民间借贷职业贷款人的源起、风险及规范

周毅成

民间借贷职业贷款人的源起、风险及规范

周毅成*

因民间借贷有合法的高利率，用于民间借贷担保的抵押物又可以办理抵押登记，社会对融资有巨大需求，民间借贷已从民间、自发、互助的性质发展到职业化、组织化和公司化的性质，职业性地从事民间借贷放贷活动的职业贷款人已经出现。职业贷款人除利用自用资金放贷外，还进行融资放贷，而法律对民间借贷立法缺失，职业贷款人从事放贷活动会存在多重风险：为收回贷款而采用非法拘禁或其他暴力手段,民间借贷的高利率使部分借款人难以还贷陷于绝路而 “跑路”甚至自杀,扰乱国家运用金融手段调控经济,职业贷款人可能构成非法经营罪等等。针对上述问题，对民间借贷职业贷款人个别行为的罪与非罪、定罪情形进行了探讨，并就如何对民间借贷职业贷款人行为予以规范和监管提出对策建议。

职业贷款人 源起 犯罪风险 规范管理

民间借贷作为一种民间性、自发性、互助性融资行为，一直伴随着人类经济社会的发展。据西南财经大学发布的 《中国民间金融发展报告》显示，2013年我国民间金融市场规模就已经达到5.28万亿元，22.3%的家庭有民间金融借债，①詹勇：“民间放贷行为不构成非法经营罪——以最新司法解释和部分高院观点为切入点”，为你辨护网：http://www.scxsls.com/a/20150811/109388.html，2016年12月20日访问。由此引发的民间借贷纠纷案件数量也逐年快速上升，2015年达到了142万件,民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭纠纷之后第二位民间诉讼类型。在我国，民间借贷正经历着从互助性向营利性、从特定主体向任意主体、从熟人社会向陌生人社会发展的过程。伴随着民间借贷的这种发展特点，在民间借贷中逐渐出现半职业甚至职业从事发放贷款以营利的个人或法人，这也导致部分民间借贷行为具备了准金融行为的性质，职业贷款人的出现也引发出非法集资、影响区域金融安全、冲击传统银行金融机构经营行为等问题，同时也突显我国关于民间借贷立法的严重滞后，对我国民间借贷立法、管理和规范提出新的挑战。

一、民间借贷职业贷款人的源起

民间借贷属于关系型借贷，借贷双方一般具有亲属、朋友、熟人关系。②王建文、黄震：《论中国民间借贷存在的依据、问题及规制路径》，载《重庆大学学报（社会科目学版）》2013年第1期。正因为是熟人间的借贷，相当部分传统民间借贷是低息甚至免息的，高额利息一般存在于陌生人之间。随着我国市场经济的发展，群众手上的空闲资金不断增多，更多的人持有空闲资金，由于这些资金存在银行里无法实现保值增值，相当部分的民间资金投向房地产、股票、黄金等市场，民间借贷因有合法较高的利息收入，也具有相当吸引力。当股票市场不景气、房地产市场低迷，更多的资金会自觉或不自觉地进入民间借贷市场，逐渐出现半职业甚至职业从事贷款业务的个人或企业。本文将职业贷款人定性为专门从事贷款活动谋利但未取得从事金融业务资质的个人或法人。

（一）民间借贷营利丰厚

据统计，自2002年以来，工业平均利润率一直在6%-7%附近波动，③“中国制造业平均利润在6%-7%附近波动”，模具联盟网：http://www.uggd.com/news/hynews/2014-05-23/238807.html，2016年12月20日访问。2016年1至11月规模以上工业企业主营收入利润率为5.85%。④“解读2016年1—11月份工业企业利润数据”，国家统计局惠州调查队：http://gjdc.hz.gd.gov.cn/dcfx_3658/201612/t20161229_146510.html，2016年12月27日访问。上述统计数字反映我国实体经济利润率低下。作为民间空闲资金最安全去处的银行存款，其获利更低，活期存款年利率只有0.35%，一年期定期存款也只有1.5%。⑤文中存贷款利率是中国人民银行在2015年10月24日公布的存贷款利率。与此相反，作为营利性为目的的民间借贷，其年利率普遍超过12%（月利率1分），大部分民间借贷年利率等于或超过24%（月利率2分），个别民间借贷约定年利率超过36%甚至更高。实体经济利润低下且用工成本、经营成本、经营风险等不断增加，传统银行存款利息跑不赢CPI导致民间空闲资金苦无出路，而民间借贷利润高且便捷、人力成本低，自然吸引更多的公民或法人进入民间借贷领域，更多的闲置资金也在民间借贷市场需求旺盛、获利前景广阔的吸引下进入民间借贷市场。

