电子商务立法视野下的微商传销界定问题研究*

罗 昆,高郦梅

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

电子商务立法视野下的微商传销界定问题研究*

罗 昆,高郦梅

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072)

微商这一移动社交电商模式已呈汹涌之势，逐渐成为我国经济发展新引擎。然而微商在其发展大潮中可谓泥沙俱下，理论上和实践中对如何认定微商传销存在争议。微商合法多层经营与传销在形式特征上具有相似性，但两者在是否以经营为目的、是否以销售为利润来源、是否设置虚高商品价格、是否重视消费者保护四个方面存在实质性差异。《电子商务法(草案)》等法律草案对微商传销的认定仍停留在《禁止传销条例》规定的拉人头、入门费和团队计酬等纯形式性特征上，忽略了微商固有的封闭性以及比一般电商更需要多层级的重要特征。面对微商发展进程中遭遇的法律困境，结合微商传销具有社会危害性的本质特征，应以形式标准和实质标准作为认定微商传销的共同标准。

微商；经营模式；传销；实质标准

一、微商传销界定的基本问题

在“互联网+”的时代背景下，移动社交应用和移动支付技术的普及，推动了微信这一兼具社交和支付功能的移动互联网平台的高速发展，信息传播快速、资金流转便捷与熟人社会紧密相连这三大特点，也成为了微商经济蓬勃发展的三大车轮。但是随之而来的是诸多问题的暴露，其中以多层经营模式涉嫌传销问题尤为典型*施阳.基于博弈论视角的C2C微商诚信问题研究[J].山东青年政治学院学报,2016,(5).。国家工商总局于2016年12月集中发布一批网络传销典型案件，其中包含云在指尖案、太平洋案以及权健案。“云在指尖”*消费者在云在指尖商城累计购物达128元可成为会员并获得会员收入，通过发送该公众号的链接吸引他人关注并成为会员可获得推广收入。会员分为五级，会员升级途径包括增加累计消费金额和增加发展会员数量，上级会员可从其发展的下级会员的推广收入中抽成。微信商城因同时具备入门费、团队计酬和拉人头三种传统传销特征，被湖北省咸宁市工商局认定为《禁止传销条例》第7条所指的传销行为。与之相类似的太平洋案*江西精彩公司利用互联网创办太平洋直购商城并设计会员积分返利制度。消费者在该商城注册即可成为会员，通过购买商品、或交纳消费保证金、或发展下级会员来获得相应积分，从而享有一定比例的消费返利及推广返利。会员累计积分达到一定额度时，商城将返还其保证金。会员以积分为依据共分为16个级别，级别越高可获返利越多。和权健案*天津市权健自然医学公司于2013年获得由商务部颁发的直销牌照，其通过互联网售卖保健品，消费者购买一定金额商品并在官网注册即可成为公司会员，从而获得销售商品和介绍他人成为会员的资格。该公司设立多样化的计酬制度，会员既能以其销售业绩为依据获得一定比例的奖金，也能通过介绍他人成为下级会员获得推广奖励，并可从该下级会员销售业绩中提成。甚至因为会员资格的设置以及计酬方式的多层级化被法院认定为组织、领导传销活动罪。然而此类微商涉嫌传销的案件在执法和审理过程中往往存在巨大争议，对如何认定微商多层经营模式的法律性质各方意见相左。上述微商涉嫌传销案例的争议集中在以下几点：第一，微商经营模式中的多层级结构是否必然构成传销的“拉人头”？第二，微商经营模式中的分层利润分配制度是否一定构成传销的“团队计酬”？第三，以消费满一定额度或交纳保证金等方式取得微商代理资格等是否构成传销的“收取或变相收取入门费”*龚萍.国家工商总局集中发布网络传销典型案件[N].中国工商报,2016-12-21(7).？如果将本属合法的微商经营认定为传销，则既不利于微商的发展，又可能有违“大众创业、万众创新”之国策。由此可见，对微商经营模式的合法性问题进行深入研究实具重要现实意义。对微商经营模式合法性认定存在分歧的核心原因在于相关立法的缺失。在现行立法没有对微商传销进行规定的情形下以形式特征判定传统传销的做法能否直接适用于微商多层经营模式？如何在认定微商传销时走出传统传销的界定模式？微商传销的实质性特征和典型类型是什么？本文欲以微商的运行模式及理论基础、合法的微商多层经营模式与传销相混淆之原因和微商传销的特殊性等规范性分析为基础，力求突破传统传销的形式性认定标准，以期厘清上述问题，对推动我国《电子商务法》等有关立法的制定和电子商务行业的健康发展有所裨益。

