论上海自贸区过境货物知识产权边境执法*

张海燕,王佳佳

(1.中南大学法学院，湖南 长沙 410083；2.南开大学法学院，天津 300071)

论上海自贸区过境货物知识产权边境执法*

张海燕1,王佳佳2

(1.中南大学法学院，湖南 长沙 410083；2.南开大学法学院，天津 300071)

基于TRIPS-plus规则的强势扩张，结合国际自贸区过境货物知识产权边境执法实践，从外向视野维度分析，上海自贸区对过境货物采取知识产权边境执法措施具有迫切性。审视我国目前对过境货物的执法现状、考量上海自贸区海关监管以及沦为“侵权港”的可能，上海自贸区对过境货物采取知识产权边境执法又具有内生需求。在制度设计上，应当以TRIPS协定为基准，强化执法，实现管控与便利并重为目标，并借鉴欧盟的做法，以“进入市场可能性理论”为指导，修改相关法律法规，弥补立法空白，同时建立海关与其他区内执法机构的信息共享机制。

上海自贸区;过境货物;边境执法;知识产权

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170428.001

一、上海自贸区过境货物知识产权边境执法的外向视野

TRIPS协定统一了知识产权保护的法律规则，并且通过WTO的争端解决机制为其规则的推进保驾护航，但以欧美为首的发达国家并未因此停止追求更严格的知识产权保护标准的步伐，他们将重点放在知识产权执法规则的构建上。实践中发达国家借助大量的区域自由贸易协定推行“TRIPS-plus规则”，形成“规则之变”的潮流，TPP则俨然成为这一潮流的旗手。然而美国大选后特朗普的上台对TPP的否定，以及后续日本对TPP的力推，使得TPP的前景扑朔迷离。在某种程度上TPP实则为国际经贸规则提供了重要的“示范标准”。因此对TPP关注的重点应当落脚于其背后蕴涵的“规则之变”之上，而非拘泥于TPP本身。过境货物的知识产权边境执法规则经过TRIPS、ACTA以及TPP的逐步推进，已经逐步上升为条约义务，欧盟、美国早已经存在相关执法实践。在此种大环境下，上海自贸区如何实现“破局”与“创新”之维将是首先需要思考的问题。

(一)过境货物知识产权边境执法：规则之变

TRIPS-plus规则是指“超WTO框架下的《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPS协定)所规定的知识产权最低执法标准或减少TRIPS协定所规定的灵活性标准的知识产权执法规则*梁意.论“超TRIPS”边境措施及其合法性问题——《以TPP知识产权草案》为视角[J].法学研究，2015,(2).，过境货物知识产权边境执法规则属于TRIPS-plus规则的一种。从TRIPS、TRIPS-plus规则以及TPP,过境货物的知识产权边境执法规则从“无”到“有”，逐步完善，更趋严格。

1.TRIPS规则：最低标准

TRIPS协定为知识产权保护提供最低标准，其不阻止成员国在本国国内法中采取更高的保护规则。TRIPS协定中涉及边境执法措施的规定是第51条-60条，正文明确规定成员国在进口环节的知识产权保护上具有强制性义务。TRIPS协定在第51条的注释13中规定，成员国没有对过境货物以及出口货物采取中止放行的强制性义务。即：海关的边境执法强制适用进口环节，而对于过境、出口环节是否应该采取措施，没有明确规定。所以，是否对过境、出口环节采取知识产权的边境执法措施属于成员国自由裁量的范围。此外，第52条规定，对以上程序的启动，依据进口国的法律判断是否侵权。此规定严格遵从知识产权地域性原则，判断进口货物是否侵权的法律是进口国的实体法。边境措施所针对的客体为“假冒与盗版货物”。总之，TRIPS协定对于过境货物的知识产权边境执法未作强制规定。

2.TRIPS-plus 规则：强势扩张

在知识产权保护问题上，发达国家一直对在WTO框架下推进知识产权保护议题的进程表示不满。如今借助区域自贸协定来逐步推进高标准的知识产权规则，企图通过区域的、小型的、可控的体制推TRIPS-plus规则，通过有序谈判将规则推而广之，最终形成更为严格的国际知识产权保护的新标准*See.Sisule F Musungu and Graham Dutfield, Multilateral agreements and a TRIPS-plus world:The World Intellectual Property Organization(WIPO),TRIPS Issues Papers 3,p3.。

虽然TRIPS协定对过境货物未作出明确规定，但是由于TRIPS成员国对该问题享有自由裁量权，因此在过境货物的知识产权边境执法问题上，多边知识产权贸易协定对此作出了规制。《反假冒协定》(下称ACTA)第16条1款(B)项明确规定成员国可以将过境环节纳入到边境执法措施的适用范围中，并且将出口环节的执法规定为强制性义务*Clause 16.1 of Anti-Counterfeiting Trade Agreement(2011).。虽然ACTA由于争议太大而最终夭折，但是它昭示着发达国家对知识产权保护规则设计日渐严格的趋势。此外，尤其是以美国为主导的区域贸易协定中，对过境货物的边境执法作出明文规定。如已经生效的《美韩自由贸易协定》，在边境措施中规定，成员方应当要求相关主管机关对进口、出口、过境环节涉嫌侵权的产品采取边境措施。

