论建筑物区分所有权的实现——以决议行为为切入点*

柯 成

(怀化学院法学与公共管理学院，湖南 怀化 418008)

论建筑物区分所有权的实现
——以决议行为为切入点*

柯 成

(怀化学院法学与公共管理学院，湖南 怀化 418008)

通说观点认为建筑物区分所有权由专有权、共有权和公共事务管理权三方面构成，然而对共有权和公共事务管理权能否实现以及如何实现却缺乏足够的考虑。建筑物区分所有权的实现面临共有部分难以定性，实施共同管理的业主大会、业主委员会法律地位不明、设立困难以及决议的效力认定等诸多理论障碍。围绕决议行为向外明确业主大会及其委员会的地位，协调业主自治与公权力的关系，向内构建起决议行为的运行规则是建筑物区分所有权得以实现的应由之路。

建筑物区分所有权；业主自治；决议行为；共有权

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20170607.003

一、问题的提出

我国《物权法》的重大历史意义在于规定了公民对于合法财产享有所有权，所有权的规定使得个体从极端集体化的禁锢中得以解放，个体追求物质财富的满足不仅得以提倡，法律也有充分的规则予以保障。在传统物权法理论中，所有权主要通过占有、使用、收益、处分四项权能得以实现。然而，随着近现代社会高层建筑物的大量出现，原有的所有权理论已无法适应现实的需要，建筑物区分所有权应运而生。我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”依据该规定，建筑物区分所有权由专有权、共有权和公共事务的管理权三方面构成。对于专有部分，法律规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利”，但对于共有权以及共同管理的权利能否实现以及如何实现法律却缺乏足够的考虑，以致在现实生活场景中，业主与开发商之间、业主与物业公司之间、业主与业主之间的纠纷大量发生*杨玉圣.论小区善治面临的主要矛盾——兼论小区公共事务治理之道[J].政法论坛，2013，(3).，且有愈演愈烈之势。作为建筑物区分所有权人的业主虽然人数众多，但难以聚合起来成为与开发商、物业公司博弈的有力一方。即使有些小区召开了业主大会，设立了业主委员会，但业主大会、业主委员会如何维权，以及能在多大权限上实施管理都存有疑义。以上诸种乱象的产生与我国《物权法》引入建筑物区分所有权制度却又缺乏积极的关注有很大的关联。建筑物区分所有权是近现代民法上的一项重要制度，大陆法系的德国、法国、日本、瑞士，英美法系的美国以及我国香港地区等，均制定了专门的建筑物区分所有权法*陈华彬.论建筑物区分所有权的构成——兼议《物权法》第70条的规定[J].清华法学，2008，(2).。无论在法国还是在日本，建筑物区分所有权的相关法律也是不断的得以修正以保障区分所有权的实现，在理论界，关于建筑物区分所有权的探讨也从未停止。回归到我国，要使建筑物区分所有权得以真正实现，实有进一步追问的必要，这就需要在理论上探明建筑物区分所有权的权利来源，明晰权利定位，进而寻求权利实现的理论工具。

二、建筑物区分所有权实现的理论障碍

建筑物区分所有权有别于一般所有权，关于该权利的实现路径理论上存有争议。根据我国学界的通说观点以及物权法的相关规定，建筑物区分所有权实质上被解释为一种“复合所有权”，这种解释的路径在于首先承认专有权的存在，业主通过购买建筑物中某一专有部分而对该专有部分享有绝对的物权，然而，业主建筑物专有部分权利的充分实现必须要借助建筑物的配套设施，每个业主对该配套设施的共同需求导致共有部分的产生，共有权也在这种情形下得以催生。无法回避的是，对于共有部分各共有人又该如何利用？对共有部分的利用如果缺少相应的规则难免导致“公地悲剧”的出现，物权法的应对方案是规定各业主享有共同管理的权利。问题在于：第一，业主对建筑物共有部分的共有权如何定性。第二，业主如何进行共同管理。

