日本涉外民事管辖权立法的新发展及其启示——兼评中国2012年《民事诉讼法》的相关规定*

甘 勇

(武汉大学国际法研究所，湖北 武汉 430072)

日本涉外民事管辖权立法的新发展及其启示
——兼评中国2012年《民事诉讼法》的相关规定*

甘 勇

(武汉大学国际法研究所，湖北 武汉 430072)

2011年5月2日公布并于2012年4月1日生效的日本涉外民事诉讼管辖权新法，对日本法院行使涉外民事管辖权的各种依据进行了详尽的规定，该法既对日本有关涉外民事管辖权的判例法进行归纳总结予以法典化，同时还因应时代发展有较大创新。日本的涉外民事管辖权新法也为我国涉外民事诉讼管辖权制度的修订完善提供了有益的参考。我国应该树立将涉外民事管辖权规定和国内民事管辖权规定相区分的观念，参照日本新法的规定并结合我国过去的司法实践，对涉外民事管辖权进行相对独立的立法，进一步完善其内容和结构，加强我国涉外民事管辖权规定的明确性和可预见性。

涉外民事管辖权；日本新法；中国规定；完善

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170222.007

一、问题的提出

随着世界经济一体化的发展，全球人员、货物、服务和资本往来更加频繁与深入，世界各国都面临着涉外民事案件数量增加，类型增多的现象，国际私法制度包括国际民事诉讼制度因而也受到愈来愈多的重视。国际民事管辖权和判决执行制度更是成为最近十年国际立法的重点。海牙国际私法会议从1997年开始谈判全球性的管辖权和判决承认与执行公约，虽然没有达成综合性的公约，但成功地在2005年制定了《海牙法院选择协议公约》，弥补缺憾*Ronald A. Brand & Paul Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreements: Comments and Documents, New York: Cambridge University Press, 6-10 (2008).。由于跨国民事诉讼的增加，世界上很多国家的国际民事管辖权制度都有专门立法的趋势。1988年的《瑞士国际私法》，较早对涉外民事管辖权制度作出了较为全面系统的规定*李浩培.国际民事程序法概论[M].北京：法律出版社，1996.56-81.。 欧盟的《布鲁塞尔条例I》及其前身《布鲁塞尔公约》、以及美国各州有关长臂管辖权(涉外民事管辖权)的国际国内立法都是这方面的代表*David L. Doyle, Long-Arm Statutes: A Fifty-State Survey, http://www.vedderprice.com/long-arm-statutes-ia-fifty-state-surveyi-10-11-2003/.。而最近生效的日本民事管辖权新法则是有关涉外民事管辖权立法专门化的新的范例*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 146-170.。这种专门立法，可以增强法律的明确性和可预见性，以及司法上的可操作性，能够更好的保障当事人诉权，实现司法公正，提高司法效率，最终有利于促进国际间经济活动的发展。

我国的涉外民事管辖权制度是总结改革开放以来涉外民商事审判实践经验的基础上制定的。在1991年《民事诉讼法》的规定下，为了因应我国对外开放的深入和与国际社会融合加快，涉外民事案件数量不断增加，以及新类型案件的不断出现而对涉外民事管辖权制度提出的新的要求，一般由最高人民法院以司法解释的形式，针对特定问题进行规定；或者颁布典型案例予以指导。从而形成了由《民事诉讼法》、《海事特别程序法》、最高法院的一系列司法解释，最高人民法院判决并公布的典型案例中的法律意见组成的一个体系。尽管如此，我国的涉外民事管辖权制度的发展与国外涉外管辖权制度的发展和我国涉外审判实践的需要相比，还存在着很大不足。

2012年9月修订、2013年开始实施的《民事诉讼法》对于涉外民事诉讼管辖权进行了修正*参见《中华人民共和国民事诉讼法》，2012年9月1日公布。，将已有的第242条有关协议管辖和第243条有关推定管辖的内容删除，在国内民事管辖权的部分则进一步修正了有关协议管辖和推定管辖的内容*关于类推适用国内民事管辖权规则确定国际民事管辖权的做法，可以参见韩德培：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第477-479页。。这种修正并没有实质内容上的变化，只是减少了国际民事管辖权的专门规定，使得现有的关于国际民事管辖权的明文规定仅剩下第265条关于特殊管辖(旧法241条)的规定以及第266条(旧法第244条)有关三资企业案件专属管辖的规定，其立法意图显然是希望未来法院通过类推适用国内民事诉讼管辖权规则来确定涉外民事管辖权。 对于这一修正，不仅没有采纳国际上因应经济社会发展和科技进步在国际民事管辖权方面的制度变化，甚至没有纳入最高人民法院最近20年在审判实践中证明行之有效的涉外民事管辖权的制度发展，使得已有的制度仍然停留在司法解释的层面。这样的修正，显然不能适应我国涉外民商事审判的实际需要。

笔者认为，随着中国日益融入世界经济政治生活中，我们需要对现行的涉外民事管辖权制度进行改革，这种改革，应该在深入了解国际上有关涉外民事管辖权制度发展趋势，并深刻认识我国现行涉外民事管辖权制度的不足基础上来进行，从而建立既能够和国际涉外民事管辖权实践潮流相适应，又能符合中国实际情况的涉外管辖权制度。

本文希望通过介绍和分析2012年4月生效的日本民事诉讼管辖权新法的立法背景，立法模式和立法内容等，探讨我国修正涉外民事管辖权制度时应该从中吸取的经验和教训。

二、日本涉外民事管辖权新法

(一)日本涉外民事管辖权新法的立法背景

日本的《民事诉讼法典》，自1890年颁布后历经多次修订，现行有效的1996年6月修订公布的《民事诉讼法典》，都没有就涉外民事管辖权作出明文规定*[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.31-38.65.。

