拒绝抑或谨慎——论重作判决的未来之路*

张 平,周小晖

(1.湖南省高级人民法院，湖南 长沙 410001；2.张家界市中级人民法院，湖南 张家界 427000)

拒绝抑或谨慎
——论重作判决的未来之路*

张 平1,周小晖2

(1.湖南省高级人民法院，湖南 长沙 410001；2.张家界市中级人民法院，湖南 张家界 427000)

审判实践中，重作判决作与不作未形成统一的适用标准。分析和考证重作判决的制度归属和功能价值，发现重作判决在诉讼法学、法哲学、法经济学等维度上存在理论缺陷。新《行政诉讼法》虽然沿用了重作判决制度，但新法通过规范诉讼类型，完善给付判决、变更判决等一系列的判决制度，已经改变了重作判决制度的适用空间。

重作判决；理论缺陷；诉讼类型

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170509.008

重作判决是指人民法院依法撤销或者部分撤销行政行为时，一并责令行政机关重新作出行政行为的一种辅助判决形式*《行政诉讼法》第70条规定，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。。它是一项具有中国特色的判决方式，确定于1989年的行政诉讼法。立法者初始是为了树立人民法院的司法权威，监督行政机关依法行政，弥补撤销判决效力的不足，因应当时的法治环境不得已而创立的一项判决形式。2014年修正的《行政诉讼法》对其增加了适用情形。不过，新行政诉讼法的修改造成了我国行政诉讼制度运行环境的整体变化。在这种新环境下，客观审视重作判决的实践状况，分析重作判决的理论基础、功能价值以及适用情形，发现重作判决在司法实践中部分“被虚置化”。特别是随着我国行政诉讼类型化的不断完善，诉讼制度运行环境的日益提升，是否继续适用重作判决已成为了我们需要思考的一个话题。

一、审视：重作判决真如立法者所预期吗？

“实践是检验真理的唯一标准。”梳理重作判决的适用情况对认知该制度在行政诉讼中的实效具有重要意义。《行政诉讼法》第70条的规定是重作判决的法律依据。从该条款可知，重作判决不能单独存在，是依附于撤销判决的辅助判决。“皮之不存，毛将焉附”，两种判决模式之间存在“皮”与“毛”的依存关系。因此，分析重作判决，应首先分析其存在的“皮”。为此，笔者从中国裁判文书网中选择了自2014年以来公布的537件撤销判决文书为样本*本文收集的行政判决书来源于中国裁判文书网，范围涉及湖南、湖北、广东、广西、山东、河南等6个省区， 2016年7月21日访问。，同时对中部某省50名行政庭法官进行了访谈，并对100名享有行政执法权的公务人员进行了问卷调查，考察了重作判决的实践运行状况。

(一)重作数量：占比较小

表1 撤销判决及重作判决适用情况分析

通过表1发现，537件撤销判决案件，法院作出重作判决的有129件，数量较少，只占整个撤销判决案件数的24%。从六种适用撤销情形来分析，“主要证据不足”占整个撤销判决案件数比例最高，约10.8%，占整个撤销并责令重作案件数的45%；因行政行为“适用法律法规错误”“超越职责”被撤销的的，法院未作出过重作判决。

(二)诉判对比：不相一致

在129件重作判决的案件中，有42件案件的原告有要求行政机关重作的诉讼请求，占32.6%；其余87件案件中，原告未提出相关的诉讼请求。笔者通过阅卷发现，诉请主要集中在行政许可、信息公开等行政行为；在涉及行政处罚的行政案件中，原告起诉时未有重作行政行为的诉请。由此可知，法院作出的重作判决与原告的诉讼请求不一致，原告的诉请对行政判决并不产生绝对的制约作用。