(一)建筑物共有部分的定性难题

以所有权主体为单数或者复数为标准，财产的所有形式可以分为单独所有和共有。所谓共有，是指某项财产由两个或者两个以上的权利主体共同享有所有权*王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社，2014.202.。按照我国物权法第93条的规定，共有包括按份共有和共同共有。这里存在的一个理论困境是，建筑物共有部分属于共有理论中的共同共有还是按份共有*尤佳.团体法视角下业主对公共物业财产权利的性质之反思[J].法学家，2013，(2).？根据共有理论，共同共有要求各共有人之间存在共同关系，典型如夫妻共有财产和家庭共有财产。显然，建筑物区分所有权人之间并不存在法律要求的这种共同关系，自然不属于共同共有的类型。那么，建筑物共有部分能否定性为按份共有？在理论上，按份共有指的是各共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务，按份共有的典型特征在于各共有人随时有权处分其份额，从而退出共有关系，然而，业主对于其建筑物共有部分却无法实施处分行为，无法退出共有关系，所以，业主对建筑物共有部分亦不能认定为按份共有。必须正视的现实是，现有共有理论中的共有类型皆不能适用于建筑物共有部分。

(二)业主共同管理存在的障碍

我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物共有部分享有共同管理的权利。”《物权法》第75条规定：“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”物权法企图通过业主大会、业主委员会来达到共同管理的目的，然而，却存在以下几个方面的的问题：

1.业主大会、业主委员会的法律地位不明

个体成员乃是社会关系的主要参与者，然而，个体成员仅凭一己之力，终难与他人和平相处，亦难以妥当地维护自身利益。为了增强自身力量，个体成员组成团体并参与经济、社会和政治生活，渐为生活常态*叶林.私法权利的转型—一个团体法视角的观察[J].法学家，2010，(4).。然而，在建筑物区分所有领域，法律虽然规定建筑物区分所有权人可以召开业主大会、成立业主委员会，但业主大会、业主委员会的法律地位却并未得到法律的明确。无论是2007年出台的《物权法》，还是2007年修订的《物业管理条例》，对业主团体的规定均付之阙如，而对业主大会与业主委员会的法律地位又故意采取模糊态度*刘保玉,孙超.论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角[J].政治与法律，2009，(2).。业主大会、业主委员会法律地位不明引发两个方面的问题：第一，无法确定业主大会、业主委员会是否为独立的民事主体，能否享有诉讼主体资格，在业主共同权益遭受侵害时无法提供及时的救济；第二，法律地位上的不明使业主大会、业主委员会在内部治理中处于尴尬的境地。例如，我国《物权法》第83条规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。”，问题在于当要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失时行为人拒绝履行，业主大会和业主委员会又该如何对待？没有明确的定位，缺乏强制力的保障，业主内部的治理也将陷入一片混乱之中。

2.业主大会召开、业主委员会设立存在的难题

如果说业主大会、业主委员会法律地位上的不明引发的是一种逻辑体系上的混乱，那么业主大会的召开，业主委员会的设立面临的则是现实的重重阻力。

与公司成立时各成员主动结合在一起积极追求利益不同，建筑物区分所有权人并非为了追求共同的利益结合到一起，而是因为购买了某一专有部分后无法避免的与其他人发生了关联，所以，在进行共同管理的积极性上自然无法与公司成员相比。在业主共同行动中，尽管所有业主对获得某一共同利益有着共同的兴趣，他们对为获得这一共同利益所要付出的成本却没有共同兴趣，“搭便车”困境正是导致一般业主共同行动组织化失败的重要原因。由于“搭便车”的普遍存在，共同行动只能依赖于一小部分自愿承担组织成本的积极的行动者(或称之为“业主精英”)*何艳玲，钟佩.熟悉的陌生人:行动精英间关系与业主共同行动[J].社会学研究，2013，(6).。然而问题在于：第一，不可能每个小区都有“业主精英”的存在。将业主大会的召开，业主委员会的设立寄希望于“业主精英”的存在无异是件荒谬的事情；第二，“业主精英”能否组织业主最终召开业主大会也受到众多因素的干扰(如其他业主是否积极配合、是否受到物业公司的阻挠等等)；第三，“业主精英”组织召开的业主大会、选举产生的业主委员会是否具有合法性并非当然的确定，我国无论是《物权法》《物业管理条例》《物业管理条例实施细则》，还是《业主大会和业主委员会指导规则》都没有明确业主大会的最初召集人以及相应的召集程序，即使有“业主精英”组织召集，其召集人的身份以及召集程序是否合法合规仍有待进一步的评判。

与农村集体成员之间的村民自治有别，建筑物区分所有权人组成的是陌生人群体。“老死不相往来”亦是很多小区业主之间的生活常态，所以，村民自治所依赖的熟人社会的既有习惯准则也无法在建筑物区分所有权人之间当然的适用。综上所述，在建筑物区分所有领域，业主大会的召开，业主委员会的设立并不像预想的那样自发自觉就能得以实现。