3.TPP规则：引领旗手

TPP有关过境货物的知识产权规则主打“高规格、强保护”，是一系列TRIPS-plus规则的集大成者。其不仅将边境措施的适用环节从TRIPS协定规定的“进口环节”扩大至“进口、出口、以及过境环节”，更为重要的是，在边境措施针对的侵权行为的类型上，TPP要求成员方对“涉嫌假冒商标、构成混淆性类似商标的货物或盗版货物”采取边境措施，该规定将“构成混淆型类似商标的货物”也纳入到规制范围。此种规定将使得“过境仿制药品”也可能被认定为侵权货物。在海关判定货物侵权的标准上，TPP规定海关当局审查过境货物侵权的条件是“货物在初看时有侵权的可能性，TPP条文中使用“prima facie”一词，意思为“初看”，表明海关在判断货物是否侵权的问题上，只需要“初看”并且只要“怀疑过境货物存在侵权的可能性”就可以采取扣押的措施，这将导致审查侵权过境货物的门槛过低。此外，在判定侵权应适用的准据法上，TPP规定依据程序采取国的法律。主管当局判定进口货物侵权的准据法仍然是进口国法，但是判定过境货物侵权的准据法是过境国法。

(二)国际自贸区过境货物知识产权边境执法实践

从各国实践来看，对过境货物采取边境措施虽不具有普遍性，但是欧美发达国家早已经对此问题予以关切，并且在实践中日趋完善，目前对过境货物的执法实践以欧盟和美国最具代表性。

1.欧盟过境货物知识产权边境执法实践

在欧盟各国的司法实践中，欧盟法院和欧盟成员国法院对过境货物采取边境执法措施持不同观点。例如，荷兰法院在“Philips 诉 Postech案”*See Philipv Postech LIN AO 0903,19 March 2004,Dutch Supreme Court :Philips v.postech,02-2947,13 July, District court in the Hague.和“ Sisvel案”*See Geert Thuew,ECJ to Decide on Manufacturing Fiction, http://www.eplawpatentblog.com.May 10,2016.中提出的“制造假定理论”，即“通过假定过境货物在过境国制造……那么过境国有权采取边境执法措施。”依据该理论，荷兰海关在无需论证过境货物是否会对国内市场造成影响的情况下，便可直接主张对过境货物采取边境执法措施。2005年的“Class International BV案”*See class international BV v Colgate—Palmolive Company and others.2005 ECR I-8735.中法院主张的“单纯过境货物不应该采取边境执法措施。”由于欧盟各成员国对该问题争议较大，实际操作中也没有一致性，2012年欧盟法院对英国的“诺基亚案”和比利时的“飞利浦案”合并审理，推翻了“制造假定理论并主张采取“进入市场可能性论”。即“对于外部过境货物*外部过境货物概念：依据转运货物的来源地和目的地不同将货物分为“外部转运”和“内部转运”。所谓“外部转运”是指欧盟之外的第三国货物过境某一欧盟成员国运往欧盟另一国家。，不能基于货物过境这一事实本身就认定他们是假冒货物，但是如果权利人有充分依据证明有关货物是假冒货物，并且有关假冒货物有通过非法扩散和海关程序进入欧盟市场的实质可能性时，海关才可以扣押这些货物。”*See judgment of CJEU,1 12,2011,Joined Case SC-446/09 and C-495109.2012年2月1日欧盟委员会发布了《对于过境货物特别是药品的知识产权海关执法指南》(以下简称为《指南》)，《指南》对“进入市场可能性论”予以明文规定并对该理论进行了细化*王迁.上海自贸区转运货物的知识产权边境执法问题研究[J].东方法学,2015,(4).。

2.美国过境货物知识产权边境执法实践

美国法通过一系列判例确立了对过境货物的边境执法规则。从1979年的“ A. T. Cross案”和“Narson案”到90年代的“Ocean Garden诉Marktrade案”以及2006年的“美国诉Intrigue公司案”，美国法院以判例的形式将海关在自贸区内监管权以及对过境货物的边境执法规则作出了丰富的阐述。其中最为典型的案件是2006年的“美国诉Intrigue公司案”，美国法院海关有权对对外贸易区发生的一切活动采取监管措施，包括货物的过境。同时在海关认定侵权进行扣押时，需要针对案件作出综合分析，一旦海关认定具有假冒侵权的“可能的原因”便可以采取边境执法措施。从证据规则的认定上来看，“可能的原因”不需要达到“初步证据”的要求，仅需要比“仅有怀疑”更加充分便可，由此美国海关在自贸区内过境货物采取边境执法措施更具随意性。

(三)上海自贸区的“破”与“创”