在司法实践中，日本的有关涉外民商事管辖权的规定主要由判例法构成。日本自1981年最高法院判决“马来西亚航空公司”案(Malaysian Airline System Berhad v. Goto)以后，正式确立了通过援用国内民事管辖权规定来确立对国际民商事案件的管辖权的做法。尽管这一做法受到了学者们不同程度的批评，但是日本法院自此以后准用国内民事管辖权规则来确立国际民事管辖权的做法，成为惯例，并形成诸多判例*See, Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of U.S. and Continental European Approaches, 37 VAND. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1321-1323, 1325-1329 (2004). 又可参见欧福永.日本涉外民事管辖权制度初探[J].时代法学,2006,(3):90-95；肖贤富，刘荣军.日本国际民事诉讼中的审判管辖权[J].外国法译评,1994,(1):70-76.。 其中，两个重要判例形成了日本有关涉外民事管辖权法律制度的框架。这两个判例分别是1981年日本最高法院判决的“马来西亚航空公司”案*35 Minshu 1224 (Sup. Ct., Oct. 16, 1981).和1996年判决的“家用汽车经销商”案(Family K.K. v. Miyahara)*51 Minshu 4055 (Sup. Ct., Nov. 11 1997).。通过前一个案件，最高法院确立通过类推适用国内民事管辖权规定来确立对国际民商事案件的管辖权的做法是符合程序正义的；在后一个判例中，最高法院又确立了特殊情形原则，即在某个涉外案件中，尽管类推国内民事管辖权规则时日本法院具有管辖权，但如果存在其他特殊情形时，日本法院也不应该行使管辖权。这样以最高法院的这两项判例为基础，通过日本法院的发展，在日本法院国际民事管辖权规则方面形成了很多判例，并形成了确定日本法院涉外民事管辖权的两个条件(或步骤)：一是日本法院根据国内民事管辖权规则第4-12条对某一个涉外民事案件具有管辖权；二是不存在违反当事人之间公正和程序公正迅速观念的特殊情形*〔12〕See, Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of U.S. and Continental European Approaches, 37 VAND. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1321-1323, 1325-1329, 1341-1349 (2004).。

但是正如日本学者指出，日本以国内民事管辖权规定类推适用为基础形成的以判例法为主的国际民事管辖权体系，具有不确定性、不可预见性以及其特殊情形原则具有的不合理性等多种缺陷〔12〕。正因为如此，日本司法部法律委员会成立了国际民事管辖权分委员会，自2008年10月开始起草国际民事管辖权的成文法，2010年2月《国际民事管辖权法律发展纲要》(Outline on Development of the International Jurisdiction Act)出台*Ali Murakami, International Jurisdiction and Governing Law for International Conflicts over Employee Inventions and Works Made for Hire, http://www.iip.or.jp/e/e_summary/pdf/detail2009/e21_19.pdf.。

2011年4月23日，日本国会通过了政府起草的有关日本法院涉外民事管辖权的法律，这部新法的全称是“关于民事诉讼法典和民事中间救济法部分修正法”(Act for Partial Amendment of the Code of Civil Procedure and the Civil Interim Relief Act)，该法于2011年5月2日公布。根据该法的规定，日本内阁以命令指定该法在2012年4月1日生效*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 146.。从而第一次以法律的形式对涉外民商事管辖权制度进行了规定，但是有关个人身份的诉讼管辖权问题不包括在内*这里指的是根据日本1996年6月26日以第109号法颁布并于两年后生效的《日本民事诉讼法典》。Yoko Maeda, New Law on international civil jurisdiction in Japan and its impact on foreign corporations, http://www.jurists.co.jp/en/publication/tractate/docs/Asia_Pacific_Regional_Forum_News_maeda.pdf.。

总的说来，日本的这部涉外民事管辖权的新法，除了对日本法院通过判例所确立的涉外民事管辖权规则进行重述以外，还有较大的创新，从而与日本之前的管辖权制度存在较大差异。

(二)日本涉外民事管辖权新法的立法模式

日本的民事管辖权新法是以修订现行日本民事诉讼法相关条款的模式进行立法，法案颁布以后，修法所涉及的相关各条将加入现行日本民事诉讼法的第3条、第145条、第146条和第312条的相关条款中*日本《民事诉讼法》第3条规定授权日本最高法院可以制定有关民事诉讼事项的规则，第145条规定中间措施管辖权，第146条规定反诉，第312条规定有关管辖权的上诉问题。参见日本《民事诉讼法》第3条、第145条、第146条以及第312条。。日本民诉法第4条至第12条关于国内民事管辖权的规定将不再需要类推适用于国际民事管辖权的确定。

日本的涉外民事诉讼管辖权新法主要内容可分为以下几个方面：第一，一般管辖权，即基于被告住所地主张的管辖权(第3-2条)；第二，特殊管辖权即对基于合同侵权等债的关系主张的管辖权(第3-3条)；第三是基于消费者合同和雇佣关系主张的管辖权(第3-4条)；第四是有关专属管辖的规定(第3-5条)；第五是对于合并诉讼的管辖权(第3-6条)；第六是协议管辖权(第3-7条)；第七是基于当事人的服从(submission)而产生的管辖权(第3-8条)；第八是特殊情形原则(日本的不方便法院原则)(第3-9条)；第九是有关外国法院专属管辖案件排除适用的规定(第3-10条)；第十是确定管辖权的证据和时间(第3-11, 3-12条)；第十一是法院对中间救济的管辖权(第145条)；第十二是有关反诉的管辖权(第146条)和与管辖权有关的上诉的理由规定(第312条)。

