据排除规则，这对于规范侦查机关的取证行为，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利起到了重要作用。但是，刑事诉讼中的非法证据排除规则无法规制食药行政部门在行政执法中的非法取证行为。加之我国行政程序与行政诉讼中非法证据排除规则的缺失，如果食药行政部门在行政执法中以非法手段收集证据，然后再通过行刑证据转化为合法的刑事证据，则会导致非法证据排除规则的功能大大削弱。目前，我国行刑衔接过程中，侦查机关提前介入行政执法已经成为普遍现象⑥陈义兴．行政执法与刑事司法衔接机制的构建与完善［J］．中国检察官，2007，（7）．。相关规范性文件对其合法性也给予了肯定⑦例如《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第10条规定：“行政执法机关对案情复杂、疑难，性质难以认定的案件，可以向侦查机关、人民检察院咨询，侦查机关、人民检察院应当认真研究，在7日以内回复意见。对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据，需要侦查机关参与、配合的，行政执法机关可以商请侦查机关提前介入，侦查机关可以派员介入。对涉嫌犯罪的，侦查机关应当及时依法立案侦查。”。侦查机关可以将食药行政部门移送的符合立案标准的案件退回，以提前介入食药案件的名义通过非法手段收集证据，待其立案后再将非法证据转化成合法证据，这样就有可能架空刑事诉讼中非法证据排除规则。

（四）食药行政部门移送行政证据动力不足

食药案件查处过程中，食药行政部门处于前端，往往掌握着主动性，刑事侦查机关通常具有“不告不理”的被动性，加之相关法律法规缺乏可操作性，哪些案件能移送、何种行政证据能转化为刑事证据实际上是由食药行政部门决定。虽然现有法律法规规定检察机关对食药行政部门移送涉罪食药案件负有监督责任，但大多也只是原则性的规定，检察机关在监督上往往显得很无力。检察机关法律监督的不到位，加上地方保护主义及对部门利益的考虑，造成“以罚代刑”现象还是大量存在。全国工商机关2013年对流通环节的食品安全工作进行的调查发现，截至2013年3月底，共查处流通环节食品安全案件52万件，移送司法机关509件①余瀛波．工商总局:查处流通环节食品安全案件52万件［N］．法制日报，2013－06－25．，案件移送率不足1‰。

四、涉罪食药案件中行刑证据转化的规范化路径

行刑证据转化横跨行政法与刑事法两个领域，出于各自部门利益的考虑，相关司法解释与《刑事诉讼法》对行刑证据转化规定出现不同甚至是矛盾也是在所难免的。统一的证据法的缺位，造成行刑证据转化地位在整个证据制度中不明确。近年来，民事、行政、刑事领域一系列证据规则的出台与完善，使我国已初步建立了一套完整的证据制度。从长远角度来看，应该出台统一的证据法，明确行刑证据转化的法律地位、转化范围及程序。但统一证据法的出台尚需时日，为解决当前涉罪食药案件中行刑证据转化所面临的困境，应从以下几个方面进行入手。

（一）完善相关法律法规

为了避免当前审判、检察、侦查及食药行政部门各自为政造成的司法混乱，各部门应该在全国人大法工委的协调下对司法解释作出相应的修改，确保各部门司法解释对同一问题的规定保持一致。笔者认为应该着重明确以下几个问题：

1. 明确行政证据移送主体

国家食药总局通过部门规章《食药处罚程序》第八条②《食药处罚程序》第八条规定：“县级以上食品药品监督管理部门可以在法定权限内委托符合行政处罚法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。”委托县级以上食品药品监督管理部门行使行政处罚权；又在第九条明确了县级食品药品监督管理部门在乡镇或者区域设置的食品药品监督管理派出机构，可以依照法律法规和规章的规定行使行政处罚权。这是符合《行政处罚法》对委托行政处罚权法规性文件层级要求的，因此，行政机关依照法律、法规或者规章的规定委托代表行政机关行使职权的组织可以成为法定的行政证据移送主体。另外，目前各地食药执法机关机构设置、人员编制差异很大。人员除公务员编制外，还有事业编制。事业单位工作人员不是行政机关工作人员，不是行政处罚法意义上的行政处罚主体。为了解决这一尴尬局面，各地往往通过当地编办在“三定”方案明确事业单位的执法资格，再由当地法制办发放执法证，从而实现执法权的委托，负责食药执法的事业组织在执法过程中收集的证据属于“行政机关在行政执法中收集的证据”，当然也可以移送给刑事司法机关审查采用。