我国目前的知识产权边境保护体系并没有对过境货物作出规制，但是放眼国际过境货物的知识产权边境执法规则已经呈现出了基本执法规则框架。但是我国又不能将该规则贸然适用于全国，鉴于上海自贸区所承载的破局与创新之使命，在区内先行探索过境货物知识产权边境执法规则将更为稳妥。

1.上海自贸区破局之维

不少人认为，上海自贸区能够快速获批进入运行，与TPP谈判的压力有关，有学者称“自贸区建设是我国面对国际形势明智而无奈的选择。”*刘运生.国际经贸合作的新趋势与我国自贸区建设的路径选择[J].现代商业,2014,(23).谈及TPP对中国的影响以及应对之策的观点数不胜数，如“美国欲以加入TPP之名，行重返亚太之实”。现如今TPP的推进遭遇重创，对中国来说，是一个巨大的转机，面对这样的国际形势，中国该何去何从？人们将期待放在了上海自贸区的建设上，同时提及我国知识产权保护现状，一直是“我国的不能承受之重”。在这样的局面下，我们不得不审视自贸区的建设，在知识产权法律规制上回应知识产权国际规则的变化，探索新时期我国知识产权保护与国际规则的良性互动与砥砺。上海自贸区作为应对“规则之变”的试验田，制度创新的的桥头堡，能够在知识产权问题上主动探索，不仅对上海自贸区后续的健康运行大有助益，也有助于我国知识产权保护形象的提升。

2.上海自贸区创新之维

上海自贸区除了需要应对国际经贸新规则形成的压力，其更为重要的使命是“制度创新”。上海自贸区的建设目标是，通过两至三年的实验改革，建设成为具备国际水准的监管高效便捷、法制环境规范的自贸区，为我国扩大开放与深化改革探索新思路和新途径，更好地为全国服务*参见:“上海自由贸易试验区总体方案”(2013)。。因此，自贸区更为重要的功能是制度层面的改革。自贸区的知识产权保护以及海关监管模式已经作出了相应改变，比如实行“一线放开、二线高效管住”的新型监管模式，自贸区设立知识产权法庭，探索知识产权执法与司法机制的互动。自贸区在知识产权保护上作出的大胆尝试成效颇丰。在与过境货物知识产权保护有关的问题上，我国立法与执法实践都处于空白，但是从国际视角看，对过境货物采取知识产权的边境执法措施已经具备条约支撑与国家实践。尤其是TPP协定对此作出了重要的示范效应，此外还在谈判的《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》也不会回避该问题。上海自贸区对过境货物主动采取边境执法措施，实现知识产权保护上的新的制度创新，无疑会提升上海自贸区的国际形象，提升我国知识产权保护的整体形象。对我国积极应对新一轮的全球经贸规则的改变，掌握制度性话语权将大有助益。

二、上海自贸区过境货物知识产权边境执法的内生需求

虽然从外向视野看，上海自贸区内对过境货物采取边境执法措施具有回应TPP谈判、TRIPS-PLUS规则的强势扩张和国际自贸区执法实践的现实之需，但还应当关切上海自贸区在此方面具有的内生需求。

(一)过境货物知识产权边境执法之现状

从我国海关执法现状看，由于法律法规的缺位与海关实践中存在的盲点，上海自贸区目前对过境货物的执法实践仍然处于空白状态，尤其是欧盟与美国等发达国家已经对该问题作出了详细的规制的境况下，上海自贸区对该问题的忽视将会诱发危机。

1.法律法规的缺位

我国《海关法》规定了我国海关是国家的“进出境监督管理机关”，在海关法语境下，知识产权海关保护对象包括过境、转运和通运货物。《海关法》第36条规定，海关在认为“必要时”，可以查验过境、转运、通运货物。此项规定表明，海关在通常情况下不需要对过境货物(广义)进行查验*蒋圣力.论国际中转集拼业务中的过境货物知识产权海关保护——兼论欧盟知识产权海关执法带来的思考和启示[J].海关与经贸研究，2015,(1):89-101.。第44条第2款中规定的知识产权状况申报主体是“进出口货物”的收发货人以及代理人，不包括过境货物。可见从我国《海关法》角度，海关对过境货物有权监管是毫无疑问的，但是是否有权对过境货物的知识产权保护采取措施，则没有规定，同时也缺乏相关的配套措施。此外，《中华人民共和国海关对过境货物监管办法》、《中华人民共和国海关关于转关货物监管办法》和《中华人民共和国海关暂时进出境货物管理办法》等对过境货物知识产权执法问题都没有作出具体规定。

下位法《知识产权海关保护条例》以及海关总署《关于知识产权海关保护条例实施办法》则没有包括“过境货物”的知识产权保护。《知识产权海关保护条例》第2条只规定了海关对“与进出口有关”的货物提供知识产权边境执法措施。海关总署《实施办法》也规定：知识产权海关保护是指海关对与“进出口货物”有关并且受中国法律法规保护的商标专用权、著作权和著作权有关的权利、专利权实施的保护。所以立法者在制定《知识产权海关保护条例》时，无意对过境货物的知识产权问题做出规制。