(三)日本涉外民事管辖权新法的立法内容

日本涉外民事管辖权新法的内容可以概括为以下几方面：

1. 涉外民事管辖权判例法的重述

首先日本涉外民事管辖权新法对过去司法判例所确定的管辖权规则通过重述的形式予以法典化。这主要体现在有关一般管辖权和特殊管辖权的规定上。

日本最高法院在“马来西亚航空公司”案中，确立的一个重要原则就是日本法院有关国际民事管辖权的规定可以根据国内民事管辖权的规则加以确定。而日本国内民事管辖权规则主要分为一般管辖权规则和特殊管辖权规则，前者主要建立在“原告就被告”原则基础上，后者则规定了针对特定类型案件，日本法院具有的管辖权*Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of U.S. and Continental European Approaches, 37 VAND. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1321-1325 (2004).。 虽然在涉外民事管辖权新法中也有和国内民事管辖权中一般管辖和特殊管辖相对应的条款，但是这些规定之间还是有着相当的差异。同时在解释适用上，根据日本有关涉外民事管辖权的判例法，导致和国内民事管辖权规则具有较大的差异。为了完整的反应相关法律的规定，本文先将相关规定罗列如下，同时根据有关判例法的解释作出说明。

日本涉外民事管辖权新法对一般管辖权，即基于被告住所地的管辖权作出了明文规定，规定了日本法院对自然人、在外国有外交豁免权的日本人以及法人或者非法人组织作为被告时的涉外民事管辖权*See, Article 3-2 of Code of Civil Procedure, also see Article 4 of CCP of Japan.。 这一规定和国内民事管辖权规则从表面上看差别最小，但是在解释适用还是有一定的差异。

从解释上看，日本法院在涉外案件中对自然人的管辖权的行使依据，可以分为三项：(一)自然人现在的住所在日本；(二)如果自然人没有住所或者住所不明时，其居所在日本；(三)如果自然人在日本没有居所或者居所不明时，该自然人在诉讼提起之前的任何时候曾经在日本有住所(但是该自然人在日本有住所后又在其他任何国家有住所除外)。

值得注意的是，“居所”(kyosho, residence)是指自然人生活一段时间的地方，这“一段时间”少于自然人在住所国家居住的时间，至于其长度到底是多少，法律没有明文规定*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 147.。 根据判例法，因为度假旅游而在日本居住是不能构成“居所”的*渠涛编译.最新日本民法[M].北京：法律出版社，2006.9.。 其次，“如果自然人没有住所或者住所不明”以及“如果自然人没有居所或者居所不明”的语句是指自然人“在世界上的任何地方”没有住所(居所)或者住所(居所)不明。如果被告在日本没有住所，但是在另一国家X有住所，那么即使该被告在日本有居所，日本法院也不能根据该条取得管辖权*〔22〕〔23〕Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 147-148.。

日本法院对在外国享有外交豁免权的日本国民包括大使、内阁成员等所涉及诉讼具有管辖权〔22〕。

和对自然人的管辖权类似，日本法院对法人或者非法人组织管辖权的行使依据主要有两项：(一)该法人或者非法人组织的主要办公场所在日本；(二)如果该法人或者非法人组织没有办公场所或者办公场所不明时，其法定代表人或者任何其他主要负责人员在日本有住所。该款的立法解释谓：办公场所(jimusho matawa eigyosho)包括从事营利活动和非营利活动的办公场所；“如果该法人或者非法人组织没有办公场所或者办公场所不明”和第一款的解释一样，是指该法人或者组织在世界上任何地方没有办公场所，或者办公场所不明〔23〕。

和国内一般管辖权规则相比，国内民事管辖权第4(6)有关对政府诉讼的规定没有对应条款，因为对政府的诉讼在涉外民事管辖权制度中属于国家豁免的问题，在这里没有规定，亦可以理解。

日本涉外民事管辖权新法也对特殊管辖权作出了明文规定，主要规定了日本法院对符合相关条件的各种债的关系而产生的诉讼的涉外管辖权。这些债的关系包括：合同关系、票据关系、准物权关系、公司、海事留置权和其他海事请求权关系、侵权行为、海上侵权等*参见日本涉外民事管辖权新法所涉及的第3—3条，《日本民事诉讼法》第5条第1款至第15款。。这些内容和国内民事管辖权的相关条款相比，有较大的不同，一方面是有些类型的案件被分离出去作为专属管辖权的依据；另一方面有些类型案件的涉外管辖权相较于国内管辖权增加了一些新的规定。具体而言包括下列内容：

因合同履行而引起的诉讼、与合同有关的无因管理而引起的诉讼、与合同有关的不当得利而引起的诉讼、违约赔偿而引起的诉讼、或者与契约有关的任何其他诉讼，如果合同中指定的合同义务的履行地或者根据合同准据法确定合同义务履行地在日本，则日本法院具有管辖权。需要注意的是“合同准据法”是指在合同中当事人选定的准据法。汇票本票支票的付款引起的诉讼，如果票据的付款地在日本，则日本法院具有管辖权*〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 148. 149. 149-150. 150. 150-151. 151.。

有关财产性权利的诉讼，如果财产权的标的位于日本或者如果诉讼是有关金钱给付的，而被告在日本有可供扣押的财产(除非财产的价值显著低廉)，日本法院具有管辖权。其中“财产性权利”(zaisanken, property right)包括对物权和对人权利；“诉讼标的”和“可供扣押的财产”包括有形财产和无形财产；在无形财产中，债权的所在地根据日本民事执行法第144(2)条位于债务人的住所地；知识产权位于其注册地或者其产生的地方(来源地)〔26〕。

针对有办公场所的自然人或者法人并且与办公场所活动有关的诉讼，如果办公场所位于日本。这里的“办公场所”(jimusho matawa eigyosho)包括从事营利性与非营利性活动的场所〔27〕。

在日本从事业务活动的人(包括日本公司法第2(2)条所定义的外国公司在日本持续进行业务活动者)的诉讼，如果诉讼和在日本开展的业务活动有关，则日本法院具有管辖权。这里的“业务活动”包括营利性的业务活动和非营利性的业务活动〔28〕。