2. 明确界定“可作为证据使用”的内涵

正确理解“可以作为证据使用”的内涵，应当考察《刑事诉讼法》第五十二条第二款的立法目的，《刑事诉讼法》第五十二条第二款立法目的主要是为了解决行政证据在刑事诉讼中的准入难题。刑事诉讼法对取证主体、证据形式、取证程序等要求比行政诉讼法严格，导致行政机关收集的证据往往不能在刑事诉讼中直接使用。正是为了解决实践中重复取证带来的司法资源浪费及行刑衔接不畅问题，《刑事诉讼法》第五十二条第二款赋予了行政证据进入刑事诉讼的法定资格。对于行政机关收集的证据，在符合《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定的情况下，视同侦查机关收集的证据。该条规定仅仅是免除了刑事侦查机关的重复取证义务①正如立法机关所言：“该条规定的‘可以作为证据使用’，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。”参照全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2012年版第49页。。可知，食药行政部门在涉罪食药案件中取得的行政证据进入刑事诉讼后，仅可作为证据材料使用，必须经过侦查、起诉、审判阶段的证据审查，才能作为定案证据使用。

3. 明确涉罪食药案件中行刑证据转化范围

《高法解释》第六十五条与《刑事诉讼法》规定基本一致。《高检规则》将其范围进行了扩展，增加了鉴定意见、勘验、检查笔录，以及无法重新收集但来源、收集程序合法的供述、证言或者陈述。《程序规定》增加了检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录。《食药处罚程序》增加了证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定意见、调查笔录、现场检查笔录等。笔者认为应当根据《食药处罚程序》10种证据形式具体分析。第一，关于物证、书证、视听资料、电子数据的转化。作为实物证据，这4种证据客观性、稳定性比较强，一般不会因为取证主体、程序的不同而发生改变。《刑事诉讼法》、《高法解释》、《高检规则》、《程序规定》及《食药处罚程序》也肯定了这4种证据在行刑证据转化中的法律资格。因此，食药行政部门在食药案件中收集的物证、书证、视听资料、电子数据，可以在刑事诉讼中作为证据材料使用。第二，关于检验报告、鉴定意见、现场检查笔录的转化。检验报告、鉴定意见、现场检查笔录都是法定机关、法定人员对与案件有关的场所、物品、人身及专门性问题的客观看法、记录。《刑事诉讼法》并未对这3种证据进行规定。《高检规则》、《程序规定》及《食药处罚程序》规定鉴定意见、检查笔录，《程序规定》、《食药处罚程序》规定检验报告等行政证据，可以转化为刑事证据使用。最高法研究室在《适用解答》中对此类证据持“原则上需要重新收集，特殊情况下可以在刑事诉讼中作为证据材料使用”的态度②最高法研究室在《适用解答》指出：“对于鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料，如果在案件进入刑事诉讼中可以重新鉴定、收集的，应当由公安、司法机关重新鉴定、收集；但另一方面，司法实践中又确实存在因时过境迁、检材不复存在等导致的无法重新鉴定、收集的情况，鉴于此类证据的相对客观性、专业性，为了兼顾公平与效率，鉴定意见和勘验笔录、检查笔录确属无法重新鉴定、收集，或者无需鉴定、收集的，经司法人员审查，也可以作为证据使用。”与其对言词证据的态度①最高人民法院研究室在《适用解答》中认为：“对于证人证言等言词证据材料，应当在案件进入刑事诉讼后由公安、司法机关予以重新收集或者转换。当然，具体的转换方式可以根据案件具体情况把握。部分案件的证人可能长期居住在国外，短期内无法回国，或者已经死亡，对于这些证人证言无法当面核实，一律排除在刑事诉讼的证据以外，不符合司法实践的具体情况。因此，对行政机关收集的言词证据的具体转换方式可以由司法实践根据案件具体情况予以把握。”基本一致，其实是忽略了此类证据与言词证据在客观性上的区别，而且重新收集会造成司法资源的浪费。因此，笔者认为食药行政部门在食药案件中收集的检验报告、鉴定意见、现场检查笔录等行政证据可以转化为刑事证据使用。第三，关于证人证言、当事人陈述、调查笔录等言词证据的转化。言词证据的主观性比较强，加之食药行政部门在此类证据的取证上的严谨性不如侦查机关，侦查机关重新收集此类证据有利于保证证据的真实性，从而在最大程度上实现程序正义。但在追求程序正义的同时，也应当兼顾实体正义的实现。因此《高检规则》及最高人民法院研究室《适用解答》也都明确，无法重新收集的证人证言、当事人陈述等言词证据，经查证程序合法且能与其他证据相互印证的，可以在刑事诉讼中作为证据材料使用。对于调查笔录，现行法律法规并未进行明确规定。调查笔录作为食药行政部门制作的间接言词证据，受办案人员的主观因素影响比较大，证明力明显低于检查笔录，必须与其它证据相互印证才可采信。因此，调查笔录原则上也应当重新收集，确实无法收集，经查证程序合法并有其他证据印证方可在刑事诉讼中作为证据材料使用。第四，关于其他证据材料的转化。食药案件查处中，除《食药处罚程序》规定的10种证据外，应当引起重视是现场制作的录音录像资料。有论者认为，对于现场制作的录音录像资料，可以视听资料的形式在刑事诉讼中使用。②宋维彬．行政证据与刑事证据衔接机制研究［J］．时代法学，2014，（3）．这是对视听资料的误读，视听资料形成于诉讼之外，具有原始性的客观特征，而现场录音录像资料是食药行政部门在案件查办过程中制作的，形成于诉讼之内。因此，现场制作的录音录像不能作为视听资料直接使用。