2.海关执法的空白

由于缺乏法律层面的规定，我国海关对此的执法实践也是处于空白状态。历年的知识产权海关保护状况白皮书没有出现过对过境货物的执法的统计，也没有相关案例收录。海关总署的官方网站上虽然出现过与货物过境相关的案例，但是并没有对过境货物采取知识产权保护的案例。2014年上海自贸区知识产权第一案——LG公司诉佳华公司商标侵权纠纷*周慧春.上海自贸区创新改革先行者[J].电子知识产权，2015,(1).，便发端于海关对报关货物进行检查时，发现佳华公司的货物涉嫌侵犯LG公司知识产权。该案涉及贴牌加工的商标侵权，执法环节是出口环节，所以从最新的海关执法实践看，对过境货物还未采取知识产权边境执法措施。

(二)上海自贸区海关监管之考量

从本质上将，自贸区是一国领土之上设立的海关特殊区。从国家主权的角度分析，海关对此区域采取监管措施具备当然之需。同时从“境内关外”应有之义出发，海关对上海自贸区的监管于法有据。

1.“国家主权”的当然之需

从国际主权原则的角度看，海关对自贸区内的货物享有监管权似乎是免证的论题。上海自贸区本质是我国领土上设立的特殊区域，海关作为我国国家执法机关，当然有权对区内违法犯罪行为进行查处和监管。如果自贸区放任侵权货物流入，不采取监管措施，那么不仅影响对自贸区建设的良好运行，而且对国内消费者以及市场秩序也将造成损害。货物通关率、贸易便利化的推进不应以牺牲国家安全与公共利益为代价。同时，分析《关于授权国务院在中国(上海)自贸区试验区暂时调整有关法律规定》可以看到，自贸区仅是对《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等特定法律暂停适用，其他法律法规仍然在自贸区内适用。这也从侧面反映出立法者无意对自贸区的海关执法问题作出特殊处理。

因此，上海自贸区属于海关密切监管下的特殊区域，其特殊之处应只针对关税法以及其他通关便利方面享有优惠，不能因此成为知识产权执法的盲区。在其他海关监管方面，上海自贸区并不享有治外法权，在知识产权的边境保护问题上，我国海关对此享有当然的执法权。

2.“境内关外”的应有之义

传统观点认为，自贸区属于“境内关外”区域，即“国境之内，关境之外”。一般认为关境是一国海关法适用的地域，作为海关法组成部分的知识产权边境保护制度也无法适用于自贸区。事实上，在海关法语境下，自贸区是属于海关监管之下的区域。这不仅具有国际法依据，而且具备了国家实践。《京都公约》关于自贸区的附约建议条款6规定“不应仅因为从国外进入的货物受到禁止或限制而拒绝准予进入自贸区，无论原产国发运国还是目的国如何，除因维护公共道德或秩序、公共安全、公共卫生或健康，或动植物检疫的需要，或保护专利、商标和版权的需要”*See: the Kyoto Convention on the proposed provisions in the free trade area,Clause 6.。《京都公约》(修改)专项附约四第二章“自由区”中规定“进入自由区的任何货物，就进口税费而言，通常视为关境之外。”*译文参见：海关总署国际合作司编译.关于简化与协调海关制度的国际公约总附约和专项附约指南[M].中国海关出版社,2003，p522.原文：“…Definition “free zone” means a part of the territory of a contracting party where any goods introduced are generally regarded.insofar as import duties and taxes are concerned,as being outside customs terriory.”即，自贸区内货物仅在进口税费方面以及通常的便利优惠方面属于关境之外，但对于其他方面，诸如知识产权边境制度而言，《海关法》在该地域仍然适用。相关的国家实践例如欧盟的《欧共体现代化海关法典》在第155条第4和5项指出，自由区的范围与进出口地点应当在海关监管之下。《美国联邦法规汇编》明确规定，“就关税法和海关入境程序(部分通关便利化程序)而言，进入对外贸易区的货物被视为处于美国关境之外。

因此在海关法语境下解读“境内关外”的应有之义当为“国境之内，关税法实施区域之外，对其他强制性法律仍然对该地区适用”。此种解读不仅被海关合作理事会(世界海关组织的前身)所肯定，在其他国家的自贸区实践中也得以展现，因此对自贸区加强执法是国际共识。

(三)上海自贸区沦为“侵权港湾”之困境

1.国际自贸区沦为“侵权港湾”之现实

由于放松自贸区过境货物的监管，不法分子将其变成制造、流通和销售假冒产品的“港湾”，从而加剧自贸区内假冒侵权现象的泛滥。对此，国际组织如经济合作与发展组织(OECD)在报告中指出，自贸区已经成为知识产权侵权现象泛滥的天堂，监管措施的缺乏使自贸区成为了不法分子进行非法贸易、制造、运输假冒和盗版产品非常具有吸引力的地区*OECD. Economic Impact of Couterfeiting and Piracy(2008)[DB/OL].http://www.oecd.org/sti/industryandglobalisation/theeconomicimpac to counterfeiting and piracy.htm.。国际商会(ICC)在名为《对自贸区的监控：平衡便利和监控以打击在各国自贸区的非法贸易》报告中指出，越来越多的不法分子利用海关对自贸区监管的放松或软化来实施犯罪行为，例如将假冒产品进口到自贸区，对其进行重新包装后再出口至其他国家或自贸区*See BASCAP. Report, Controlling the Zone :Balancing facilitation and control to combat illicit trade in the world’s Free Trade Zone[EB/OL].2014-06-05.。