图1 原告有无重作诉请占重作判决的案件数 N=129

(三)适用偏好：可有可无

因法律对重作判决未规定适用标准，这给予了法官较大的裁量权。通过对中部某省三级法院50名行政庭法官的访谈，发现法官对重作判决的适用主观性强、随意性大，体现了法官的选择性适用和某种偏好。访谈中，对50名法官均提出同一问题：“在审判实践中是否愿意适用重作判决？”被访问的法官分别给出的主要理由：(1)用新的判决类型代替重作判决。42%的法官指出，新行政诉讼法的整体修改，完善了诉讼类型，可以找到替代重作判决的其他裁判类型，如同样情况下，适用给付判决、履行判决更有利于保障原告的权益。(2)视情况适用。32%的法官认为，适用重作判决应从行政相对人权利保障程度、行政机关是否存有怠惰行使职权以及利益衡量等方面予以考虑。(3)不愿意适用。16%的法官认为，对行政机关“指手画脚”不好，判决撤销已是“不得已而为之”，若责令重作，必然会产生不好影响*程刚.行政诉讼撤销判决适用之反思及实现之路[A].公正司法与行政法实施问题研究——全国法院第25届学术讨论会获奖论文集[C].北京：人民法院出版社，2013.1397.。(4)必须适用。访谈中10%的法官认为，如果行政行为被撤销，双方当事人的权利义务回到原基础法律关系，责令行政机关作出一定行政行为，才能保障原告的权利。

图2 行政庭法官对重作判决适用心理偏好的情况调查 N=50

(四)重作结果：实效不彰

为了分析重作判决的实效，笔者对129件重作判决案件的原告进行了回访，53%的回访者表示，即使法院作出了重作判决，仍然不能有效保障其权益。为了维权，行政相对人时常陷入诉讼、复议等各种救济途径的恶性循环。如毛某不服张家界市武陵源区索溪峪镇人民政府权属争议处理决定书一案*案例详见张家界市中级人民法院(2014)张中行终字第9号行政判决书。，当事人就经历了“起诉—重作—起诉”的维权路。这种现象并非冰山一角，在129件重作判决中，有17件案件经历了多次起诉，范围集中在信息公开、土地行政裁决等类型案件(见图3)。

图3 法院作出重作判决后原告权益的实现状况

为了进一步探析法院作与不作重作判决对行政机关公务人员的影响力，笔者对100名拥有行政执法权的公务人员(涉及57个行政机关)进行了问卷调查。

问题一：如果法院撤销贵单位的行政行为，并责令重新作出一定行政行为，作为执法人员是否愿意作出新行政行为？

问题二：如果法院仅作出撤销行政行为的判决，作为执法人员是否愿意主动作出新行政行为？

图4 撤销判决与重作判决对行政机关公务人员的影响力 N=100

从调查问卷的结果显示，作与不作重作判决对行政机关公务人员的影响区别不大。在原行政行为被撤销后，行政机关的公务人员会基于自我判断，决定如何为一定行为，有27%的调查对象甚至认为，重作判决是对行政权的一种干涉。虽然《行政诉讼法》规定，法院作出重作判决后，行政机关不得基于同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行为，但仍未能有效避免行政机关置之不理重作判决的现象，行政机关或是反复作出基本相同的行政决定，或是怠惰行使行政权，时常致行政相对人陷入循环诉讼之怪圈*江必新,邵长茂.新行政诉讼法修改条文理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2015.283.。

小结：从以上分析可以看出，司法实践中，重作判决的适用未形成统一标准；在法院作出重作判决的模式下，诉裁不一致现象极为突出；法官基于自我认识选择性适用，作出的判决其效用及其张力受到抑制与虚置，法律的实践与制度设置的初衷相背离。