1.合法的高利率

根据最高人民法院 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法 （民）〔1991〕21号）第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 （包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。以2015年一年期贷款利率4.35%计,四倍即为17.4%，以五年期及以上贷款4.9%计,四倍即为19.6%。在最高人民法院的上述规定下，合法民间借贷利率远高于实体工业经济营利水平。

根据最高人民法院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释 〔2015〕18号）第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据上述规定，民间借贷的合法利率水平进一步得以提高。

2.抵押登记制度民间化

与以往只有金融机构贷款可办理抵押物登记不同，广州等地的国土房管部门早已为民间借贷房屋等不动产抵押提供抵押登记服务，也就是说，即使是民间借贷，也不再受主体身份为 “民间”而受到行政机关歧视，民间借贷中的借款人在有抵押登记确保部分债权得到兑现保障的情况下，从事民间借贷的意愿更强、积极性更高。

3.区域民间信用保障

民间借贷区域特征明显，职业贷款人与借款人一般都工作、生活于同一地域，职业贷款人与借款人即使通过第三方介绍相识，但由于地域性的因素，借款人无能力还款特别是有能力不还款的将在其特定的社会活动、市场活动圈子中丧失信用。相较于部分借款人故意拖欠商业银行贷款，民间借贷的借款人自觉还款意愿、比例均会较高。

（二）贷款人主体资格要求不断放宽

根据最高人民法院 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法 （民）〔1991〕21号）第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”该解释将民间借贷的出借人严格限制，否则借款合同无效。1996年实施的《贷款通则》第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”最高院在 《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复 〔1996〕15号）中规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”但随着社会经济的发展，国家金融管理部门及最高院对贷款人主体资格认识不断发生变化，贷款人主体资格要求不断放宽。

1.P2P网络贷款促进贷款人主体资格放宽

P2P网络贷款是通常所说的人人贷，即个人利用网络平台将自己的闲置资金 （抑或出于投资目的）出借给资金短缺者的新型商业运营模式，实质上是民间借贷由线下发展到线上的网络版。近年来国内迅速涌现出大批从事P2P贷款平台建设和运营的公司，据不完全统计，目前全国上规模的网贷公司已有近300家。⑥付萱：《P2P网络贷款：民间金融新生力量之路》，载《财会通讯》综合2013年第6期（中）。P2P网络贷款虽然冠以网络的美名，但实质上就是民间借贷。根据银监会等四部委2016年8月24日颁布的 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，该办法界定了网贷内涵，重申了从业机构作为信息中介的法律地位。网贷平台其实就是撮合互不认识有空闲资金的贷款人与有资金需求的借款人的平台，进一步拓展民间借贷从熟人社会向陌生人社会发展。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》其实已经承认了民间借贷存在的客观性、必要性，默认了民间借贷贷款人的准职业性甚至职业性，因为作为贷款人，只要其有资金，既然可以在网络平台进行放贷，理所当然可以在线下进行放贷，只不过线上放贷可纳入银监会等部门监管，而线下却为监管盲区。

2.司法机关已对贷款人主体资格要求放宽

最高人民法院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释 〔2015〕18号）第一条对民间借贷的主体范围作了扩张性的规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”与1991年的司法解释相比，虽对法人及其他组织贷款作限缩性约束，但合法民间借贷的贷款人主体已发生根本性改变。企业为了生产经营的需要而相互拆借资金，司法应当予以保护，但生产经营型企业从事经常性放贷业务，因其严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，这种行为客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价。⑦参见杜万华详解《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，搜狐网：http://mt.sohu.com/20150807/n418346996.shtml， 2016年12月20日访问。该规定虽为司法解释，但由于我国法律对民间借贷规定的不系统、不完整、不合理，司法实践中更多是以司法解释为准来处理相关问题，故该司法解释对民间借贷的定性、规范具有很强的指导意义。