有关海事留置权或者其他任何基于扣押船舶的请求权而提起的诉讼，如果船舶位于日本，则日本可以主张管辖权。这里的“海事留置权请求”系指任何与船舶相关并且产生于该船舶的(根据日本商法典第842条所创设的)法定留置权有关的诉讼。该条还涵盖由船舶担保而产生的任何请求权(包括船舶抵押而产生的请求权)。

与公司或者其他任何组织或者财团有关的诉讼，包括：(1)公司或者其他组织对其现任或者前任成员提起的诉讼或者其成员对现任或者前任成员提起的诉讼，或者前任成员对其现任成员提起的诉讼，并且这些起诉是基于他们作为组织成员地位而提起的；(2)任何组织或者财团对其现任或者前任官员基于其作为官员的身份提起的诉讼；(3)公司对于其现任或者前任的发起人或者监督人基于其作为发起人或者监督人的身份而提起的诉讼；(4)公司或者其他组织的债权人对其现任或者前任成员基于其成员身份而提起的诉讼。上述这些诉讼，如果所涉组织或者财团为法人，且该法人根据日本法成立，则日本法院具有管辖权；如果该组织或者财团不是法人，但其主要办公场所在日本，日本法院也具有管辖权〔29〕。

有关侵权行为引起的诉讼，如果侵权行为发生在日本，则日本法院具有管辖权；如果侵权行为发生在国外，而损害后果发生在日本时，日本法院也具有管辖权，但是如果这种损害后果发生在日本在一般情况下是不可预见的，则日本法院不具有管辖权*〔31〕〔32〕〔33〕Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 148. 149. 149-150. 150. 150-151. 151.。

有关船舶碰撞和海上事故引起的损害赔偿诉讼，受损害船舶首先达到的地方位于日本，日本法院具有管辖权。解释上，如果船舶碰撞发生在日本领海，日本法院根据第八款享有管辖权〔31〕。

有关海难救助的诉讼，如果救助发生在日本或者被救助船舶首先抵达日本，日本法院具有管辖权〔32〕。

有关不动产的诉讼，如果不动产位于日本。值得注意的是，该条主要针对不动产的所有权问题而设，这种管辖权不是专属管辖。但是如果涉及到不动产需要在日本完成登记，则管辖权为第3-5(2) 规定的专属管辖权〔33〕。

有关继承权和继承特留份的诉讼或者遗嘱继承或者其他任何死因法律行为的诉讼，如果死者在继承开始时在日本有住所；或者如果死者没有住所或者住所不明时，在继承开始时在日本有居所；或者如果死者没有居所或者居所不明时，则死者在继承开始之前任何时候曾经在日本有住所(但如果死者在日本有住所之后又在其他国家有住所除外)。这里的“继承特留份”是指不论死者遗嘱怎么规定，死者遗产中应该保留给继承人中特定成员的份额。有关债务继承或者任何附着于遗产上的负担的继承不在前款规范范围之内的诉讼，在有前款规定的情形时，也根据前款规定的情形确定管辖权*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 152.。

2.涉外民事管辖权体系的完备

除了对一般管辖权、特殊管辖权的判例法进行重述和创新，新法对包括专属管辖，协议管辖，合并诉讼的管辖权，反诉的管辖权及上诉的管辖权、管辖权问题的决定的证据和时间，以及中间救济的管辖权等诸多方面的问题都进行了规定，这些规定基本上不同于国内民事管辖权的规定，从而形成较为完备的涉外民事管辖权制度体系。

有关专属管辖的规定主要规定了日本法院享有专属管辖权的三种类型的案件：一是有关公司的组织、股份公司管理人员的责任、股份公司管理人员的斥退、有限合伙成员的斥退、公司债券回赎的撤销等诉讼。二是关于登记的诉讼，如果登记地位于日本则日本法院具有专属管辖权；三是涉及产生于登记的知识产权的成立与效力的诉讼，应该由登记完成地的日本法院专属管辖。这里所称知识产权是《日本知识产权基本法》第2(2)条规定的知识产权，包括专利权、实用新型权、植物新型权、设计权、著作权、商标权和其他对知识财产的法定权利，以及对知识财产上法益享有的权利。基于登记而产生的知识产权包括专利权、商标权和植物新型权。值得注意的是对于涉及专利侵权损害赔偿诉讼的管辖权，并不适用上述规定，而是以适用一般管辖或者特别管辖的相关规定*See, Art. 3-5 of CCP of Japan; also see Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 153-154.。

有关合并之诉的管辖权规定了日本法院对合并诉讼请求的管辖权。在一个诉讼中有两个以上的请求，而日本法院仅对其中一个请求具有管辖权时，只有当日本法院对其有管辖权的特定请求与其他请求有密切联系时，该诉讼可以由日本法院管辖。但是，涉及到由两人以上提起的诉讼或者对两人以上提起的诉讼，上述规定仅在日本民诉法第38条第1段所规定的多方当事人诉讼的案件中适用。解释上认为，本条第一段既适用于单个原告对被告提起的多个请求的诉讼，又适用与多方当事人的诉讼。但第二段只适用于多方当事人的诉讼*Art. 3-6; also see Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 154-155.。

协议管辖规定了日本法院对于当事人协议管辖内容包括六个方面：一是当事人可以通过协议确定提起诉讼的法院；二是前项规定的协议必须以书面作成并且涉及从特定法律关系中产生的诉讼，否则不生效力；三是协议如果是通过电磁形式以电子方式记录也应视为书面；四是约定由某一特定外国法院行使专属管辖权的协议，如果被选择的法院事实上或者法律上不能够行使管辖权，该协议可以撤销；五是协议如果是以与消费者合同有关的争议为对象，则只能在下列条件下生效：(i)该协议允许在合同订立时消费者住所所在地国家法院起诉；或者(ii)消费者根据合同确定国家的法院起诉或者消费者援用协议对抗在日本或者在外国国家由业务经营人提起的诉讼；六是协议如果是以与雇佣关系有关的争议为对象，则只能在下列条件下生效：(i)该协议系在雇佣合同终止后订立并且规定诉讼可以在协议缔结时的劳务提供地国家提起；或者(ii)雇员在协议所指定的国家提起诉讼或者雇员援用协议对抗雇主在日本或者在外国提起的诉讼。 日本法上述关于协议管辖的规定，以及有关消费者合同与雇佣合同争议引起的诉讼的规定，很明显与欧盟《布鲁塞尔条例I》的规定有相同之处*〔38〕See, Art. 3-7; also see Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 155-156.156.。