二、追问：重作判决的制度属性与价值功能究竟是什么？

“振叶寻根,观澜索源。”探寻重作判决制度是否合理，是否存在继续适用的理由，需要从这一制度的属性和价值功能上进行研究。

(一)重作判决的制度属性之阐释

重作判决属于撤销判决的子项，要想彻底理解重作判决的属性，就必须先读懂撤销判决的制度属性。撤销判决除具有一般判决应有的特点外，作为形成诉讼又具有特别之处。

1.撤销判决的形成力

法院作出撤销判决后，将留下两个(或系列的)不确定法律关系/法状态：基础法律关系与后续法律关系*项一丛.行政诉讼重作判决研究[A].章剑生.行政诉讼判决研究[C].杭州：浙江大学出版社，2010.501.。撤销判决的形成力有效解决了这两层关系：一是溯及既往的效力，撤销判决一经生效，原告和被告之间的法律关系回归到被撤销行政行为作出之前的状态；二是判决使原行政行为丧失效力，达到定分止争。诉讼中的当事人不得再次主张行政行为有效*江利红.日本行政诉讼法[M].北京：知识产权出版社，2008.466.，由于法院作出了撤销判决，原行政行为在法律上丧失效力，原告和被告之间返还至原基础法律关系，此时行政机关的重作义务已蕴含在判决效力中。在依申请的行政行为中，行政相对人有权决定是否申请行政机关重新作出行政行为；在依职权的行政行为中，行政机关依法律法规作或不作一定行为，勿需法院通过判决督促行政机关重作一定的行政行为。简言之，如果行政行为被撤销，行政机关在原基础法律关系中的义务，此时仍需履行；行政相对人享有的权利，在法律允许的范围内继续享有。

2.撤销判决的拘束力

撤销判决对行政机关的拘束力主要表现在两方面。一是禁止反复行为的效力。虽然撤销判决仅涉及起诉的违法行政行为，但也是对该类行政行为违法性进行的确认，即在事实和法律状况未产生变化的情况下，法律将对行政机关新作出的行政行为予以否定*[德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华译.北京：法律出版社，2003.288.。二是对行政机关是否作出“新行政行为”的指引效力。法官对行政行为进行审查，分析出原行政行为的违法性，总结出撤销行政行为的理由，法官的判决意旨作为撤销判决的一部分，亦具有约束力，判决意旨明确约束了行政机关可为或不可为范围，相对于判决主文更具参考性。如果行政机关作出新行政行为，应尊重裁判意旨，须像执行法律一样采取必要措施实现判决的内容和目的。

(二)重作判决的价值功能之解剖

1.宪法学维度：功能模式不相容

从宪法学的角度，我国行政诉讼系主观公权力保护和客观法秩序维护相统一的功能模式*邓刚宏.行政诉讼中重作判决的理论基础与完善[J].华东理工大学学报(社会科学版),2014,(4).。该模式主要围绕两方面问题，一是原告诉讼请求，二是客观法律秩序。重作判决的兼容性是影响适用的主要因素。基于原告的诉讼请求法院作出裁判就实现了诉讼功能。新行政诉讼法基本完善了判决类型，判决应体现诉判一致；对是否符合客观法秩序，法官依法对案件进行审理，对行政行为持否定态度作出撤销判决就已经评价了行政机关的行政行为，使行政关系恢复至原基础法律关系状态，再责令重作，是对行政权的过渡干预，不利于秩序维护。

2.诉讼法学维度：诉讼类型不相适

行政诉讼的类型化，是依据相关标准对各种行政纠纷进行归类与总结，并对诉讼手段和路径予以设计的行政诉讼模式*马怀德.完善《行政诉讼法》与行政诉讼类型化[J].江苏社会科学,2010,(5).。新《行政诉讼法》的修改确立了中国特色的行政诉讼类型体系，以原告的诉讼请求为主要标准，诉讼所保护的利益作为辅助性标准，将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉*罗伟,徐以祥.行政诉讼类型化：理论基础、立法构架和适用技术[J].河北法学,2014,(12).。诉讼类型化的第一步就是综合分析原告的各种诉求，随之才是在能力限度内给予全面的无漏洞的司法保护*李广宇,王振宇.行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路[J].法律适用,2012,(2).。在撤销判决的类型中，与之相对应的是撤销之诉。根据诉判一致原则, 在撤销之诉中, 仅存有两种判决形式：法院依法审理行政纠纷后，认为行政机关的行政行为违法，肯定原告的诉讼请求作出撤销判决；认为原告的诉讼请求无理由，作出驳回原告诉讼请求的判决。法院依职权作出的重作判决明显超出了原告的诉请，属于诉判不一致的判决类型，这与我国诉讼类型化的基本要求不相符，也不利于行政诉讼功能的实现*邓刚宏.行政诉判关系的逻辑及其制度建构—以民事诉讼比较为视角[D].武汉：武汉大学，2009.5.。