二、微商经营模式探究

(一)微商的裂变式发展及其理论基础

微商创造性地将社会学中以关系资本为核心的“圈子”转化为可见的经济资本，迎合了互联网经济以流量为核心的特性，以微商为代表的电子商务在一定程度上缓解了我国当前经济下行形势。据《2016中国微商行业市场研究报告》监测数据显示，2015年微商市场交易规模为1819.5亿元，预计2016年微商市场交易规模将达3607.3亿元，为2015年的近两倍*中国电子商务研究中心.2016中国微商行业市场研究报告[R].2016-08-28.。庞大的交易规模表明微商的受众对象广泛，微商快速发展的背后是一系列理论的实践运用，包括市场倍增学、人际学、传播学三项原理。

首先，微商经营模式的存在基础在于市场倍增学理论。市场倍增机制以社交营销为核心，运用几何基数整合传统批发零售模式，以此实现企业产品销售领域的最大化。也即是通过一传十、十传百、百传万的几何递增方式实现销路最大范围的影响。微商的经营模式借助倍增学原理，在市场、时间、效益三方面都实现了倍增效应。其次，微商基于人际学原理，通过借助人际关系链条的递增扩散和朋友圈的“自己人效应”，来实现扩大客源、增加消费粘度的销售目的。微商产生于微信朋友圈的熟人土壤，其经营模式是熟人营销的具体体现。通过微信朋友圈进行商品或服务的转发分享使得微商的销路不断扩展，原因之一在于不同于传统电商的开放环境，相对封闭式的朋友圈更容易消除交易中的不信任感，进而提高交易成功率。 最后，微商借助传播学原理*See Venkatesh, Viswanath, Michael G. Morris, Gordon B. Davis, and Fred D. Davis. “User Acceptance of Information Technology: Toward a Unified View.” MIS Quarterly 27, no. 3 (2003): pp.425-478.，通过与微信朋友圈的每个人共享生意机会达到纵深式的裂变发展。具体而言，当链接转发方具有向相对方分享的交往动机，而链接接收方具备该信息的认知能力时，商品或服务就将自动自发进行传播。

(二)微商的运作方式及其特殊性

微商的裂变式发展可以分为横向裂变与纵向裂变两个方向，由此决定微商经营具体包括以下三种模式：第一类是C2C模式，如朋友圈代购。由于成本少、门槛低，绝大部分的微商都会选择此种个体形式的经营模式，以此达到口碑营销的效果。C2C模式在微商中具体体现为个人经由注册的微信号在朋友圈发布商品或服务的信息，发布方与接收方最终在线上完成交易。第二类是B2C模式，如微信商城。在该种模式下，商场通过开办公众订阅号或服务号提供商品或服务，与消费者直接订立买卖合同。第三类是销售代理模式。随着微商行业的蓬勃发展，利润多层次分成结构的出现要求微商经营模式加入诸如代理等中间环节，以此扩大经营规模。因此，微商运作方式在前两种经营类型的基础上出现了新的形态(B2C2C及C2C2C)。此种模式属于微商经营的多层次结构，其本身可能是非法的微商传销，也可能为合法的经营模式。运用多层次经营结构的行为人的主观意图才是决定多层次结构是否具有社会危害性的主导因素*苏雄华.中国传销的概念清理及其入罪检讨[J].河北法学,2010,(2).，也即是多层次的形式特征并不是区分微商经营合法与否的标准。微商之所以采取多层级模式，是由其自身特性决定的，具有一定的必然性：第一，合法的多层级模式是微商封闭性特征的必然要求*See Petra Schubert, Mathias Kummer, and Uwe Leimstoll. “Legal Requirements for the Personalization of Commercial Internet Applications in Europe.” Journal of Organizational Computing and Electronic Commerce 16.3-4(2006):203-221.。一方面，微商存在客流量小的天然劣势，具有扩大客源的迫切需求。与淘宝等电商平台基于开放的信息环境得以获取大量客源不同，微信并未采取完全开放的社交模式，而是以熟人之间进行分享和评论的“朋友圈”为主，从而形成了一种相对封闭的信息环境，因此微商能掌握的客流量非常有限。另一方面，微商合法的多层级模式能大幅提高微信裂变式传播的效率，是扩大客源的高效方式。在淘宝等电商模式中，流量主要由平台运营商掌握，商家需购买流量以实现推广渠道的优化。而微信的流量则完全由用户掌握，微商通过微信好友的一传十、十传百，就能够短时间、低成本地吸引大量客源。第二，合法的多层级模式是微商降低成本的重要途径。一是合法的多层级模式能够降低微商的推广成本。微商仅需将广告发给好友或发至朋友圈，再通过好友的复次转发，即可实现商品或服务的有效推广，而无需支付广告费。二是合法的多层级模式能够降低微商的管理成本。总代理商以较低的价格从品牌商处获得商品后，几乎零门槛地招募下一级代理商并向其适当提价，一级代理商再以同样方式招募二级代理商，以此类推。在这一模式中，品牌商只与总代理商建立直接的法律关系、基本不过问零售状况，而较高等级的代理商由于获取高额利润成为坚定拥趸和核心力量，底层代理商则基于高级代理商收获暴利和产品大量积压的现实更卖力地招募更低级的代理商。因此，品牌商得以极小的组织架构和极低的管理成本来支撑一个庞大的销售体系的发展。