（三）职业贷款人种类

1.自有资金型

贷款人通过积累已拥有较大额财富，除可满足自身其他经济活动资金需求外，有剩余资金出借，一方面可维持其在市场中的实力雄厚形象，另一方面又可实现空闲资金的保值、增值。自有资金型职业贷款人因其出借资金的 “纯洁性”一般不会存在法律风险。

2.自有资金+融资型

自有资金+融资型属于资金实力不够雄厚，但为获取民间借贷的丰厚利润，在出借自有资金的同时，通过融资的方式扩大资金量和资金流。由于自有资金+融资型存在向特定或不特定人群融资的情况，其出借资金存在 “不纯洁性”，从而可能存在一定的法律风险。

二、民间借贷职业贷款人风险

民间借贷从民间性、自发性、互助性向职业化、组织化、公司化发展过程中，由于立法缺位、监管缺失，导致系列风险发生。

（一）职业贷款人自身法律风险

1.犯罪风险

我国刑法与民间借贷相关的罪名主要有非法经营罪 （《刑法》第二百二十五条）、高利转贷罪（《刑法》第一百七十五条）、非法吸收公众存款罪 （《刑法》第一百七十六条），上述罪名是民间借贷职业贷款人常被定罪判刑的罪名。对民间借贷职业贷款人来说，其无论在从事发放贷款 “贷”的活动，还是在融资 “借”的活动都有触犯刑法的风险。

（1）贷款人发放贷款可能涉及的犯罪

3．2 入睡前不恰当活动 睡前过度兴奋的游戏和运动都会增加大脑皮层的觉醒度，从而导致儿童入睡困难，另外睡眠如果过于开心或伤心，情绪波动过大也会影响睡眠质量。一般建议上床睡觉前1h需要有固定的、安静的活动，养成良好的习惯。

第一，非法经营罪。贷款人因长期、规模、经营性地向不特定对象出借资金获取高息，从而被认为扰乱金融秩序被追究刑事责任。关于高利发放贷款谋利是否构成非法经营罪的问题，在司法实践界、理论界均存在争议，虽然现在越来越倾向否定的观点，但对于职业贷款人而言，其入罪风险仍存。

笔者在网络上搜集到几个涉非法经营罪的报道，从时间夸度来说，直到2015年仍有贷款人被以非法经营罪判处刑罚。其一，“高利贷第一案”，2003年6月15日，武汉市中级人民法院认为涂汉江、胡敏违反国家规定，发放贷款并从中牟取利益，胡敏为帮助涂汉江发放贷款，先后筹措个人资金，并保管涂汉江的放贷帐目、资金存折，涂汉江还组织清收队，对于贷款期限届满未归还的进行催收，从事非法金融业务活动，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，终审判决涂汉江、胡敏非法经营罪，分别判决涂汉江有期徒刑三年，判决胡敏有期徒刑两年，缓刑三年。⑧徐恺：《民间借贷者涂汉江的非法经营罪》，http://money.163.com/economy2003/editor_2003/040720/040720_218966.html，2016年12月21日访问。本案中提到的2002年11月28日武汉大学法学院教授马克昌等人作出的 《关于涂汉江等人涉嫌擅自设立金融机构罪的初步法律意见书》，2002年12月前后中国人民银行办公厅发出的 “银办函 〔2002〕874号”文，2003年1月13日最高人民法院刑二庭对公安部经济犯罪侦察局所发出的 《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》，以及2003年4月8日公安部给湖北省公安厅的 《关于涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》等文件，经笔者多方查找未能获阅，难以进一步窥探相关学者、司法机关当时的真实意图。其二，泸州老板何有仁因用个人资金以月息2%～20%的利息出借给12人600余万元，而被泸州市中级人民法院以非法经营罪判处有期徒刑7年半，并处没收财产500万元，追缴违法所得300余万元。⑨詹勇：“民间放贷行为不构成非法经营罪——以最新司法解释和部分高院观点为切入点”，为你辨护网：http://www.scxsls.com/a/20150811/109388.html，2016年12月21日访问。其三，2015年，杨某因通过广告、短信等形式向社会发布资金出借的信息，是向不特定公众放贷，出借的利率远高于银行同期贷款利率4倍以上，在借款人没有办法及时归还本息的情况下，杨某组织社会闲散人员以公司员工身份向这些借款人进行威胁催讨，已符合非法经营罪的犯罪构成，故法院对杨某判处有期徒刑三年六个月。⑩《放“高利贷”涉嫌非法经营罪》，载《大江晚报》2015年8月5日第A14版。