3.法哲学维度：程序正义之忽略

2) 北京城市副中心作为京津冀发展“一轴两翼”中的一翼，定位之高、功能之强，如何建立新老城统一协调的管理体制是系统建设面临的巨大挑战.

在司法实践的过程中，实质正义与程序正义具有同等地位，法官依法审理案件并作出相应判决就是寻找两者的平衡，甚至在某种层面上，程序正义具有更优性，虽然法官的自由裁量不可或缺，但也需限定在合理范围*姜功铭.论司法审判中形式正义与实质争议的平衡[D].哈尔滨：黑龙江大学,2014.10.。在重作判决的适用上，完全依据法官的自由判断，极易导致同案不同判。同时在不利行政行为中，判决责令行政机关重作一定行为，将使原本有可能丧失行政权的行政机关在法律上获得重为一定行为的许可，案件最终符合实质正义，却违背了行政行为关于时效、证据等程序正义的要求。

4.法经济学维度：程序运行成本高

法律程序设计的主要标准有正义与效率*季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.23.。实现诉讼效率的最优化，是诉讼程序中各项诉讼成本与诉讼收益交换成最大值。具体表现为司法资源在诉讼程序中的合理分配，涉及对程序参加者人格精神的关照、当事人免受诉累等范围。分析重作判决的制度设计和运作路径时发现：一是新行政诉讼法对诉讼类型的规范，使其他判决方式在程序运行上更具优势。新行政诉讼法提高了公民权益的救济力度，改变了原行政诉讼法以“撤销诉讼”为中心的诉讼模式，完善新增给付诉讼、确认诉讼、变更诉讼等诉讼类型的审查要件及裁判方式*最高人民法院行政庭李广宇在2015年3月面向全国法院系统新法培训课程中，将新行政诉讼“审理和裁判”制度的修改特点概括为：精细化、体系化、类型化、民事诉讼化，其中类型化指撤销诉讼一体主义到完善新增给付、确认、变更等裁判方式。。实践中，依据法律的各种资源作出判决时，正是对使用资源的比较与分析*[美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析(上)[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1996.15.。在司法程序运行中，变更判决、给付判决对行政相对人的权益保障优于重作判决。二是对重作判决规定较为抽象，欠缺具体的适用标准，对责令限期履行的期限由法官予以判断，作出的重作判决无法在较短时间内保障行政相对人的权益。三是对责令重作没有实质性监督，易使行政相对人陷入循环诉讼。可见，重作判决所展示的制度逻辑，不能在效率性维度上体现价值。