与普通电商运作模式不同，作为“大众创业、万众创新”的新型商行为，微商具有诸多异于传统商行为的特征。第一，社交电商具有无可比拟的流量优势。由庞大流量转化的财富资源是所有电商的核心竞争点，不同于传统电商的流量依附于平台运营商，微商自主掌握由微信号产生的流量是其优势竞争力所在。第二，运用社交营销模式实现商品或服务的裂变推广效果。传统电商中的社交功能并不凸显，集中体现为通过营销商业手段进行以物为中心的产品推广。而微商的营销模式则是典型以社交功能为主，商业手段为辅。关系营销在微商中表现为将微信朋友圈、公众号及服务号中的社交资源转化为营销中的客户资源，最终形成“多层销售+信任代理+熟人经济”的模式。诚如学者所言：借助六度分割理论的电子商务基于熟人之间的销售来提高沟通内容的可信度*林家宝.新兴电子商务消费者信任和购买行为研究[M].北京：中国经济出版社,2014.164.。

图1 微商经营模式

三、微商合法多层经营模式与传销的区分

(一)微商合法多层经营与传销混淆之原因

其一，微商合法多层经营与传销具有相似性。不同层级代理购买货物价格的差额是微商合法多层经营结构运行的内在驱动力。商品或服务差额的存在空间来自于中间商与直接消费者购买商品或服务价格的差异，价格差越大，可细化的层次越丰富。微商经营中制造商与终端消费者之间存在层层中间商，上级中间商在直接提供商品或服务的同时也通过发展下级中间商赚取商品或服务的拿货差价。在传销中，上级传销参与者通过拉下线发展下级参与者，不但可获得介绍加入传销的“人头费”，还可从下级参与者的业绩中抽成，级别越高获得的层级差价越多，且利润主要来源于金字塔结构式的层级差价。可见，微商的多层次经营结构与传销中确定上下线关系、形成多层次团队的模式基本相同。

其二，微商传销大量滋生，为微商合法的多层结构与微商传销的区分更添难度。传销在微信平台上扩张的原因如下：第一，微信朋友圈熟人社会的土壤为传销提供便利条件。“陌生人社会”背景下的传统商行为将人情关系予以弱化，商业信用基础的连接点不在于“人”而是建立在商品或服务本身，法律关系缔结方通过对商品或服务信息的收集、对比和分析来决定是否购买。微商则以“熟人社会”或“半熟人社会”为依托*朱娟.C2C微商经营者沉默欺诈的认定与规制[J].南通大学学报,2015,(6).，交易主体之间存在一定的人际关系，熟人间隐形的信任关系相对容易形成信用保障，这种信任障碍的解决为微商传销发展下线提供了天然优势。第二，微商的监管缺位为传销制造可乘之机。微商作为新型电商模式，行业规范尚未形成，相关立法也不成熟。微商存在诸多有待解决的法律问题：微商经营主体的法律定位、经营者是否需要进行工商登记、微信平台的法律定位、经营者与微信平台之间的法律关系等。这些立法空白增加了微商的监管难度，从而为传销提供了可乘之机。例如，微商经营者未进行工商登记的，一旦被发现侵害买家权益或传销，就可能通过注销账号来逃避法律制裁。此外，我国执法机关和司法机关打击传销的主要法律依据为《禁止传销条例》和《刑法》第224条。这些规定只针对传统传销，而未考虑微传销具有隐蔽性、跨区域性等特征，难以很好地适用于微传销。