默示管辖规定了日本法院在被告不提管辖权异议的情形下的涉外民事管辖权，即如果在日本法院进行的诉讼中被告不对管辖权提出异议，而就实体问题进行口头辩论或者在准备性程序作出陈述，则日本法院对案件具有管辖权〔38〕。

对于属于外国法院专属管辖的案件，新法规定，日本法院应该放弃对该涉外案件行使管辖权。根据该条规定，如果根据日本法有关专属管辖的规定(即前述第3-5条规定)某一诉讼如果属于外国法院专属管辖的案件，则有关一般管辖和特别管辖的第3-2条至第3-4条以及第3-6条有关合并诉讼的管辖权的规定将不能适用*See, Art. 3-10; Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 229.。

有关管辖权决定的证据与时间的条款规定法院可以依职权主动审查与管辖权相关的证据。根据第3-12条规定，日本法院应该在诉讼提起时决定其是否管辖权。法院一旦取得了管辖权，就不再受诉讼开始后发生事件的影响。但是服从管辖权需要到被告口头答辩时才能够确定。

对民事中间救济管辖权修改的规定列入到《日本民事中间救济法》(Civil Interim Relief Act)，成为其第11条*这里指的是日本1989年12月22日生效的《民事中间救济法》。。根据该条规定，涉及到民事中间救济的请求时，只能就有关实体问题在日本法院提起或者临时扣押的财产或者争议的标的位于日本时才能向日本法院提起。这里的“中间救济”可以是临时的财产扣押或者临时财产处分以维持现状的命令。这里的“争议的标的”是有形财产，但也有人建议争议的标的也可以解释为争议的对象如雇佣关系*Koji Takahash, Japan’s Enacted Rules on International Jurisdiction: with a Reflection on Some Issues of Interpretation, Kokusai shihō nenpō(《国际私法年报》)13 (2011) 146, 230.。

有关反诉管辖权的规定以及管辖权问题的上诉的规定分别在《日本民事诉讼法典》有关中间宣告之诉的第145条和有关反诉的第146条，成为第145条第3项和第146条第3项。根据第145条第3项规定，如果日本法院对宣告之诉因为其他法院有专属管辖权而没有管辖权，当事人不能在日本法院寻求宣告判决。这里的专属管辖权是指依照前述第3-5条有关专属管辖的规定，外国法院能够对某一案件行使专属管辖权的情形。根据第146条第3项的规定，如果日本法院对被告提起的反诉没有管辖权，只有当反诉请求和原告的请求以及对原告请求的抗辩具有密切联系时，被告才能提起该诉讼请求。但是日本法院如果因为专属管辖而对反诉没有管辖权时，上述条款不适用。

此外在《日本民事诉讼法》第312条第2项也加入一项可以上诉到日本终审法院即最高法院的理由。即到最高法院的上诉只能在下列案件中提出：……；(ii-ii)有关日本法院专属管辖权的条款被违反时。应该注意的是，涉及到其他涉外管辖权依据的违反时，当事人没有法定的权利(as of right)上诉到最高法院，最高法院对是否同意当事人的上诉具有自由裁量权(discretion)。

3.涉外民事管辖权规则的创新

新法除了对现行判例法进行重述之外，还对日本的涉外民事管辖权制度进行较为重大的创新，同时吸收了大陆法系和普通法系的代表性管辖权制度。对普通法系国家管辖权制度的吸收表现在对“特殊商业活动”管辖权的接受，这就是第3-3条第5款规定的对于在日本进行“业务活动”的管辖权*甘勇.论美国民事诉讼中的“商业活动”管辖权[J].国际法研究,2016,(4):97-113.；对大陆法系管辖权制度的吸收主要表现在对《布鲁塞尔条例I》为代表的针对弱者的特殊管辖权制度，即有关消费者合同和雇佣关系诉讼的管辖权(第3-4条)以及涉及消费者合同和雇佣关系的协议管辖的规定(第3-7条第5款和第6款)*See Arts.17-19, Arts.20-23 of Brussels I (Recast) of 2012. 参见甘勇.欧盟国际私法的新进展——《布鲁塞尔条例》的修正[J].中国国际私法与比较法年刊,2014,17:16-29.。

第3-3条第5款规定在日本从事业务活动的人(包括日本公司法第2(2)条所定义的外国公司在日本持续进行业务活动者)的诉讼，如果诉讼与在日本开展的业务活动有关，则日本法院具有管辖权。 这里的“业务活动”包括营利性的业务活动和非营利性的业务活动。该款管辖权的规定属于全新规定，在日本的判例法中没有相应规定。根据这一款，被告即使在日本没有办公场所，但如果通过分支机构或者代理人等第三方在日本从事业务活动，也可以在日本被诉。 该条规定也允许即使被告在外国通过互联网或者其他方式在日本从事业务活动也可以在日本被诉。之所以设立该条规定，是考虑到在现代社会业务活动可以通过先进的通讯方式而不需要被告实际上位于某一位置，因此有必要将管辖权扩展到更加广泛的情形。有一种类型的案件是否应该适用该条规定存在一些疑问，即被告在日本没有固定的业务活动场所但是通过非日文的网站接受来自于日本的要约请求而进行交易，这时被告是否应该视为在“日本从事业务活动”？但是如果所涉及的情形导致过度管辖权的行使，则法院可以根据第3-9条有关不方便法院的规定拒绝管辖。另外值得注意的是，从字面含义上，本款规定完全涵盖第4款规定所涉及的对于在日本有办公场所的自然人或法人诉讼的情形，因此未来法院如何在适用中区别适用这两款规定，将是值得注意的法律问题之一。