因此，自贸区内的货物流通在享有便利的同时，其知识产权保护也面临挑战。2012年的世界海关组织(WCO)《海关与知识产权》报告指出，查获的侵权货物中，有 21%(3311 批次)的货物是在最终目的地之前过境第三国时发现的；其中，306 批次尝试过境两次，52批次尝试过境 3 次，有些甚至在最终被海关查获之前已经过境 5 次*孙益武.自贸区知识产权执法的国际协调[J].WTO经济导刊,2014,(1):90-92.。由于货物的运输跟踪对知识产权执法将产生重要影响，海关主要依赖货物所申报的产品来源作为知识产权违法的风险指标*World Customs Organization:2008 Customs and IPR Annual Report[DB/OL].http://www.wcoomd.org/en/topics/enforcement-andcompliance/activities-and-programmes/～/media/WCO/Public/Global/PDF/Topics/Enforcement%20and%20Compliance/Activities%20and%20 Programmes /IPR/Reports/IPR%202008%20EN%20web.ashx.。在这种情形下，海关掌握货物的来源地便尤其关键。而不法分子正是利用有关国家的自贸区内软化的监管，通过多港口过境来掩盖产品真实来源，逃避海关对货物跟踪与检查。

2.上海自贸区沦为“侵权港湾”之可能

上海自贸区为“提升国际航运服务能级、推动中转集拼业务发展，创新监管”，实施简化的进出境手续的“一线放开，二线管住”的特殊海关监管模式*王迁.上海自贸区转运货物的知识产权边境执法问题研究[J].东方法学,2015,(4).。“一线放开”指境外货物进入自贸区不需要办理通常的报关手续，实行“备案制”，即企业凭进口仓单将货物提运入区，在规定时限内(自运输工具进境起14日内)向海关办理进境备案清单手续*薛亚君.上海自贸区过境货物知识产权执法问题[J].中国流通经济,2014,(9).。然而，这种监管模式的简化将会引起知识产权现象的泛滥。不法分子将利用过境货物在自贸区短暂停留的时间，将假冒或盗版货物进行制造、加工、再包装，将其伪装成合法产品，再通过集装箱运输至下一个自贸区甚至直接运输至我国国内市场。由于上海自贸区与我国其他境内区域接壤，侵权产品将不受监管地进入我国国内市场，损害我国知识权人的利益和国内消费者健康。

同时，我国长期以来在知识产区权保护问题上被欧美发达国家所诟病，美国甚至将中国列为知识产权侵权的“重点观察对象”，上海自贸区建设之初，欧盟便对区内知识产权问题提出了关切。在自贸区海关监管模式相对弱化的情况下，如何管控区内知识产权保护的环境，将是上海自贸区在建设过程中必须解决的问题，从而避免上海自贸区重蹈其他自贸区之覆辙。

三、上海自贸区过境货物知识产权边境执法的目标定位

为将中国建设成为知识产权强国，国务院于2014年发布《深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)》强调了要“加强自由贸易区知识产权执法，探索在货物生产、加工、过境中的知识产权监管，创新并推广知识产权海关保护模式。”*薛亚君.上海自贸区过境货物知识产权执法问题[J].中国流通经济,2014,(9).因此，在上海自贸区对过境货物加强知识产权监管的目标定位有必要与知识产权战略规划相一致。同时，战略规划还提出要完善法律法规，研究修订知识产权海关保护条例，研究制定防止知识产权滥用的规范性文件。

(一)以TRIPS实体规则为基准，切实强化执法

分析我国现行的知识产权法律制度，其所提供的保护标准与发达国家没有所谓的“鸿沟”，但是我国在知识产权执法上处于畸形状态，保护的实体标准与执法现实存在一定差距。所以在过境货物的知识产权执法规则设计上，我们需要对此保持清醒认识，在实体规则的制定上，无需盲目追求与现行规则相一致，只需要符合TRIPS协定的规定即可，关键在于强化执法。

1.实体规则：保持与TRIPS协定基本一致

上海自贸区担负着“先试先行”的重任，可以在自贸区大胆探索知识产权保护的新思路新途径。但这种探索究竟该剑指何方？这种探索究竟该达到何种程度？从研究现状和自贸区的实际建设来看，不可贸然“先行先试”。更为可取得做法是“慎行慎试”，全方位把握自贸区过境货物涉及知识产权的具体问题，宽严相济。