(二)微商合法多层经营模式与传销之区别

2005年《禁止传销条例》第7条列举式规定了三种传销行为：拉人头、收取入门费和团队计酬。要言之，传销的特点在于发展人员，组织者或者经营者与被发展人员形成上下线的关系，并且上线从下线获取一定的报酬，形成金字塔式的结构，给付报酬依据为被发展人员的数量或下线的销售业绩。“这种金字塔式的层层代理结构涉嫌剥离权利与义务、利润与风险，即权利和利润向金字塔尖集中，而义务和风险转移至底端。”*董彪，李仁玉.“互联网+”时代微商规制的逻辑基点与制度设计[J].法学杂志,2016,(6).

二者之不同，从根本上应以是否为欺诈行为予以区分。微商合法的多层次经营从事真实的、合理的商品销售或者服务提供的经营行为，其经营围绕着提高商品或服务的质量和重视消费者需求与评价来回穿梭进行，不存在披着经营行为之外衣为利诱或欺骗行为。微传销的组织者或经营者为了发展人员加入传销组织，通常以销售商品或提供服务的经营行为之名，采用虚构微商经营、投资及盈利前景，隐瞒计酬、返利真实来源等其他欺诈手段。

具体来说，区分二者还可从以下几方面入手：

其一，是否存在实质性的经营行为。微商合法的多层次经营的组织者或者经营者以商品的销售营利为目的，市场流通为核心，从事正当的商业经营；而传销诱骗其人员利用“杀熟”等手段扩大代理层级，目的在于发展下线或金字塔盈利模式，牟取非法利益，并不存在实质性的经营行为。比如，正常代理模式中上级代理要求下级代理“囤货”。微商具有社交属性，层层代理不仅产生口碑营销的效果，而且利用熟人关系实行关系营销，降低了渠道成本，有利于扩大销售量。上级代理要求“囤货”的关注路径为“招募下级代理——要求其购买商品(上级代理获利)——下级代理销售商品——商品销量和知名度提升——上级代理出售商品利益倍增”，其主要目的在于销售；而微传销的流程则为“招募代理——诱骗其购买商品——下级代理发现商品无法出售获利——唆使下级代理发展下线——下级代理选择发展下线”，主要目的在于发展下线，商品绝大部分没有流向真正的消费者。

其二，是否以销售为利润来源*朱庆.传销抑或创新：太平洋直购案的法律解析[J].法商研究,2015,(1).。微商参加者的报酬来源于直接销售商品或者服务所得的利润，而不是他人加入时交付的入门费；而传销组织的利润主要来源于下线缴纳的入门费或人头费，产品绝大部分没有流向真正的消费者。传销赚层级差价得到的收入远高于直接销售，因此发展下线成为传销人员的主要盈利手段。亦即，组织者或者经营者利用下线交付的入门费作为报酬支付其上线，上线报酬的计算以被发展人员的数量为依据。微商合法的多层次经营模式因与传销打擦边球，具有较大争议，但可从报酬来源方面辨别二者。比如，以介绍顾客、转发销售等给予折扣或者返利。消费者获得折扣或返利的依据为商品销售的实现，来源为所介绍的顾客购买商品的利润。销售者采用薄利多销的手段，开展以人为中心的关系营销，将从顾客购买商品所得的利润按一定比例返给介绍者，从而提高销售量。丰富的折扣方式，让消费者保持新鲜感*刘洁爱.微商现状及其经营模式研究[J].经济研究导刊,2016,(29).，是值得推崇的可持续经营模式。如果促销手段不计成本、罔顾盈亏，根本无法支持可持续经营，那么返利的来源之正当性存疑。