有关消费者合同和雇佣关系诉讼的管辖权的规定作为《日本民事诉讼法典》第3-4条，共分三项：(1)如果消费者在起诉时或者合同缔结时在日本有住所，消费者对营业人提起的有关消费者合同的诉讼可以在日本法院提起；(2)如果雇佣合同下劳务的提供地(如果该地没有特别指明，则雇佣雇员的办公场所的所在地)位于日本，单个雇员对雇主提起的有关雇佣合同是否存在的诉讼或者其他雇佣关系的诉讼(或者成为有关个别雇佣关系的民事争议)可以在日本法院提起。(3)前条规定不适用于营业人对消费者提起的有关消费者合同的诉讼，也不适用于雇主对雇员提起有关个别雇佣关系的诉讼。其中“消费者”是指任何自然人，除非该自然人成为消费者合同的一方当事人是因为从事业务活动或者为此目的；“营业人”(business operator)是指任何从事业务活动或者具有从事业务活动目的的自然人、或者法人，或者任何其他组织或者财团。

此外，第3-7条第5款和第6款规定消费者合同和雇佣合同中的协议管辖条款的相关规定，仅适用于消费者和受雇人对生产商和雇佣人提起的诉讼的管辖权问题的解决，而不适用于生产商和雇用人作为原告时的诉讼。

总之，第3-3条第5款体现了新法为适应现代工商业发展实际情况并借鉴美国的商业活动管辖权制度来发展涉外民事管辖权的努力，第3-4条和第3-7条第5款第6款则是保护弱方当事人现代观念的体现，无疑是日本民事管辖权新法对其传统的涉外民事管辖权制度的重要创新。

4. 涉外民事管辖权争议问题的明确

新法对过去在学说上有争论的一些问题给予了明确规定，提高了法律的透明度，强化了法律的明确性。比如在日本的判例法上，对于依合同履行地确定管辖权的情形，学说上对合同本身没有规定合同的履行地而只能通过合同准据法确定合同的履行地情形时是否应该依合同的履行地存在分歧，新法第3-3(i)明确对这一问题采肯定见解，认为依照合同准据法确定的合同履行地也可以作为主张管辖权的依据。

而在以被告可供扣押财产所在地作为管辖依据的情形，学说上对于这一管辖依据的适用条件一直存在分歧，新法则对于依可供扣押财产主张管辖权的条件进行了明确，即可供扣押财产的价值不能过度低于当事人请求的价值。

此外，新的立法还通过其他方式来加强法律的明确性。例如第3-2条第3款明确规定，被告的非主要办公场所位于日本并不能单独成为确立日本管辖权的依据，这一规定显然与日本法院的有些判例不一致。再比如在基于侵权行为地而行使管辖权的情形，法律规定当损害行为发生在外国而损害结果发生在日本时，只有当发生在日本的损害后果具有可预见性时，日本法院才能主张管辖权。这样的限制性规定都和第3-9条具有同样的目的，即减少过度的管辖权。

5.涉外民事过度管辖权的限制

新法的另一个显著特征是对管辖权行使进行了限制，最为重要的表现是新法有关管辖权的各条规定都要受制于第3-9条有关“特殊情形”的规定。特殊情形原则是在Malaysian Airline System Berhad v. Goto案之后，各级法院为了缓和将国内民事管辖权规范适用于国际民事管辖权的确定而带来的管辖权不适当扩张，基于司法公正和便利而引入的一项原则，这一原则在Family K.K. v. Miyahara案中得到了日本最高法院的认同。又被称为日本的“不方便法院原则”*Ronald A. Brand & Scott R. Jablonski, FORUM NON CONVENIENS: HISTORY, GLOBAL PRACTICE, AND FUTURE UNDER THE HAUGE CONVENTION ON CHOICE OF COURT AGREEMENTS, 124-125 (2007). 还可参见徐伟功.日本不方便法院原则问题探讨[J].云南大学学报(法学版),2003,(3):111-114.。

根据该条规定，即使日本法院对某一诉讼具有管辖权，法院考虑案件的性质、被告进行答辩的负担、证据的地点或者其他因素，认为存在特殊的情形致使在日本审理裁判案件会影响到当事人之间的公正和有碍法院庭审的适当有效的进行时，可以拒绝全部或者部分诉讼*See, Art. 3-9 of CCP of Japan.。

适用特殊情形原则应该注意的问题有：首先，拒绝诉讼不是对实体问题的判断，不会造成对原告的实体权利的侵犯；其次，这一规定也适用于产生国际平行程序(lis pendens)的情形，但是在存在国际平行程序的情形下法院应该如何确定是否有特定情形并不明确；再次，日本法院就判决的承认与执行的情形下管辖权的判断标准与一般的直接管辖权的判断标准相同，相应地也包括了第3-9条的情形。也就是说，如果日本法院被申请承认或者执行某一外国法院判决的时候，如果日本法院认为在同样的条件下日本法院会根据第3-9条的规定拒绝管辖，而不会做出判决，那么这一判决也不能根据日本法得到承认或执行。