（二）严格转化证据的审查程序

首先，完善行政程序中非法证据排除规则。《行政诉讼法》第四十三条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条、《治安管理处罚法》第七十九条、《公安机关办理行政案件程序规定》第二十四条都是关于行政程序非法证据排除的原则性规定，缺乏可操作性。而且，行政执法实践中也很少使用非法证据排除规则，即使存在非法取证的现象，也多是作为瑕疵证据要求行政执法机关进行补正。为规范食药行政部门的取证行为，应该尽快完善行政程序中的非法证据排除规则，明确其启动主体、排除范围、程序、监督等。食药行政部门内部还应当设立法制部门负责对证据审查后再移送侦查机关。其次，统一证据审查标准。食药行政部门收集证据的程序比侦查机关要宽松得多，食药行政部门取证不规范行为也确实存在。侦查机关审查食药行政部门移送的行政证据到底是按照行政证据标准还是刑事证据标准，一直以来都是备受关注的问题。最高人民法院研究室在《适用解答》中指出，行政机关在行政执法和查办案件中，尚不知道所涉及的案件是否达到犯罪的程度，是否会进入刑事诉讼程序，无法也不应该适用刑事诉讼的规定收集相关证据材料，只能依照法律、行政法规关于行政执法和查办案件的相关规定。不少学者认为，侦查机关应当按照刑事诉讼法中的标准审查行政证据。为了防止刑事诉讼中非法证据排除规则被削弱甚至架空，笔者认为，既然涉罪食药案件中的行政证据作为刑事证据材料使用，侦查机关就应该按照刑事诉讼标准审查行政机关移送的行政证据，不能因为取证主体的不同而采取不同的标准：发现存在严重违反法定程序、侵犯当事人基本权利的非法证据应该予以排除；发现食药行政部门取证程序轻微违法但并未实质影响其可采性的，可要求食药行政部门进行补正。再次，赋予辩护方对刑事诉讼中使用行政证据的提出异议权。《行政处罚法》第三十二条规定，在行政处罚作出前，当事人有权进行陈述和申辩。涉罪食药案件往往是食药行政部门在未作出处罚决定的情况下移送侦查机关的，即使食药行政部门存在非法取证行为，当事人也无法行使陈述申辩权提出异议。为了保护当事人的合法权益，应当赋予辩护方对刑事诉讼中使用行政证据的提出异议权，侦查机关对辩护方提出的意见应该记录在案。最后，明确食药行政部门取证人员对证据合法性负有出庭作证的义务。《刑事诉讼法》第五十七条第二款规定，现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，有关侦查人员或者其他人员对证据合法性负有出庭说明情况的义务。为了保护被告人的辩护权，如果审判过程中对取证程序合法性存在质疑，食药行政部门工作人员应该作为“其他人员”出庭说明情况。