其三，是否设置虚高商品价格。微商合法多层经营模式中的竞争优势在于商品或服务本身，商品的价格符合市场定价，且与实际价值相差不大；而传销所利用的商品大多无消费价值或与实际消费价值差距甚大，而价格虚高，是变相收取入门费的表现。消费者之所以高价购买不在于追求商品的使用价值，是为了取得加入传销组织的资格。譬如，微传销发展多级代理，拿货越多，代理层级越高。而微传销人员通常把商品价格定得虚高，和成本价拉开较大差距，在这之间进行分级代理，各层级之间留有价格差，导致成本几块的商品售价可能上百元甚至更高，违背了市场价值规律。这往往造成利润被层层中间渠道获取，大批代理为了出货，只能低价抛售，代理层级越低就越赔本。

其四，是否重视消费者保护。微商合法的多层经营模式注重与消费者关系的建立，尊重消费者的意愿，实现了以消费者为核心。明确的权利义务和良好的售后服务有助于提升消费者满意程度，促进消费者回购和口碑传播，是开展合理经营行为的应有之义*比如，美的集团推出的 “美的合伙人”模式。消费者能够自由选择是否申请参与成为合伙人，合伙人将自由挑选平台上的商品，基于完全自愿分享特权给普通消费者，赚取佣金。该种新型电商模式体现了消费者共建的理念，有正品保障和全国联保等的售后承诺，保障了消费者合法权益。。而传销只重获利环节，不重消费者权益。消费者一旦购买传销商品，一无质量保证，二得不到售后服务。况且，传销的欺诈行为使消费者产生认知错误，从而作出不符理性之选择，本身就损害消费者之合法权益。传销人员既是加害者，也是受害者。

四、 微商传销的界定

(一)合法性判断的基础理论

划分微商合法多层经营模式与微商传销的界限实际上是微商经营模式合法性的价值判断问题。面对价值判断问题，首先应当建立最低限度的价值共识，即从法学的基本理论出发达成讨论者之间共同的“先入之见”*王轶.民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景[J].中国社会科学,2004,(6).。具体而言，公法视角下应当坚持社会公共利益优先原则，强调政府的监管职能；私法视角下则应落实“法无禁止即自由”的私法自治原则，减少国家对市场主体的干预。现行立法对微商传销的规定以形式特征为判断标准，凡是具备入门费、人头费及团队计酬要素的行为就可归入传销，此标准的运用自可满足社会公共利益原则，最大程度地规制非法传销行为。然而微商经营模式的合法性界定所涉及之领域不仅在公法，其市场主体的行为调整更应当遵循私法自治。根据内容和形式相互作用的辩证关系理论，微商传销主要包含的平等主体之间的人身财产关系等内容决定微商经营模式合法性的判断标准应当兼具私法核心理念。采用形式标准只能解决非法传销中的外观要素认定和执法易操作问题，而外部特征的具备显然并非合理判断标准的全部内容。有鉴于此，除了形式标准之外，微商传销的认定还应当满足实质标准。实质性标准是指，微商合法多层经营模式与微商传销的界定应该关注微商传销不同类型下的实质特征，实行负面清单管理的市场准入模式*王利明.负面清单管理模式与私法自治[J].中国法学,2014,(5).。设置微商传销的实质标准应当以落实“法无禁止即自由”的私法自治原则为基础，鼓励市场创新，降低创业风险。

(二)跛足的现行微商立法

其一，现有关于传销的法律界定包括定义和类型两种模式，但都只涉及传销的形式性特征，难以用于认定微商传销。现有关于传销的法律界定包括定义和类型两种模式，但都只涉及传销的形式性特征。我国目前关于禁止和惩处传销的法律、法规主要有《禁止传销条例》、《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》以及《刑法》。以上立法仍停留在对传统传销的规制，若直接适用于微商传销则忽略了微商经营模式的特征，有“一刀切”的嫌疑。目前还没有专门针对微商传销的法律法规，这就导致微商传销处于政府监管的真空区域*苗爱臣.网络传销的成因分析及监管对策[J].中国工商管理研究,2013,(2).。为了改变电商立法滞后现象，立法机关组织起草了《中华人民共和国电子商务法(草案)》及《无店铺零售业经营管理办法(征求意见稿)》，行业组织也积极制定《微商行业规范(征求意见稿)》。但前两部立法文件对电商并无指向性规定，而《微商行业规范(征求意见稿)》在微商交易模式部分虽然规定了禁止传销、传销的特点以及微商传销的类型，但与传统传销的规定相比并无本质区别，都仅涉及传销的形式特征。