在边境措施针对的监管客体方面，TPP将“构成混淆性类似商标”纳入监管客体范围，这显然违背了TRIPS协定规定的“不得对合法贸易造成阻碍”，并且也违背《实施TRIPS协议和公共健康多哈宣言》的规定。此外，TPP在侵权标准的认定规则上，采取“prima facie”判断标准，这使得海关采取边境执法措施更具随意性。因此，对于TPP中违背TRIPS协定的规定应当予以摈除。我国《知识产权海关保护条例》第2条规定的监管客体已经属于“超TRIPS协定”条款。所以完全可以采取TRIPS协定所规定的“假冒与盗版货物”的客体范围，无需刻意扩大监管客体范围。考虑到我国现阶段对仿制药品知识产权问题的整体态度，对于上海自贸区更无需作出特殊规制。此外，在监管主体、备案、以及一般规则的适用上，《条例》的规定完全可以满足过境货物的监管需求，无需做出过于特殊的处理。

2.执法层面：强化执法

“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，在知识产权保护问题上，我国之所以被发达国家抨击的原因在于执法机制与保护长效性的不足。一些西方学者眼中，中国在特定时期采取的打击知识产权侵权行为的专项活动，在发达国家的公司和政府眼中属于政治作秀，法治精神和长远执法等决心受到质疑*参见福德汉大学法学院客座教授马克.柯衡的观点：“中国在特定时期采取打击知识产权侵权行为的专项活动在西方发达国家的公司或政府中属于短期行为，是政治作秀，而法治精神和长远执法的决心受到质疑。”。这一观点值得我们反思，但在实际操作中应该树立平常心态。上海自贸区作为新时期下我国探索新思路和新途径的试验区，在知识产权保护的目标定位上更应该固本清源，将落脚点放在执法层面。

对于上海自贸区的过境货物的知识产权问题，要认识到其特殊性，但又无需过于强调其特殊性。其特殊之处在于，自贸区由于海关监管的弱化将可能有更多的侵权现象出现，涉及更多的商标、版权侵权，在其他方面其实与国内其他区域的知识产权保护没有过分特殊之处。我们必须清醒认识到，自贸区的改革重点在于政府职能转变，外商投资体制改革和金融服务业改革，不宜过于突出知识产权问题。此外，自贸区担负着“复制推广”的任务，其终极目标并不是要让上海自贸区一枝独秀，而是最终能在全国复制推广*吴思.自贸区目标：可复制可推广[J].中国经济报告,2013,(10).。因此，自贸区知识产权保护制度不太可能太特殊，太具特殊性是无法被复制推广的。

(二)管控与便利的平衡

管控与便利之间的冲突是与生俱来的，它们之间是相互冲突，但又是对立统一的。因此，注重上海自贸区内管控与贸易便利化之间的平衡是过境货物知识产权制度设计的内在价值目标。

1.管控与便利的冲突

从TRIPS到如今的TPP协定，在加强知识产权保护的同时，无一例外的规定“知识产权的保护不得对合法贸易造成不必要的阻碍”。对上海自贸区的知识产权保护问题更是如此，自贸区的建设目标之一是“力争成为具备国际水准的投资贸易便利、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易实验区”*How many zones exist now?[DB/OL].enforcement.trade.gov/ftzpage/info/zonedtatd.htm.。所以追求货物贸易快捷高效、增加流通速度，减少货运成本是自贸区贸易货物实现便利化的必要条件，而海关若对自贸区的过境货物动辄以侵犯知识产权为由，对其采取强制措施，必然会对过境货物快捷流通造成影响。

然而我们又必须承认的是，海关对过境货物采取边境执法措施又具备必要性。否则，缺乏海关监管的上海自贸区将成为侵权货物泛滥的天堂，也必将影响上海自贸区的自身定位。《关贸总协定》第5条规定了过境自由原则。即，除违反相关的海关法律法规，否则过境运输不得受到任何不必要的限制。上海自贸区作为过境货物的中转地，应该保持中立。但是必须予以明确的是，任何情况下的过境都不应该是“非法贸易下的过境”。因此为了打击盗版、假冒现象的泛滥，海关对过境货物采取的边境执法措施不违背过境自由原则。

2.管控与便利的并重

对于上海自贸区而言，提高知识产权执法水平，管控区内执法环境是尤为重要的，但是自贸区的终极目标是实现贸易便利化。因此如何平衡两者的冲突，是制度设计上的问题。很多学者担忧海关对自贸区内的过境货物采取知识产权边境执法将会影响到货物通关便利、增加执法成本。但是实际上过境运输的整体过程实质上是处于海关监管下的，对过境货物的知识产权执法，可以与货物检验同时进行，不会对货主造成额外负担，而且对侵权货物尤其是假冒与盗版产品的查验是可以较为清晰的认定的。而且随着计算机和网络技术的使用以及海关监管风险管理系统的成熟，过境货物的通关效率还将进一步加快*孙益武.过境货物相关知识产权执法研究[D].上海：复旦大学，2013.。在具体的制度设计上，可以区分不同的过境情形，针对直接过境与间接过境，采取不同的执法规则。这种制度设计将能够更好地兼顾过境自由、通关便利以及知识产权保护，实现管控与贸易便利的并重。