3.决议的效力问题

《物权法》第78条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”业主大会或者业主委员会的“决定”如何产生以及“决定”的适用范围如何确定都需要加以明确。“决定”的产生离不开决议的过程。决议是人和组织、合伙、法人或者法人之由若干人组成的机构通过语言形式表达出来的意思形成的结果。决议的意思表达与单方法律行为、合同有别，在民法理论中，素有根据法律行为成立所需意思表示的数量对其进行分类的传统，并且将决议纳入法律行为的体系之内。例如德国学者卡尔.拉伦茨将其区分为单方法律行为、合同和决议*[德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下册)[M].王晓晔等译.北京:法律出版社，2003.432-433.。根据意思表示的数量对法律行为进行分类，单方法律行为仅仅包括表意人自己的意思表示，合同则包括两个意思表示，从数量上比较，决议之中的意思表示多于合同或单方法律行为中的意思表示，因为决议包含了参议多数派的意思表示*陈醇.论单方法律行为、合同和决议之间的区别——以意思互动为视角[J].环球法律评论，2010，(1).。明确了业主大会、业主委员会的“决定”依据决议行为而产生，下一步则需理清满足何种程序的决议方为有效，业主大会、业主委员会决议作出的针对业主专有部分、共有部分的限制性条款的效力如何认定以及业主大会、业主委员会可否对业主作出处罚，甚至对业主的建筑物区分所有权予以剥夺？上述问题的解决需要将研究的视角转向决议行为的考察，通过决议行为理论的叙述来找寻建筑物区分所有权的实现路径。

三、决议行为下建筑物区分所有权的实现

建筑物区分所有权的实现其实质在于业主利益得到最大程度的满足，就一般所有权而言，权利人权利的实现只需其他人的消极不作为就可达成。然而在建筑物区分所有权领域，无论建筑物区分所有权人是否愿意，其都要参与到因建筑物而构建的新型社会关系之中，其权利的实现不仅需要其他人的消极不干涉，有时更需要其他人的积极配合，这种特殊所有权的实现依据传统民法理论即会遭遇现实的难题。所以，建筑物区分所有权的实现需要围绕业主利益的满足进行思索，在具体规则上，则要借助决议行为来实现业主权益的自由表达，完成利益的维护。

决议行为是民事法律行为的一种类型*薛波.我国未来《民法总则》决议行为的立法安排[J].湖北社会科学，2016，(2).，但因历史的局限决议行为在我国《民法通则》中并未得到体现。中共十八届四中全会提出“编纂民法典”以来，我国民法典编纂工作进入一个快速推进时期，而我国民法典编纂的第一步即修改《民法通则》为《民法总则》，2017年3月15日，第十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，在《民法总则》第六章民事法律行为中，决议行为得到法律的确认，《民法总则》第134条规定：“法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”具体到建筑物区分所有权，决议行为下建筑物区分所有权的实现还需要做好如下工作：

(一)明确业主大会的团体地位

私法自治在内容上包含个人法自治与团体法自治*吴飞飞.决议行为归属与团体法“私法评价体系”构建研究[J].政治与法律，2016，(6).，个人法自治的理论工具有单方法律行为、双方法律行为，而团体法自治的理论工具则是决议行为。因此，决议行为是在团体场合下才予以适用。法律没有明确业主大会的团体法地位，致使决议行为面临适用上的难题。业主大会的团体法地位应在现行法律框架下加以明确，然而与法人要求具备独立财产、独立承担民事责任能力相去甚远，业主大会自身并无独立的财产可供支配，亦无法单独的承担民事责任，其无法归入法人之列。但是，《民法总则》中规定的非法人组织却足以将其涵盖。非法人组织不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动，并且其债务可以由非法人组织的成员进行承担，所以，非法人组织可以成为业主大会的安身之所。明确了业主大会的团体地位，还需要摆脱对个人法的依赖，在团体法视角下对相关问题作进一步的观察。在业主自治中，业主大会和业主委员会共同构成我国区分所有建筑物自治管理的两大支柱结构*陈华彬.业主大会法律制度探微[J].法学，2011，(3).。然而在实践中，因业主大会的召开具有较大的不易性，为增强建筑物区分所有权制度的可操作性，提高小区的管理效率，应一般性的授权业主委员会管理各项工作，实施救济行为。相应地也应对传统的建筑物区分所有权进行改造，在“共有”中增加“团体共有”作为共有的类型之一*尤佳.团体法视角下业主对公共物业财产权利的性质之反思[J].法学家，2013，(2).，这样，业主的建筑物区分所有权就由两部分构成：一是个人法视角下对自己专有部分的专有权，二是团体法视角下对团体共有财产享有的成员权。