一方面，《电子商务法(草案)》中只规定了电商的基本规则。具体只包括电商第三方平台的责任和义务，电子支付中的各方权利义务，以及网购中的个人信息特别保护等一般化条款，忽视了新问题需要新办法解决的重要性。微商、淘宝、京东等电商具有明显的差异，电商模式的多样性决定了立法应当对各类新型电商进行类型化规范，否则法律将得不到良好地适用，不利于主管部门的执法活动。

另一方面，《微商行业规范(征求意见稿)》*参见《微商行业规范(征求意见稿)》中“微商交易模式”一章中规定的传销禁止、传销特点以及微商传销类型。与《禁止传销条例》关于传销的界定都采取定义加类型的模式，内容相差无几*参见《禁止传销条例》第2条、第7条。。详言之，传销的定义只是将传销的类型用描述性语言进行提炼，并无单独规定的价值。定义加类型的立法模式都只涉及了传销的形式性特征，即当行为符合拉人头、入门费、团队计酬等形式要件时就构成传销。对传销仅从形式角度定性，舍弃实质维度，将多层经营模式不加限定的归入传销范围，这种只注重操作性忽略传销实质特征的做法将合法的多层模式“一网打尽”，不利于新兴电商的发展*何德辉、王悦.新型网络传销犯罪的司法认定[J].中国检察院,2014,(12).。此外，微商传销是传统传销的高级变形，不仅具备传统传销固有的属性，还不断出现新的形式特征，如微商传销新出现的以互联网为载体的网络游戏、网络购物等新方式。但是，《微商行业规范(征求意见稿)》依旧沿袭传统传销的定义，没有体现对微商传销的针对性规制。

其二，微商传销具有不同于传统传销的特殊性。与传统传销相比，微传销主要有以下特点：第一，隐蔽性更强。微传销利用了互联网技术的便利性，参与者和组织者通过微信进行网上联系，资金的流转则采用微信红包、支付宝等网上支付方式进行。因而，一般不具备书面资料或其他实物资料。再言之，组织者不需要出面拉拢参加者，会员之间也根本没有联系，即形成“点对点”的联系，从而更具隐蔽性色彩*宫路等.网络传销犯罪模式及侦查对策研究[J].公安研究,2007,(12).。第二，欺骗性更强。利用互联网新兴技术势大利好之时期，微传销组织者通常以“网络高科技”、“微信网店”、“网络直销”、“网络加盟”、“创业投资”的名义等，着力掩饰了其传销的本质。第三，跨区域性更强。在网络时代，信息传播的速度早已超出想象，利用微信广泛应用之便捷，微商传销组织者可以在全国甚至是全球范围内拉拢参加者，在互联网平台上完成方案策划、软件设计、传销资金流转等工作。微商传销通过微信传播，超越了时间、地域的限制；“整个传销活动在网上进行，不受时空限制，证据固定难”*宋伟锋.从国内首例微信传销案谈传销犯罪治理问题[J].法治论坛,2015,(4).，人员暂时性、流动性强，甚至无法确定其准确的行为地。第四，技术性更强。微传销在微信的虚拟空间中进行，善于利用科技产物这一先进理念进行欺骗网民，信息化技术又隐藏其收取入门费、发展下线形成层级来牟利的本质。因此，依托于网络技术，传播信息与发展代理以裂变式展开。第五，太阳型发展模式。传统传销的结构是树形、裂变型的，一般一个成员只能发展两个人，微商传销则不限定下线发展人数，呈现出太阳形、辐射型结构。