应该说，特殊情形原则有利于法院缓解过度管辖权，促进案件公正合理的解决。在确立管辖权的有关规定中，立法者显然是尽量扩大管辖权范围，以防止本应该由日本法院管辖的案件最后不能为法院所管辖。但是这样的规定很显然容易导致过度管辖权的产生。比如第3-3条第3款有关依据可供扣押的财产主张管辖权的规定，有可能导致在有些案件中，当事人所主张的债权的金额远远超过可供扣押的财产的价值，或者可供扣押财产在日本的存在只是偶然的、临时的(比如被告的船舶临时在日本港口内停泊)，当事人却可以通过可供扣押财产来主张管辖权。同样在第3-6条多方当事人的诉讼中也有存在有行使过度管辖权的可能。但是这些可能产生的过度管辖权的情形都可以通过适用第3-9条得到缓解。另外，新法对消费者保护的倾向性是非常明显的，但是这样的规定也可能产生对营业人重大不公的情形。如一个住所在日本的消费者到中国去旅游，并在这里购买了一件纪念品，但最后发现纪念品是有瑕疵的，尽管中国的卖方和日本没有任何联系，买方可以援用第3-4第1款的规定在日本法院对其提起违约之诉。而且即使中国卖方在他们的合同中加入一条选择中国法院的专属管辖权条款，根据第3-7条第5款第1项规定，该条款将在日本法院被视为无效。对于中国的卖方来说，唯一可以主张的就是请求日本法院根据第3-9条拒绝诉讼。由此也可以看出第3-9条关于特殊情形的规定是对过度管辖权的一个很好的平衡。

另一方面，该条的缺点也是不能否认的，即该条将会怎样被法院适用存在一定的不确定性和不可预见性， 对该制度持批评意见的人认为过度依赖该制度导致了很难预见法院对某一案件是否会行使管辖权*See, Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of US and Continental European Approach, 37 Vand. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1325-29 (2004). 又可参见欧福永.日本涉外民事管辖权制度初探[J].时代法学,2006,(3):90-95；肖贤富，刘荣军.日本国际民事诉讼中的审判管辖权[J].外国法译评,1994,(1):70-76.。而可预见性可以极大减少当事人不必要的金钱花费、时间和精力的浪费，因而对涉外民事诉讼管辖权显然具有极端的重要性。因此在立法上，立法者将专属管辖协议范围内的案件排除于“特殊情形原则”适用范围之外。理由是，既然当事人已经就专属管辖定有协议，表明当事人强烈期望其法律关系具有确定性，而不能由法院排除，这样在一定程度上也增加了法律的明确性。但是第3-9条未来在涉外管辖权的确定中会怎样适用，显然还需要较长的时间才能做出判断。

总体而言，日本管辖权新法形成了一个体系完整，内容明确，结构合理，顺应时代发展、符合国际民事管辖权发展趋势又具有日本特点的涉外民事管辖权体系。这一体系是建立在对日本判例法的充分吸收、鉴别并充分考虑国际上相关立法趋势的基础上发展的，应该说是一部较为成功的立法。

三、完善中国涉外民事管辖权制度的启示

我国的涉外民商事管辖权制度经过多年的发展，具备了较为丰富的内容。有关规定散见在多部法律、司法解释甚至最高人民法院的相关判例中，总体而言，我国现行有关涉外民事管辖权的规定存在着指导思想落后、体系不完备、结构不合理、规定不完善的问题。

已经修订的民事诉讼法，就涉外民事管辖权制度而言，存在着较大缺陷。具体来说，首先，将已有的第242条有关协议管辖和第243条有关推定管辖的内容删除，在国内民事管辖权的部分进一步修正了有关协议管辖和推定管辖的内容，但这些规定无法也不可能将我国最高法院在涉外审判实践中发展的有关涉外协议管辖和推定管辖的所有法理纳入进来；其次，现有的关于涉外民事管辖权的明文规定仅剩下第265条关于特殊管辖的规定以及第266条有关三资企业案件专属管辖的规定，这种修订所反映出来的认为法院可以(在修订生效后也不得不)通过类推适用国内民事诉讼管辖权规则，来确定涉外民事管辖权的立法观念亦远远落后于我国涉外审判的实践。另外，对于国际上因应经济社会发展和科技进步在涉外民事管辖权制度方面的变化没有采纳，比如弱者保护、电子商务等对涉外管辖权制度的影响，甚至将最高人民法院最近二十年在审判实践中证明行之有效的涉外民事管辖权制度的发展也没有纳入，使得已有的制度仍然停留在司法解释的层面。这样的修正，很难适应我国涉外民商事审判的实际需要。日本的涉外民事管辖权制度的新法，笔者认为无论从立法体例、还是具体内容上，对我国未来修订整理涉外民事管辖权制度都具有重要的参考意义，主要表现在三个方面。

(一)从体例结构上整合优化

日本涉外民商事管辖权的新法给我们的第一个启示是，应该进一体系化、完整化我国涉外民商事管辖权的规定。

中国现行关于涉外民商事案件涉外管辖权的规定主要在1992年颁布施行并经几次修正的《中华人民共和国民事诉讼法》，最高人民法院发布的《民事诉讼法》司法解释，以及最高人民法院发布的其他司法解释，此外，最高人民法院公布的典型案例中也有现行法律没有规定的涉外民商事管辖权依据。总的说来这些规定分散、零碎、不成体系，和日本涉外民事管辖权新法通过以前该国涉外民商事管辖权制度的情形比较类似。通过将这些规定进行统一立法，使之具有完善体例，能够促进法律的明确性并有利于促进法律的统一适用。

(二)采取相对集中的立法模式

日本管辖权新法出台的另一个重要启示，就是要充分认识涉外民事管辖权规则和国内民事管辖权规则本质上的不同，不再采用类推适用国内管辖权规则来确定涉外民事管辖权的方法，而是通过对涉外管辖权制度相对集中立法，增强了管辖权法律制度的明确性、可预见性和可操作性。