(三)重作判决的存废争议之评析

重作判决自创立以来，存废之争就异常激烈，即使同样的论点、论据，也呈现迥然不同的结论。肯定论者认为：第一，重作判决与行政诉讼客观法秩序维护功能相容。在客观法秩序维护功能的模式下，行政诉讼的主要目的是实现客观法秩序，法院审理案件的要旨是审理行政行为的适法性，并非当事人的权利或利益是否受到侵犯。第二，重作判决保障了撤销判决的实效性，弥补了撤销判决在纠纷解决上的不足。在行政法治发展水平较为滞后的国家或地区，寄希望通过撤销判决效力羁束行政机关的行政行为存有困难。第三，有效监督了行政机关依法行政和保护个人利益*邓刚宏.行政诉讼中重作判决的理论基础与完善[J].华东理工大学学报(社会科学版),2014,(4).。第四，重作判决的本质属于职权性和裁量性判决，不以当事人的诉讼请求为前提，是法院依据职权主动发起调查并作出的判断*项一丛.行政诉讼重作判决研究[A].章剑生.行政诉讼判决研究[C].杭州：浙江大学出版社，2010.467.。尽管不少学者试图为重作判决的存在寻找理论空间，但重作判决本身存在的问题亦成为否定论者的批判对象：第一，重作判决违背诉判一致的诉讼法理，属“无诉而判”。第二，重作判决系法院角色错位，导致行政审判权与法律监督权模糊不清，明显是司法权对行政权的干预*〔22〕张宏,高辰年.反思行政诉讼之重作判决[J].行政法学研究,2003,(3).。第三，法院审理行政争议时，主要审查行政行为的合法合理，对于原告的行为则较少关注，该种情形下法院作出重作判决，有违程序正当原则。第四，变相架空了证据失权制度。在诉讼中，如果行政机关逾期举证，法院以证据不足作出重作判决，行政机关将获得再次行政行为的许可，此时行政机关完全可依据同一事实和理由作出相同的行政行为，即便行政相对人再次提起诉讼，行政机关只要及时举证就可以避免败诉*刘欣琦.新《行政诉讼法》实施后重作判决适用探析[J].政治与法律，2016,(5).。

实际上，肯定论正是1989年《行政诉讼法》创立重作判决的理论支撑，只是这种理论是“功利性”的，正如前面所述，这是立法者碍于当时我国法治发展水平的无奈之举。肯定论的观点并没有遵循“诉请——审理——裁判”的内在诉讼逻辑，没有考量诉讼类型、撤销判决效力和原被告之间基础法律关系等诉讼基本理论。因此，肯定论的观点是会随着法治的发展而被淘汰的。

小结：重作判决制度无论在制度属性，还是在价值功能上，都存有与撤销判决不相容的弊端。而且，随着我国法治建设不断完善，依法行政水平日益提升，行政诉讼类型化日趋规范，重作判决已失去了“法的效用”，越来越远离立法初衷〔22〕。

三、探析：新《行政诉讼法》实施后重作判决的适用分析

一个撤销判决的存在是法院作出重作判决的前提，这是重作判决的适用条件。新《行政诉讼法》第70条*《行政诉讼法》第70条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的； (三)违反法定程序的； (四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。”规定了适用撤销判决的六种情形，这也是重作判决的适用条件。对于可能适用重作判决的这六种情形，笔者根据每一种具体情形予以分析。

(一)“主要证据不足”时是否需要适用重作判决

从前述得知，在重作判决的适用情形中，被诉行为被撤销的理由集中在主要证据不足。在此种情形下，笔者认为，重作判决已不具有可适用性，理由在于：第一，法院审理的焦点是行政机关所实施的行政行为是否合法合理，在对行政相对人的应罚性上，则较少评价，如果适用重作判决易导致未审先判，与法治原则相违背。第二，行政行为是否重作应由行政机关予以判断，法院责令行政机关重新作出一定行为，有侵犯行政权之虞，尤其在依职权的行政行为中，如果行政机关认为重作已无实际意义，而法院又作出重作判决，行政机关将陷入作与不作的两难境地。第三，行政行为被撤销后，行政机关作出的行为是原行政行为的延续，还是一个因法律判决引起的新行政行为，法律并未明确。如果认为因基础法律关系上的权利义务未改变，该行为系原行政行为的延续，此时重作行为必须符合行政程序的基本要求。比如行政处罚中的时效问题，行政主体对某一当事人的违法行为进行处罚时，应充分考虑当事人行为的追究时效，以及作出行政处罚行为的时间节点，如果不存在此追究时效和时间节点便构成了程序违法*关保英.论具体行政行为程序合法的内涵与价值[J].政治与法律,2015,(6).。作为延续的行政程序同时受证据规则限制，行政机关作出行政行为应遵循“先取证、后裁决”的原则，此时行政机关的取证权力已用尽，无法再行收集证据。随着诉讼程序终结，被诉行政机关因证据不足或作出的行政行为期限已过，即使事后发现行政相对人的行为具有应罚性，也不得考虑适用重作。