与上述判处贷款人构成非法经营罪观点相反，广东省高级法院在 “黑老大”李振刚案中，将广州市中级人民法院一审判决发回重审。2014年9月19日，广州市中级人民法院再次作出一审判决，对于李振刚放高利贷行为，认为放高利贷行为虽非法，但根据法律，不足以认定为非法经营罪。①参见“茂名黑老大李振刚重审改判12年”，http://news.163.com/14/0920/05/A6IH3HJK00014SEH.html，2016年12月21日访问。浙江省高级人民法院在其撰写的 《关于集资类案件刑民交叉问题的调研报告》中认为：“在立法层面，对部分具有严重社会影响、情节恶劣且以高利贷为经营职业的行为，考虑是否规定单独的罪名。在法律未作修改前，可以通过立法解释等途径，对部分具有严重社会影响、情节恶劣且以高利贷为经营职业的行为纳入非法经营罪的范围予以规制。”浙江省高级人民法院的观点认为需要作出立法解释后才将放高利贷且具有严重社会影响、情节恶劣的高利贷行为定性为犯罪。江苏省高级人民法院在其撰写的 《关于当前宏观调控背景下江苏省涉高利贷违法犯罪情况的调研报告》中旗帜鲜明地认为：“个人或者单位以自有资金对外发放高息贷款的行为目前不宜认定构成非法经营罪。”

第二，高利转贷罪。即是指违反国家规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。金融机构包括银行和非银行金融机构。犯罪主体包括从金融机构获得信贷资金的公民、法人及其他组织。贷款人因资金不足或利率差较大、利润可观等原因，通过向金融机构贷款再转贷给他人从中谋利，这种行为刑法规定明确，贷款人进行这种行为必然构成犯罪。

（2）贷款人借款融资方面可能涉及的犯罪

贷款人在融资方面最可能涉及的罪名是非法吸收公众存款罪，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动，贷款人以一定期限内还本付息的名义融资就构成本罪。除此之外，集资诈骗罪、诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪等也可能是贷款人融资构成的罪名，本文不作详述。

2.呆账风险

虽然抵押登记制度民间化对民间借贷贷款人权益有进一步保障，熟人社会或相对熟人社会的自我信用要求促进借款人自觉还款，但是借款人因经营不善确无还款能力，抵押物不足以还本付息等情况不可避免地存在。并且，对职业贷款人而言，其贷款活动越职业化，也就证明其贷款活动越溢出熟人社会漫向陌生人社会，其对借款人的资质审查越难，借款成为呆账的风险就越大。同时，职业贷款人不是金融机构，其不但不具有规模经济效应，而且承受风险能力也很差，如发生数笔较大额贷款无法收回，对职业贷款人而言可能是致命的打击。

（二）职业贷款人导致的社会风险

1.扰乱社会秩序

一是增加治安隐患。与传统民间借贷不同，职业贷款人贷款活动因其职业性、专业性、营利性，基本上都与高利贷密切相关，更有甚者与暴力、黑社会性质的组织相关。也正基于此，部分职业贷款人在发放贷款时根本不考虑借款人的借款用途、还款能力、个人信用等，只需要有借款人借款，其就有信心通过 “各种方式”实现债权。实际上，这部分职业贷款人的贷款未按期收回时所谓的 “各种方式”可能就是采取极端的方式如恐吓、非法拘禁等手段催收，更有甚者会出现故意伤害甚至命案。江苏省宜兴市法院透露，近三年，该院受理的因索要债务犯非法拘禁罪的刑事案件居高不下，三年累计审结46件，涉及犯罪主体122人。②“民间借贷起纠纷非法拘禁案近年来居高不下”，新华报业网：http://js.xhby.net/system/2015/02/13/023734055.shtml，2016年12月20日访问。山东省莱芜市检察院在2013年以来共受理24件非法拘禁案，绝大部分非法拘禁犯罪引发的直接原因是债务纠纷，在受理的24件案件中，除1件是帮朋友出气引发外，其他23件均是因债务纠纷引发。③“关于因债务纠纷引发的非法拘禁罪的调研分析”，齐鲁晚报网：http://jrlw.qlwb.com.cn/2016/0418/600603.shtml，2016年12月20日访问。山东省聊城市东昌府区发生两起命案，均涉及民间借贷纠纷，造成2人死亡、4人受伤，涉案人员多达十几人。④“民间借贷引发两起名案”，齐鲁晚报数字报刊网：http://sjb.qlwb.com.cn/html/2011-08/29/content_185424.htm?div=-1，2016年12月20日访问。可以说，职业贷款人的出现，使已欠缺规范的民间借贷市场更加混乱，也成为社会治安的一大隐患。