类推适用国内管辖权的规定来确定法院在涉外案件中的涉外民事管辖权，是1877年德国民事诉讼法典制定依赖德国法系的传统，日本继承之，中国也采取类似方法，但又稍有变通，这表现在1992年的民诉法中有了关于涉外民事管辖权的部分规定。但是，国内民事管辖权规定和涉外民事管辖权的规定之间具有根本不同，因为国内管辖权规定不会影响到案件适用同样的实体法和程序法，而涉外管辖权的确定则会直接涉及到案件所要适用的实体法和程序法的不同。因此，德国联邦最高法院民事庭在1965年的一项判决中对涉外民事管辖权和国内民事管辖权规范不同进行了阐明*BGH, 14 June 1965, 44 BGHZ 46.； 日本学者也认识到国内管辖权规定适用于涉外民事管辖权的确定带来了不合理结果*See, Akihiro Hironaka, Jurisdictional Theory “Made in Japan”: Convergence of US and Continental European Approach, 37 Vand. J. TRANNAT’L. L. 1317, 1325-29 (2004).。 日本民事管辖权新法集中对涉外民事管辖权进行相对独立的立法，是对类推适用国内管辖权规定来确定涉外民事管辖权这种实践的否定，有利于完善明确涉外民事管辖权的规定。我国最高法院可以利用民事诉讼法进行解释的机会，总结我国20年涉外民事管辖权制度发展经验，对涉外民事管辖权进行相对集中的规定，有助于我国涉外审判的质量的提高。

(三)修改完善相关内容

从内容上来说，我国涉外民商事管辖权制度的内容可以归纳为涉外民事管辖权的规定，具体管辖法院地规定以及管辖权的拒绝三个方面 。就涉外民事管辖权的管辖依据来说，主要有一般地域管辖、特殊地域管辖、协议管辖、专属管辖、默示管辖的规定*韩德培,肖永平.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2014.。 就具体管辖法院地的规定来说，中国比较有特点的是有关涉外案件的级别管辖的规定和司法解释(包括集中管辖的规定，其实质还是为了确定一个具体的涉外案件涉外管辖权——即应该由中国法院管辖——之后，再确定具体应该由哪一个中国法院管辖的问题)。就管辖权的拒绝来说，我国最高法院通过司法判例创设的不方便法院制度也经过司法解释进一步明确， 即在我国法院对某一涉外案件有管辖权但是行使管辖权具有实际困难，而且另外有对同一案件行使管辖权更为方便的法院时，我国法院可以不行使涉外民事管辖权。应该说，我国民事管辖权制度的整体框架已经初具形态。

但是我国的涉外民事管辖权的具体规定还存在着不严谨，不准确，不完善的地方。这一点从世界各国以及国际公约关于涉外管辖权制度的规定，尤其从日本的涉外民事管辖权新法的规定可以看出来。比如我国有关专属管辖权的规定，将世界上几种主要的专属管辖权依据，如有关专利权商标权的确权争议的专属管辖权、有关公司内部事务诉讼的专属管辖权没有予以规定，而将遗产继承作为涉外专属管辖权予以规定*刘力.涉外继承案件专属管辖考[J].现代法学,2009,(2):138-146.， 这些规定或有遗漏，或有重叠交叉，一方面容易导致与我国关系重大的涉外案件不能置于我国法院的专属管辖之下，另一方面又容易导致与其他国家法院之间的管辖权冲突。在特殊管辖权的依据上，现行民诉法第241条的规定笼统，没有明确某一管辖权依据只能用于对特定类型的争议主张管辖权，在实践中容易被当做一般管辖权而不是特殊管辖权来对待，容易导致管辖权过度扩张。此外，为了因应现代科学技术尤其是互联网技术发展对商业活动的影响，是否应该在特殊管辖权规定上有所体现，也值得探讨。在协议管辖上面，一方面缺乏对谈判力量不对等的弱方当事人如消费者、受雇用人的保护，另一方面在几乎所有的选择外国法院的民商事案件中坚持不合时宜的“实际联系”标准，容易导致对遵守管辖权协议的当事人保护不足，而违反管辖协议的当事人又可能滥用法律规定*甘勇.涉外协议管辖：问题与完善[J].国际法研究,2014,(4):57-67.。 此外，管辖权确定的程序规则的缺乏，也是我国涉外管辖权规定不足的硬伤。

因此，笔者认为，对照日本新法的相关规定来看，我国涉外民事管辖权制度在特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、甚至默示管辖，以及这些管辖依据与不方便法院原则制度之间的衔接配合等领域，还需要进一步修改和完善，以增强法律的明确性和可预见性，以及在实践中的操作性，从而最终减少涉外民事诉讼当事人因为管辖权问题而造成的时间、金钱、精力的浪费，也节约本来就已经稀缺的司法资源，更好的保护涉外民事案件当事人的权益。

The New Development of Japanese Legislation on Foreign-Related Civil Jurisdiction and Its Implications—With Comments on Relevant Provisions of Civil Procedure Law 2012 of PRC

GAN Yong

(WuhanUniversitySchoolofLaw,Wuhan,Hubei430072,China)

Japanese new legislation on Foreign-related Civil Jurisdiction, promulgated on 2 May 2011 and coming into force on 1 April 2012, set forth in detail the bases on which Japanese courts can assert jurisdiction over cases involving foreign elements. The Act not only codified Japanese courts’ case law on foreign-related civil jurisdiction, it also introduced some innovations to align with the progress of the times. This Japanese new Act serves as a good reference for China’s legislature to revise and refine its institution of foreign-related civil jurisdiction, Chinese legislature should embrace the distinction between foreign-related and domestic civil jurisdiction and start to legislate independently on foreign civil-related civil jurisdiction, referencing Japanese new legislation, learning from past Chinese judicial experiences, completing the contents and structures, and ultimately enhance the predictability and certainty of Chinese law in this respect.

Foreign-related Civil Jurisdiction; Japanese new legislation; China’s rules of law; refinement

2016-11-02 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年2月22日数字出版，全球发行

甘勇，男，武汉大学国际法研究所副教授，法学博士，主要研究方向：国际私法学。

DF973

A

1672-769X(2017)04-0093-11