(二)“适用法律法规错误”时是否需要适用重作判决

在“适用法律法规错误”的情形下，法官将对大前提予以判断，即行政行为的依据是否正确，是否适用重作判决取决于，审理过程中法官是否发现正确的法律法规。若未发现，避免导致未审先判，以及引发行政机关依据正确的法律法规无法作出行政行为的现象，法官仅需作出撤销判决。若已发现，且行政机关无自由裁量权，此时应适用变更判决或履行判决；若发现行政主体对行政行为享有自由裁量权，基于对行政主体判断权的尊重，仍只能适用撤销判决。因为法治政府的提倡，行政机关的自由裁量范围逐渐缩小，在不利行政行为中，越来越多的地方政府规定了裁量权基准。如《湖南省行政程序规定》第91条规定：“要进一步细化、量化裁量权基准，对于已设立的裁量权基准行政机关应严格遵守。”当前，行政权的制度框架正逐步完善，应当将行政权返还给行政主体，以减少司法权对行政权的干预，这样一来也减轻了法官的工作量。

(三)“违反法定程序”时是否需要适用重作判决

在“违反法定程序”的适用情形下，法院将依据行政行为对原告权利的影响程度作出不同判决。若行政行为程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响，依据新《行政诉讼法》第77条规定应确认违法，对原行政行为不再撤销。若程序违法并在实体上影响了原告的权利，将呈现两种情形：一是程序违法导致了行政行为实体结果的违法。依据原告诉讼请求及判决的实现情况，比照明显不当作出变更判决。二是仅在程序违法的层面侵犯了行政相对人的权益，在结果的处理上对行政相对人并无不妥，此时法院作出重作判决，易导致行政机关作出一个与原行政行为相同结果的行为，使行政相对人再次陷入被动，背离了原告的起诉初衷。因此，在行政行为违反法定程序的情形下，亦无需适用重作判决。

(四)“超越职权、滥用职权”时是否需要适用重作判决

超越职权分为无权的越权和有权的越权*林莉红.行政诉讼法学[M].武汉：武汉大学出版社，2015.184.。对于无权的越权，行政主体本身就不具有行政权，此时法院无权要求行政机关重作，即使在审判过程中发现权利享有的行政主体，亦不能判决案外的行政主体作出一定行为。对于有权的越权，是指行政主体超越法律赋予的额度而从事一定的行政行为，此时参照“适用法律法规错误”予以分析。对滥用职权的行政行为，是行政机关在作出行为时，考虑了不相关因素，基于不合法的动机作出了违背法律目的、原则和要求的行政行为，此时责令重作，仅能要求行政主体在作决定时抛开不合理因素，违背了行政主体不得基于同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为规则。

(五)“明显不当”时是否需要适用重作判决

新《行政诉讼法》对“明显不当”规定有两处，第一处是《行政诉讼法》第70条第6款规定，在明显不当的情形下，法院作出撤销判决的，可一并责令行政机关重新作出行政行为，该条款是重作判决的新增情形。另一处为《行政诉讼法》第77条，“行政机关作出的行政处罚明显不当的，法院可以作出变更判决”。行政行为的明显不当主要有程序不当和内容不当，对程序不当问题，借鉴程序违法予以分析；对内容不当，可能引发多种判决模式，变更判决、履行判决或是撤销判决。“司法并无利益或不利益的问题，而是作最可能正确的法的判断。”*翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2009.100-101.新行政诉讼法将变更之诉适用范围扩大，将原行政诉讼法仅适用于行政处罚的范围，扩展至涉及对款额的确定，以及认定确有错误的其他行政行为。可见，在变更判决的模式下，法院根据诉讼请求可直接变更行政机关作出的原行政行为。而履行判决包含课以义务判决和一般给付判决，其中一般给付判决系新增内容，针对的是其他一切非行政行为的诉讼请求*张兵.新《行政诉讼法》有关判决方式的文本解读[J].福建行政学院学报，2015,(2).。如在行政机关给付金钱、公开行政信息等方面法院可直接判决行政机关履行一定行为。