(二)业主自治与公权力介入的协调

1.公权力介入私法自治的场景

建筑物区分所有权的实现本是私法自治的领域，其依赖业主之间的相互配合。在以个人主义为基础的私法理念下，强调立法目的的中立性，反对公权力对私人社会生活的介入和组织，然而，个人主义在尊重个人自主性的同时却忽略了私权的合作生成问题，或者简单地推定私人能够自发合作创造私权。个人主义所做的理性人假设常常面临现实的困境，例如其无法回答在一个理想的社区，全体业主按一定比例积极投入资金用于修建美丽的公共社区绿地，符合业主们的最佳利益。然而，即便在组织和协商成本很低的情况下，理性的业主们也难以自发地组织起来实现这一理想状态。所以，个人主义仍应关注到私人交往中的合作面向。对于那些难以自发实现的潜在共同体合作，或者自发合作水平较低的情形，要么通过立法强制要求潜在共同体成员参与合作，要么为潜在共同体成员提供其他诱因，引导共同体成员“自发”地参与合作*熊丙万.私法的基础:从个人主义走向合作主义[J].中国法学，2014，(3).。在建筑物区分所有领域，业主间即面临合作上的难题，符合公权力介入的预设场景。

2.业主大会、业主委员会需要公权力的认可实现外部合法性

在以决议行为为基础的建筑物区分所有权的实现过程中，业主大会、业主委员会的成立是决议行为得以发挥效用的前提条件，而业主大会、业主委员会的成立并非依据的是公民的结社自由，其仍然需要得到公权力的认可以获得外部的合法性。在与居民委员会的比较中可以发现，虽然两者同是社区自治性组织，但却有明显差异，体现在：居民委员会名义上是居民的“头”而实际上却是政府的“腿”，它是政府公共事务管理的延伸；业主大会亦或业主委员会因为在维护业主权益过程中可能带来不稳定因素，在政府看来则具有“麻烦制造者”的形象*〔16〕肖林.不对称的合法性：居民委员会和业主委员会之比较[J].社会学评论，2014，(6).。正是基于上述的差异，两者在合法性上也获得不同的待遇，居民委员会的法律地位得到了宪法、居民委员会组织法的认可，并被确认为基层群众性自治组织；而业主大会(业主委员会)在物权法、物业管理条例中的法律地位均未得到明确。所以，在业主大会(业主委员会)设立过程中，行政力量并未给予足够的支持，反而可能会形成不利的阻碍(如基层政府对业主大会筹备组中业主代表倾向性选择，设置资格门槛，将法律规定的“备案”变成居委会、街道办事处、区县行政主管部门盖章的层层“审批”)，以致在城市社区居民委员会能够做到全覆盖，而业主大会成立的比例却相当低〔16〕。因此，要实现建筑物区分所有权就需要公权力机关在充分认可业主大会(业主委员会)之后，切实参与到业主大会(业主委员会)的建设之中。

(三)决议行为规则的完善

业主大会、业主委员会在解决了外部合法性之后，要想充分发挥业主大会(业主委员会)的功能就需要保障其内部合法性，而内部合法性的实现离不开决议行为规则的完善。决议行为作为团体成立后私法自治的工具*王雷.我国民法典编纂中的团体法思维[J].当代法学，2015，(4).，根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制，决议结果对团体全体成员都具有约束力*王雷.论民法中的决议行为——从农民集体决议、业主管理规约到公司决议[J].中外法学，2015，(1).。决议行为效用的充分发挥需要从以下几个方面予以完善：

1.决议的成立、生效规则

决议的成立必须满足以下四个要件：一是决议机关举行了会议，二是出席会议人数达到法定要求，三是会议作出了表决，四是表决达多数决要求*徐银波.决议行为效力规则之构造[J].法学研究，2015，(4).。而要使决议生效需要进一步探讨的是决议机关如何有效生成以及决议的权限范围。