广东省公安厅在2016年7月19日召开记者会表示，广东农村黑恶势力犯罪呈现三大新特点，其中之一是利用熟人的信任，虚构借贷关系后进行 “依法” “讨债”和暴力 “追数”，导致受害人人身和财产损失，甚至倾家荡产。如惠州市捣毁一个涉农村黑恶势力违法犯罪团伙，该团伙通过欺诈手段虚构民间借贷关系或利用向当一些地鞋厂等乡镇企业主非法发放高利贷的机会，实施敲诈勒索、寻衅滋事、扰乱公共秩序、非法拘禁、故意伤害等违法犯罪，为非作歹，危害乡里；其中有的案件还凭借虚构的非法的“借据”，获得了法院的“胜诉”判决。⑤“粤警曝光广东农村黑恶势力犯罪三大新特点”，大公网：http://news.takungpao.com/mainland/topnews/2016-07/3347745.html，2016年12月19日访问。

二是影响社会稳定。2008年源于美国的次贷危机引发全球范围内的金融危机，席卷房地产、金融、能源、汽车等多个行业，对我国来说，国内产能严重过剩，财富分配悬殊，国内需求严重不足，对经济造成很大的冲击。由于产能过剩，我国现实行供给侧结构性改革，从提高供给质量出发，用改革的办法推进结构调整，矫正要素配置扭曲，扩大有效供给，提高供给结构对需求变化的适应性和灵活性，提高全要素生产率，促进经济社会持续健康发展。受金融海啸影响，我国部分民间借贷 （高利贷）高发区屡现因资金链断裂而发生 “跑路”甚至跳楼的影响社会稳定事件。自2011年以来，温州已发生几十起老板跑路事件，也有10多名老板因无力偿债而绝望跳楼自杀。⑥“资金链互保断裂再引民企跑路潮：老板几次想死”，搜狐财经网：http://business.sohu.com/20140825/n403732960.shtml?，2016年12月21日访问。人民银行温州中心支行最新公布的 《温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷极其活跃，有89%的家庭个人和59.67%的企业参与民间借贷，目前温州民间借贷规模高达1100亿元，曾有报道温州民间借贷链断裂事件恶化，一天九老板跑路。⑦“温州民间借贷链断裂事件恶化一天九老板跑路”，搜狐财经网：http://business.sohu.com/20110925/n320458847.shtml?，2016年12月21日访问。民间借贷的高利率导致借款人经济压力巨大，一旦无力还款将会引发连琐反应，借款人跑路或自杀将直接影响借款人的家庭及关联亲属家庭生活，借款人经营的企业因倒闭也会引起系列供货商无法收回贷款，倒闭企业的工人也将失业及被拖欠工资等，这些都直接影响社会稳定。