其三，仅依形式性特征来界定传销的做法无法适用于微商经营。传统传销通过形式性特征基本可以识别，因而实质性特征易被忽视。而微信朋友圈营销是一种新型的电商模式，其固有的封闭性特征要求微商比一般电商平台更需要采用多层次的经营模式，但若仅依形式特征来判断微商的多层经营是否合法，绝大多数微商多层次经营模式都会被误认为属于微商传销。具体而言，第一，微商的多层次结构符合传销金字塔式的层级；第二，以下级代理商的销售业绩为依据支付提成符合传销团队计酬的利润分配方式；第三，微商营销中的消费者推广返利、会员资格取得等新型促销手段很容易被解释为变相收取人头费或入门费；第四，牟取非法利益中“非法”一词的规定模糊不清，引起歧义。可见，单纯以形式特征作为标准无法有效区分微商合法的多层营销与微商传销，容易混淆微商经营的合法性界限。

(三)走出传统传销的界定

其一，“概念+类型”化界定模式。在对事物进行法律界定时，法学方法论上一个一般的观点是将概念思维与类型思维相结合。传统概念性思维在解释法的不确定概念时具有过度抽象化的弊端，因此近代法学开始通过引入类型化法律思维应对传统法律思维的弊端*李可.类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照[J].金陵法律评论,2003(秋季卷).。概念强调的精准性与事物的多面性决定了单纯的定义不能涵盖事物的全部特征，而类型化界定模式的开放性顺应社会的变化。但是，类型思维与概念思维之间不在于相互替代、相互排斥，二者的选择并不是非此即彼的关系，而是在近现代法学方法论中互为补充*刘士国.类型化与民法解释[J].法学研究,2006,(6).。概念化思维的优势在于可以通过精简的语言提取出事物的内部特征，使法律概念更加具有稳定性；而类型化思维介于抽象定义与具体事物之间，能够更好的描述事物的外部特征，易于理解。因此，在规范微商传销时运用概念加类型化的法律界定模式可以更好地克服单纯概念化或类型化的不足。运用概念模式揭示微商传销的实质特征，解决依据传统传销的形式特征不易区分微商合法多层经营模式与微商传销的难题；同时通过典型类型的列举将微商的形式特征与实质特征结合，并对新出现的微传销形态保持开放的结构。

其二，微商传销的实质性特征。微商传销具有的严重危害经济秩序和社会秩序的危害性是立法对其予以禁止的根本原因，具体表现为组织者或经营者主观上的非法目的以及微商传销多层级组织形态的裂变式传播效应。因此立法在界定微商传销时应当从其社会危害性出发，以侵犯公私财物、危害经济秩序等作为实质要件，以形成金字塔结构作为形式要件，并以此为依据构建具体的认定依据。不同于微商合法的多层次结构以促进商品销售为目的，传销本质上是一种欺诈，其目的在于借助销售商品的幌子骗取高额入门费。传销作为一种以销售形式掩盖不法目的的骗局，不仅直接使众多参与者蒙受经济损失，还可能引起参与者之间的信任危机，进而引发一系列社会性问题*潘星丞.传销犯罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限[J].中国刑事法杂志,2010,(5).。所以，对微传销最准确的定义应当是形式维度与实质维度的结合：将人头费、入门费及团队计酬等形式特征与利润的主要来源、销售是否脱离商品实际价值、消费者的权益保障及产品是否以流通为中心等实质特征相结合。传销的界定关键点在于有无欺诈行为、有无扰乱市场经济秩序甚至影响社会稳定、有无损害公民、法人或其他组织的合法权益，而非是否具有多层次结构的表现形式*张明楷.传销犯罪的基本问题[J].政治与法律,2009,(9).。因此，对微传销可以作出以下界定：“微商传销是指组织者或经营者以微信平台为载体，盈利模式主要借助互联网发展下线并要求下线交纳费用或者以发展人员数量为依据计算和给付报酬，或团队计酬已经脱离实际的销售物品，销售的物品价格严重脱离于实际价值，扰乱经济秩序、影响社会稳定的欺诈行为。”

图2 微商传销的界定

其三，微商传销的典型类型。传销本质上不会创造价值。因此在判断具备多层次结构、人头费、入门费及团队计酬等形式特征是否构成传销时，必须加以限定，探究微商是否从事真实的、价格合理的商品销售或服务业务，返利是否与产品销售完全脱离。对团队计酬进行限制可以从以下两个方面进行：销售物品价格不得严重脱离实际价值；直销员以下线销售业绩为依据获得的报酬不得作为其收入的主要来源。《直销管理条例》第24条规定：“直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额(包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等)不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”《直销管理条例》中的“直销”只包括单层次直销，直销员的收入依据仅为个人的销售业绩，且30%这一比例本身较低，不利于激发直销员的积极性，因此《征求意见稿》中团队计酬收入占销售额的比例可参考这一比例并予以适当提升。又由于直销员个人收入在执法和司法中难以统计，可借鉴韩国《直销法》，对直销公司发给直销人员总体报酬占公司营业额比例进行限定。