《业主大会和业主委员会指导规则》第9条规定：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。”对于业主大会的首次会议(亦或说首届决议机关的产生)，这里有待法律进一步明确的是，提出申请的业主是一人即可还是需要符合某种最低限度，以及“符合成立业主大会条件”如何进行界定。对于决议的权限范围，其实质在于如何确定业主自治的边界，通常包括三个层次的内容：一是业主大会或业主委员会的决议对业主专有部分、共有部分限制性条款的效力如何认定，二是决议机关能否对其成员作出处罚，三是决议机关对建筑物区分所有人的资格能否予以剥夺。限制性条款是实现业主自治的基础*于凤瑞.业主自治规范中限制性条款的司法审查——基于美国的实践.法商研究，2016，(3).，然而限制性条款又需要在小区善治和业主权利保障上寻求某种平衡，需要把握比例原则。在公司法中，股东大会作出处罚必须以公司章程中既定处罚性条款为行权依据*武翠丹.股东大会处罚权研究[J].河北法学，2016，(2).。在建筑物区分所有权中，业主大会(业主委员会)作出处罚也需依据业主管理规约的规定，至于在管理规约之外，则应根据法律、法规赋予的权限进行处理，如《业主大会和业主委员会指导规则》第20条规定：“业主拒付物业服务费，不缴存专项维修资金以及实施其他损害业主共同权益行为的，业主大会可以在管理规约和业主大会议事规则中对其共同管理权的行使予以限制。”至于有学者提出的对建筑物区分所有权剥夺的情形*陈华彬.论建筑物区分所有权的剥夺——基于对德国法和日本法的分析[J].法商研究，2011，(6).，本文认为可以依据《物权法》第83条的规定由业主大会或业主委员会诉请法院要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失予以解决，对建筑物区分所有权的剥夺则需谨慎对待。

2.决议的撤销规则

章程是决议的基础，但在章程未作禁止规定的范围内，决议又具有广泛的自治空间*许中缘.论意思表示瑕疵的共同法律行为——以社团决议撤销为研究视角[J].中国法学，2013，(6).。决议依据多数决作出，多数决意味着存在多数人对少数人“暴政”的可能，对少数人合法权益的维护是法律的应有之义。《物权法》第78条第2款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”决议得以撤销需要决议程序上或内容上存有瑕疵，程序瑕疵又包括议事瑕疵和表决瑕疵*刘凡.业主撤销权之诉中合法权益的界定[J].人民司法，2013，(23).，而内容上的瑕疵则要准确把握业主撤销权之诉中的“合法权益”。决议是否要撤销其本质是少数业主少数意见与多数业主多数意见博弈的过程，涉及到撤销与不撤销成本的衡量，限于本文的篇幅与笔者个人理论功底的限制，这一复杂的课题笔者将在今后继续展开研究，在本文中不再做进一步的探讨。

四、结语

私人自治被尊为私法基本原则*易军.私人自治与私法品性[J].法学研究，2012，(3).，但正如德国学者迪特尔.施瓦布所述：“私法自治概念不应被误解为有一个不受国家法律影响的领域，其中私人可以自设权利。相反，法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内，并由国家予以实现，也即由国家向私人提供法律保护组织以供其适用。”*[德]迪特尔·施瓦布.民法导论[M].郑冲译.北京:法律出版社，2006.298.在私法自治理念的解读中，不应只从个人法的角度出发，还应加入团体法的视角，私法自治的完整表述应为个人法自治和团体法自治。然而，团体自治尚不能完全依赖“法不禁止皆自由”的经典论述*易军.“法不禁止皆自由”的私法精义[J].中国社会科学，2014，(4).，还需要在其之外寻找私人协作的手段。建筑物区分所有权仅仅借助个人法下的自治无法完全的实现，团体法自治对于权利的实现必要且可能。所以，建筑物区分所有权的实现离不开团体自治理论工具决议行为的协助，以决议行为为核心的规则构建是建筑物区分所有权得以实现的必由之路。

The Realization of Division Ownership of Buildings—The Breakthrough of Resolution

KE Cheng

(FacultyofLawandPublicAdministration,Huaihuauniversity,Huaihua,Hunan418008,China)

Divisional ownership of building consist of exclusive right and own jointly right and common authority.But if the own jointly right and common authority can realize is still a problem.The legal character of the common parts is not clear.The legal status of the owners meeting and the owners committee are not defined by law.It is difficult to hold the meeting and to establish the owners committee.as well as the validity of resolution also need to definite.To realize the right，it is necessary to confirm the status of the owners meeting and the owners committee， to coordinate the relationship between the power and the owners’ autonomy，to establish special rules on the adoption of resolutions by these entities.

divisional ownership of building; owners’ autonomy; resolution; co-ownership

2017-03-15 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年6月7日数字出版，全球发行 基金项目 本文系国家社科基金青年项目“基于建筑物区分所有的业主自治组织研究”(13CFX068)的阶段性成果。

柯成，男，怀化学院民法学专业教师，法学硕士，主要研究方向：民商法学。

D923.2

A

1672-769X(2017)04-0044-06