小结：通过上述逐条逐项的分析，发现在诉讼类型规范化的前提下，重作判决已不适应当前行政诉讼的整体要求，从追求效率、保障行政相对人权益而言，变更判决、履行判决等其他判决形式可替代重作判决。

四、借鉴：比较法视野下的类似情况考察

纵观域外的撤销判决制度，很多国家和地区在多年立法与司法实践的基础上已形成较为先进的理念，并配有完善的制度体系。“以人之长补己短,以人之厚补己薄”，吸收借鉴先进经验有助于完善我国的行政诉讼制度。

(一)关于撤销判决的效力制度

为弥补撤销判决解决行政争议的不彻底，部分国家和地区建立了完备的撤销判决效力制度，极少有与我国重作判决相类似的情形。

1.德国

《德国联邦行政法院法》第121条规定，“法院作出行政判决后，其判决应拘束行政诉讼的相关人以及在第65条第3款的情况下，在传唤后，未提出申请或未及时提交申请的人”*《德国联邦行政法院法》第121条规定，对争议标的作出判决后，参与人及其权利继承者以及在第65条第3款的情况下，在传唤后，未提出申请或未及时提交申请的人均有约束力。。法院作出的判决一经生效，具有既判力。根据行政判决既判力的规定，撤销判决在产生既判力时，原行政行为不存在且无实际效力，若原法律关系中所涉及的问题未得以解决，行政机关会依据法律行使判断权对存在的问题作出处理。此外, 判决本身虽然仅涉及一个违法行政行为，但包含的对该类行政行为的违法性认识，具有普遍约束力，从而防止行政机关在事实和法律状况未变化的情况下，重新作出相类似的行政行为*[德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华译.北京：法律出版社，2003.288.。

2.英国

在英国，如果行政机关侵害了公民的权益，公民的救济途径主要有三种方式：普通诉讼救济、上诉救济和司法审查救济。其中，司法审查位居英国行政法的核心，裁判形式主要表现为撤销令、禁止令、强制令、宣告令和损害赔偿*[英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译.北京：中国大百科全书出版社，1997.233；胡建淼.比较行政法(20国行政法述评)[M].北京：法律出版社，1998.214.。对比可以发现，英国的撤销令与我国的重作判决较为相似，撤消令是指撤销原行政行为，并可针对问题要求行政主体如何为一定行为。撤销令一经作出就具有拘束力，可以责令行政机关重作一定行政行为，也可明确要求行政机关如何重作。该指示内容非常细致且操作性较强，司法机关对行政机关重新作出的行政行为仍享有审查权。此外,在特殊情形下，英国法院在使用调卷令撤销原行政决定时，可就行政案件的实体问题直接作出一个替代行政行为的判决，直接满足申请人的要求。不过，英国不少学者对这种撤销令、调卷令制度予以了批判*张越.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.788.。

3.我国台湾地区

我国台湾地区未规定类似重作判决的裁判制度。我国台湾地区《行政诉讼法》第216条规定，“撤销判决和变更判决有拘束各关系机关之效力，如果原处分或决定经法院判决撤销后，行政机关应依照撤销判决的意旨，重新作出行政行为”*台湾《行政诉讼法》第216条规定，撤销或变更原处分或决定之判决，就其事件有拘束各关系机关之效力，原处分或决定经判决撤销后，机关须重为处分或决定者，应依判决意旨为之。。此条款规定了撤销判决的拘束力，即法院作出撤销判决后，于实体法上，就该实践所课予行政机关各种作为或不作为之义务*赖恒盈.行政诉讼裁判拘束力之研究[A].行政诉讼之研究(一)[C].中国台北：台北法学出版社股份有限公司，2012.408.。同时，在撤销之诉的适用范围上与我国大陆存有区别。该《行政诉讼法》第5条第1款还规定，对于依申请的行政案件，行政机关在法律所规定的期限内应作为而不作为的，行政相对人应提起履行之诉。根据诉判一致原则，法院作出给付判决，即发生行政机关未履行应当之义务，无论是客观上的消极履行或是主观上的拒绝履行，法院均判决责令行政机关履行。