综上，微传销的典型类型应当在传统传销之上予以限制。下列行为属于微商传销行为：“(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，且盈利模式主要依靠“人头费”；(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，且盈利模式主要依靠“入门费”；(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，且公司发给代理人员的总体报酬超过其营业额的50%，销售商品的价格严重脱离实际价值。”*如何界定“主要”的概念，可以参考美国联邦贸易委员会在1997年起诉采用多层次直销模式经营珠宝的企业 Jewel Way 判例中关于“最终销售”的界定，即“50%原则”。该原则要求直销公司的销售收入至少50%来自非行销计划参与人，而非直销网络之外的最终消费者，否则有传销之嫌(FTC v. Jewel Way International Inc. 1997)。参见詹庆：《“传销罪”罪名法定化之研究——兼评〈刑法修正案(七)〉(草案)中“组织领导传销罪”》，载《政治与法律》2009年第2期。

表1 微商传销的典型类型

五、结语

近年来随着互联网以及微信的快速发展，微商这一移动社交电商模式已呈汹涌浪潮之势，逐渐成为我国经济发展新的引擎。然而，微商在其发展大潮中可谓泥沙俱下，其中以多层经营模式涉嫌传销问题尤为典型。本文直面我国理论上和实践中对如何认定微商传销存在的巨大争议，通过对典型案例进行全方位的深入研究，进行了充分的综合分析和研究，认为微商合法多层经营与传销在形式特征上虽然具有相似性，但两者在是否存在实质性的经营行为、是否以销售为利润来源、是否设置虚高商品价格、是否重视消费者保护等四个方面存在实质差异。目前，《电子商务法(草案)》等有关法律法规草案并未针对微商进行类型化规范，抑或对微商传销的界定则仍旧停留在《禁止传销条例》规定的拉人头、入门费和团队计酬等纯形式性特征上，忽略了微商固有的封闭性以及比一般电商更需要多层级的重要特征。“云在指尖”等相关典型案例不仅说明微商行业运作的不规范，更暴露了相关立法的空白。针对微商发展进程中遭遇的法律困境，结合微商传销具有社会危害性这一本质特征，本文提出应以形式标准和实质标准作为认定微商传销的共同标准。形式标准应包括拉人头、入门费、团队计酬等，实质标准应包括以入门费为主要利润来源、团队计酬超过适当比例、商品严重脱离实际价值等。目前微商发展机遇与挑战并存，只有在鼓励微商模式创新的同时有效规制传销乱象，方能推动微商行业在法治轨道健康生长。

The Exploration in the Legality of the Operation Mode of WeChat Business

LUO Kun, GAO Li-mei

(SchoolofLaw,WuhanUniversity,Wuhan,Hubei430072,China)

As a new pattern of mobile electronic business , WeChat business has a great impact on the economic development of our country. However, the rapid growth of WeChat business may be accompanied by uncontrolled matters, especially pyramid selling. This report illustrates arguments about how to define pyramid selling in WeChat Business both in theory and practice. Legal multi-level marketing is similar to illegal pyramid selling in term of its formal characteristics, but the two are different in substantive characteristics, such as operational purposes, profits sources, price formation mechanism and consumer protection. At present,ElectronicCommercelaw(Drafts) and other relevant regulations and drafts are still dependent on only those formal characteristics like the capitation fees, initial payments and team payments as well. This has overlooked the close nature of WeChat Business, which requires multi-level operations more imminently than classic e-commerce platforms. Consequently, confronted with the dilemma of WeChat business development, this report proposes that pyramid selling of WeChat business should be strictly defined with both formal and substantive approaches based on its great harmfulness to public society.

WeChat business; operation mode; pyramid selling; substantive standard

2017-05-12

罗昆，男，武汉大学法学院副教授，法学博士，主要研究方向：民商法；高郦梅，女，武汉大学法学院硕士研究生，主要研究方向：民商法。

D922.29

A

1672-769X(2017)04-0050-09