四、上海自贸区过境货物知识产权边境执法目标的实现路径

基于外向视野及自贸区内生需求为基点，讨论上海自贸区过境货物的边境执法问题具有迫切性与可行性。然而，上海自贸区内的知识产权边境执法面临着两难的选择，从强调贸易自由化、便利化、过境国应扮演中立无害的角度出发，似乎不应过多干涉过境货物的过境。但是从管控自贸区可能的侵权现象，以及应对国际规则变化的现实之需出发，又有必要对过境货物采取必要监管。因此关键问题在于，如何在制度设计中将两者予以平衡。对此可借鉴欧盟的做法，采取“进入市场可能性理论”，回归“过境”的原意，区别直接过境与间接过境不同情形，分类处理，宽严相济。从目前执法现状来看，我国法律没有对过境货物作出明确规定，因此执法实践也处于空白状态。因此有必要在法律法规的层面对该问题作出一定规制。此外，为减少自贸区货物侵权现象，及时制止侵权行为，海关应当与自贸区的相关执法机构建立信息共享机制。

(一)借鉴欧盟做法，采用“进入市场可能性”理论

首先，以“进入市场可能性性理论”为指导。即，在有证据表明过境货物有进入我国市场的实质可能性，并将侵犯我国知识产人的权利时，我国海关才有必要对此采取边境执法措施。不能仅依据过境货物在自贸区这一事实本身对其采取知识产权边境执法措施。过境货物除非存在欺诈情形，否则该货物是不会进入过境国市场销售的，也不会对我国权利人的权利造成侵害。而一旦涉嫌侵权的过境货物有进入我国市场的实质可能性，那么其性质便发生转化，由单纯过境转化为进出口，所以海关对此采取执法措施完全具备正当性。

其次，在进入市场可能性理论的指导下，采取权利人依申请和海关依职权两种模式相结合的方式。但是对权利人的证据提供与海岸依职权执法的条件应当有所限制。《条例》第13条规定，权利人向海关申请中止放行时，必须“提供足以证明侵权事实明显存在的证据”。该条款对权利人的举证责任实际上已经规定了较高门槛。因此，可以适用于过境货物。我国海关关于《知识产权海关保护条例》的实施办法中规定，海关依职权采取措施的条件是“有理由相信”货物涉嫌侵权。此项规定赋予了海关较大的自由裁量权，对于自贸区内过境货物，有必要提高执法条件，海关应当“有合理理由”相信过境货物有进入我国市场销售的实质可能性。这便要求海关在审查过境货物是否侵权时，综合分析涉嫌侵权的货物状况，得出较为确定的侵权认定后才可以采取执法措施。

最后，海关在具体执法时，可以针对不同情形下的过境采取不同的监管措施，提高执法效率。对于直接过境的货物，以海关依职权主动采取知识产权执法措施更为合理，由于其一直处于海关监管下，所以海关的知识产权执法可以和货物查验同时进行。对于间接过境货物，由于其涉及在自贸区内的保税舱或仓储地暂时停留，所以海关要加强对此类货物的运输跟踪，以防过境货物利用在自贸区的短暂停留而采取违法行为。另外，还需要注意的一个特殊问题是关于过境货物涉嫌侵犯著作权的情形，《伯尔尼公约》第3条规定的自动保护原则，以及第16条规定“对于作品的侵权复制品，在作品受保护的本同盟成员应予以扣押…”因此，对于受《伯尔尼公约》保护的作品，海关认定侵权复制品时无需以该复制品可能进入我国市场为依据，可直接采取边境执法措施。

(二)修改法律法规弥补立法空白

我国《海关法》与《知识产权海关保护条例》等相关法律法规没有对过境货物边境执法的明确规定，而且《海关法》与《条例》在“进出境”“进出口”等表述上存在冲突，使得海关在具体执法中无所适从。因此需要修改立法，理顺《海关法》与《条例》之间的冲突，为海关对过境货物边境执法提供明确依据。

首先，需要对《海关法》第100条中过境货物的狭义概念进行修改，可用“国际过境货物”替代《海关法》中的“过境、转运、通运”。这样，在我国海关法语境下，“过境”的概念可以与国际规则相接轨，也同时涵盖了不同情形下的过境运输，便于海关执法。对我国《知识产权海关保护条例》第2条进行修改，可以将“与进出口有关”改变为“与进出境有关”，将海关对自贸区内的过境货物的监管纳入法律规制之内，从而在立法上明确海关对过境货物边境执法的权限。

其次，在《知识产权海关保护条例》中增加章节，对过境货物的知识产权执法规则予以细化。权利人依申请模式下的举证责任可以保持与“进出口货物”的规则一致。但是关于海关依职权采取执法措施的规定，应该修改为“有合理理由怀疑”过境货物有进入我国市场可能的，才可以对其采取边境执法措施。