(二)启示

1.建立了完善的撤销判决效力制度

德国与我国台湾地区的撤销判决都强调撤销判决的实质效力，用判决拘束力来规范行政机关为或不为一定行为，此制度符合诉讼法基本理论，解决了诉判一致问题。与我国大陆地区重作判决相比，德国与我国台湾地区的撤销判决效力制度将行政机关的重作义务暗含在撤销判决制度本身，行政机关需从判决意旨去探寻应做的义务*〔36〕罗英.行政诉讼重作判决的比较及其启示[J].湖南科技大学学报(社会科学版),2008,(6).。

2.合理拓展了行政诉讼职能

合理拓展行政诉讼的监督职能，使司法机关与行政机关各司其职，主体归位，实现行政审判与政府治理的既分且和，才能共担推进国家治理现代化的使命*潭宗泽,杨靖文.行政诉讼功能变迁与路径选择——以法与治的关系为主线[J].行政法学,2016,(4).。我国行政诉讼法实施以来，司法权与行政权的边界问题一直是行政诉讼关注的核心。行政诉讼一方面赋予法院行使审判职能，监督行政机关依法行使职权，同时防止司法权过分干预行政权，而对司法权予以限制。在我国台湾地区，为了达到监督行政机关依法行政的目的，主要通过规范判决的适用情形，如扩大履行判决的适用空间，减少撤销判决在某些情形下的适用。

3.类似重作判决制度受到批评

英国采用附指令的判决指令行政机关如何为一定行为，或在特殊情形下，直接代替行政机关为一定行为。与我国重作判决相比，英国撤销令制度中司法权对行政权的干预程度更深〔36〕。然而法律救济的最终目的是保障行政相对人得到行政机关的公正对待，不能以司法机关或个别法官的意见取代行政机关的意见，更不能直接代替行政机关作出行政行为，法院的职能是保障合法的权力通过公正的做法实施,而非自己去完成法律赋予行政机关的任务。

五、结语

正如韦德所言：“决定一经被宣布无效，主管当局即确认重新开始审理，事实上没有再下强制之必要。”*[英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译.北京：中国大百科全书出版社，1997.327.重作判决作为特殊时期下的“本土制度”，或许在历史的节点上，一定程度地提升了法院权威、督促了行政机关依法履职，但制度本身存在的价值与不足进行博弈后，明显违背了我国行政诉讼程序的整体要求。在诉讼类型进一步规范、判决效力进一步完善、司法权威进一步提升的背景下，重作判决到了退出历史舞台的时刻。

Refused or Cautious—On the Way to the Future of Returning to Judgment

ZHANG Ping1, ZHOU Xiao-hui2

(1.HunanHighPeople’sCourt,Hunan,Changsha410001,China;2.ZhangjiajieIntermediatePeople’sCourt,Hunan,Zhangjiajie427000,China)

In practice, the referee for the decision and do not form a unified application of the standard. Analyzes and evaluates the institutional attribution and functional value of the retrial judgment, and finds that there is a theoretical flaw in the dimensions of litigation law, legal philosophy and law and economics. However, the new law has changed the applicable space of the system of re-judging judgment by standardizing the type of litigation, perfecting the payment judgment and changing the judgment system.

rework judgment; theoretical defect; litigation type

2017-03-03 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年5月9日数字出版，全球发行

1.张平，男，湖南省高级人民法院审判员,《湖南审判研究》编辑，法学硕士，主要研究方向：行政诉讼法学；2.周小晖，女，张家界市中级人民法院审判员,法学硕士，主要研究方向：宪法学与行政法学。

D925.3

A

1672-769X(2017)04-0084-09