（三）完善涉罪食药案件证据移送的监督机制

首先，建立食药案件信息共享平台。现阶段，食药行政部门查处食药案件的具体情况只掌握在食药行政部门内部，侦查机关和检察机关都无法掌握这些情况。可以说，在执法信息不强制公开的情况下，行政执法过程对于侦查机关和检察机关来说类似于一个封闭的暗箱系统，法律监督势必沦为一句空话。①张伟珂．刑事政策视野下食药犯罪行刑衔接机制的困境与出路［J］．山东警察学院学报，2016，（3）．为了实现对食药案件及证据移送的有效监管，建议各地借鉴上海的做法，建立食药案件信息共享平台。即食药行政部门应当将食药案件涉案信息、查处情况等及时、准确录入信息共享平台，以实现涉罪食药案件的网上移送、网上受理、网上监督，使侦查、检察机关能够及时了解食药案件查处进度，从而确保涉罪食药案件及证据能够依法移送侦查机关。同时，应该明确检察机关对案件移送的监督作用。检察机关发现应该移送的涉罪食药案件而食药行政机关未及时移送的，应当提出依法移送的检察建议。食药行政部门应该在规定时间内完成移送，并将相应情况及时反馈给检察机关。其次，应该划清侦查机关与食药行政部门的职能界限。为防止案件在食药行政部门和侦查机关内部倒流，防止侦查机关以提前介入食药案件的名义通过非法手段收集证据，侦查机关对于食药行政部门移送的符合立案标准的案件应当立案。对于不符合立案标准的食药案件应该直接作出不予立案决定，将案件退回行政机关处理。对于侦查机关退回处理的食药案件，除经检察机关同意外，禁止将其再次移送，以防止侦查机关借用行政手段收集证据，变相延长侦查期限。最后，做好案件移送工作台账，建立工作通报制度。食药行政部门、侦查机关应当建立涉罪食药案件移送工作台账，逐一记录涉罪食药案件证据材料移送、涉案物品处置、案件裁判结果等情况。上级公安机关、食药行政部门定期检查工作台账，对于案件移送不到位、管理不规范的单位，要及时通报、督促整改，并追究相关人员责任。

Study on the Transformation of Administrative and Criminal Evidence about the Food and Drug Crime

Gao Changyong
（The Public Order of Shanghai Public Security Bureau, Shanghai 200002, China）

Article 52 (2) of the Criminal Procedure Law provides the legal basis for the transformation of administrative and criminal evidence. The commonness of the evidence of administrative and criminal evidence, the professionalism of food and drug crime and the consideration of the cost of handling cases, which makes it feasible to transform the evidence of administrative and criminal evidence in the criminal case. However, there still exist some difficulties in the transformation of administrative and criminal evidence, such as the disagreement of the supporting regulations, the elimination of illegal evidence exclusion rules and the lack of power to transfer. To improve the transformation of the criminal case of food and drug administrative and criminal evidence, we should improve the relevant laws and regulations, strict examination of evidence, improve the supervision mechanism and other efforts.

Crime; Food and Drug Case; Administrative and Criminal Evidence; Transformation

D915.3

A

1008-5750(2017)02-0059-(10)

10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2017.02.008

2017-1-20 责任编辑：陈 汇

高长永（1988— ），男，上海市公安局治安总队指挥处民警，法学硕士。