最后，对于权利人的举证责任以及海关依职权采取知识产权保护措施的条件应当在《条例》中予以列明。对此可借鉴欧盟《指南》的规定，对此进行概括列举。如，权利人需举证证明过境货物在进入自贸区之前已经存在针对我国国内市场的商业行为，或者涉嫌欺诈转向我国市场，或者从往来单据可以明显看出过境货物有进入我国市场销售的意图。海关在有迹象从而有“合理理由”怀疑过境货物可能进入我国市场，才可主动采取执法措施。这些迹象包括，货物所有人不配合海关工作，海关要求提供货物制造商、托运人的名称和地址而没有提供准确或可信赖信息的，或者从单据和有关往来函件中发现有关货物有可能进入我国市场销售的。

(三)建立信息共享机制

虽然海关对过境货物采取边境执法措施是查处假冒和盗版产品的第一道防线，但是海关执法的范围只是限定在进出口等边境环节，一旦货物进入自贸区内，海关在此方面的监管力度将会被削弱。基于自贸区侵权现象泛滥的成因，海关执法与自贸区内的执法机构的知识产权执法需要相辅相成，才可以使国际贸易供应链更加安全，使侵权产品在区内无所遁形。

就现阶段而言，海关应当与区内相关执法机构建立信息共享机制。当过境货物进入一国海关领域后，尤其是对间接过境的情形，货物进入自贸区后将会被卸载、分装、合装或转变运输方式，在此过程中，不法分子很有可能利用此时间差将侵权货物伪装成合法来源的货物，而海关依赖货物申报的产品来源作为知识产权违法的风险指标，因此货物运输跟踪对知识产权执法非常重要。因此，海关除了对侵权过境货物采取及时的边境执法措施外，还有必要与自贸区的其他执法机构，如工商、质检、知识产权管理委员会等建立信息共享机制，知晓货物的权利状况，及时跟踪货物运输了解过境货物在自贸区的动态，对可能出现的侵权行为做到及时发现和查处，从而减少和避免知识产权侵权行为的发生。

五、结语

现今区域自由贸易协定发展得如火如荼，其结果将是新一轮的国际经贸规则的确立。这一潮流对中国来讲，既是机遇也是挑战。上海自贸区是中国应对国际规则之变的桥头堡，深化改革开放的试验田。在积极探索与国际新规则相接轨的同时，也必须结合我国实际情况，在制度设计上体现前瞻性。对于上海自贸区知识产权保护，我们有必要保持良好心态，既要积极应对TRIPS-plus规则不断扩张所带来的挑战，又要冷静思考上海自贸区建设中的实际情况，探索中国特色知识产权保护规则。切不可盲目跟随潮流，刻意提高知识产权保护水平。随着上海自贸区建设的不断深化，过境货物的知识产权保护问题将日渐突出。对此，我们既要积极加以研究，借鉴其他国家自贸区的经验和教训，制定可行规则，同时也要及时修改和完善相关法律法规的盲点与漏洞，从而建立一个有效的知识产权边境执法机制。总之，上海自贸区过境货物知识产权边境执法制度的构建不仅是回应国际规则之变和内生之需的压力，更为重要的是，其彰显着我国在新形势下积极探索与国家新规则接轨的姿态，从长远角度看，该制度的构建将有利于中国在双边、区域贸易谈判中对知识产权议题的准确把握，积极推进中日韩自贸区建设，推动与亚太国家的区域全面经济伙伴关系协定( RCEP)谈判，推进我国与东盟、欧亚经济联盟的知识产权执法的协调与合作，提升我国对国际知识产权执法规则的塑造能力，为我国知识产权国际保护战略实施寻求路径支撑。

Border Enforcement of IPR on In-transit Goods in Shanghai Pilot Free Trade Zone

ZHANG Hai-yan, WANG Jia-jia

(1.LawSchoolofEntralSouthUniversity,Changsha,Hunan410083,China;2.LawSchoolofNankaiUniversity,Tianjin300071,China)

Based on strong expansion of TRIPS-plus rule and combined with international IPR border enforcement practices in FTZ. Shanghai Pilot Free Trade Zone for in-transit goods within IPR border enforcement is urgent.Examining current status of border enforcement of in-transit goods in China, considering customs control in Shanghai Pilot Free Trade Zone as well as the possibility of become “Tort Harbour”, Shanghai Pilot Free Trade zone for in-transit goods within IPR border enforcement has taken inside demand. In the terms of system design, the goal for IPR border enforcement of in-transit goods should be based on TRIPs Agreement, strengthen enforcement of law, achieve balance between control and convenience. With respect to specific rules, we should use“Into the market”theory as guidance which is learn from the EU; modify relevant laws and regulations, address legislative gaps; set up information-sharing mechanism.

Shanghai pilot free trade zone; in-transit goods; border enforcement; intellectual property rights

2017-02-27 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年4月28日数字出版，全球发行 基金项目 本文系国家社会科学基金项目“TPP知识产权执法规则与中国应对研究(16BFX205)”的阶段性成果。

1.张海燕，女，中南大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：国际经济法学、国际知识产权法；2.王佳佳，女，南开大学法学院国际经济法学研究生，主要研究方向：国际经济法学。

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1672-769X(2017)04-0104-10