2.扰乱金融秩序

我国的金融机构以国有为主、民营为辅，这有助于国家运用金融政策调控经济。但是，大量职业化的民间借贷，不断渗入到社会各个领域，会造成国家金融秩序混乱。一是直接减少了金融机构的存款，增加金融机构吸收存款的难度。二是削弱国家货币政策执行力度，影响国家宏观调控效果。大量的资金在金融机构体外循环，在一定程度上影响国家货币政策的实施效果。民间借贷影响国家信贷政策的实施，由于民间借贷具有随意性、隐蔽性，不受政策法规的限制，并不注意其投向与社会效益，造成资金流向往往偏离国家产业政策，影响国家宏观调控的效果。1⑧孔令学：《民间借贷规范发展路径辨析》，载《河北法学》2013年第3期。当借款人无法偿还民间借贷贷款时，借款人甚至可能会想方设法向金融机构贷款，以金融机构贷款来偿还民间借贷贷款。虽然向金融机构贷款与向民间贷款都是贷款，但金融机构贷款往往是对公的，金融机构只会依法追收，而民间借贷贷款往往是私的，还不了款不但会与贷款人结为 “私仇”，还可能导致贷款人采取非法律、非常规方式追收。

3.扰乱经济秩序

向职业贷款人借取民间借贷资金的个人或企业往往是中小微企业、从事短期高风险投资者或者国家产业政策限制行业等，如上文数据，制造业实体经济利润率本来就低，这类中小微企业受困于金融机构信贷政策、自身实力等影响，难以从金融机构获得足够资金支持，进而向各类民间借贷主体举债。但残酷的现实是，一旦中小微企业经营不善，高息的民间借贷还款压力必然会压跨企业和个人。对于从事短期高风险投资者而言，他们所投资的股票、房地产等市场本就不应由借贷资金投资，更不应由高利率的民间借贷资金投资，一旦市场不景气，被套牢而无法偿还贷款是难以避免的。高污染、高耗能行业是国家产业政策淘汰行业，金融信贷政策对其是限制或拒绝的，冀望运用金融、环保等政策工具促进其升级或退出，但由于民间借贷资金的存在，导致国家的信贷政策、产业政策无法达到预期效果。上述种种情形，都说明大量的、职业的、欠缺规范的民间借贷活动对社会经济秩序造成影响。

三、民间借贷职业贷款人规范建议

（一）定位和方向

民间借贷这种古老的、自发形成的民间信用，并不是在改革开放之后才出现的，早在私有制产生之后，随着社会贫富差别的加剧就已经存在了。⑨张书清：《民间借代的制度性压制及其解决途径》，载《法学》2008年第9期。截至2012年底，我国民间借贷市场的总体规模已超过4万亿元，接近1300万中小企业融资总额的1/3。⑩“民间借贷总规模已超4万亿中小企业1/3融资来于此”，新浪财经网：http://finance.sina.com.cn/china/20140226/023018329686.shtml?，2016年12月21日访问。可见，民间借贷是基于市场客观需求，在民间自然、自发地出现。我国现已进入社会主义市场经济初级阶段，社会经济更活跃、市场资金流更大。作为市场经济主体的金融机构，其在经营过程中必然会考虑经济效益，在发放贷款时更多选择资产优良、信誉较好、发展前景明朗的行业和企业，并多会要求提供土地、房屋等财产作抵押。而对于处于创业初期、发展成长期的中小微企业或个人，难以从正规金融机构获取足够的发展资金。如遇上国家货币政策趋紧，银行信贷额度减少，中小微企业或个人更难从正规金融机构获取贷款，民间借贷也就成为他们获取资金来源的仅有渠道。国家虽然在宏观层面上制定系列政策帮助这些中小微企业和个人，但微观上局限于资源的有限性及金融机构的趋利性而难以实现。所以，民间借贷作为正规金融市场的必要补充，其存在是必然和必要的，国家法律、政策不能限制和压制民间借贷，而是应当支持、引导和规范，发挥其补充正规金融机构的积极作用，同时防范其扰乱国家金融秩序、经济秩序和社会秩序，使其成为市场经济发展的重要辅助力量。

（二）规范和管理

1.立法规范

现行法律对民间借贷规定并不系统、科学，更多的是原则性规定。《民法通则》只有第九十条对借贷作规定，《合同法》在借款合同部分也只是以第二百一十条、第二百一十一条作规定，在法律的层面上再也没有其他规定对民间借贷进行规范。在具体司法实践中，最高人民法院有代立法机关规范民间借贷的实质，以司法解释的形式明确了民间借贷存在问题和争议。具体有 《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》《关于中国工商银行湘潭市板塘支行与中国建筑材料科学研究院湘潭中间试验所及湘潭市有机化工厂的借款合同纠纷一案的复函》等。2015年8月6日，最高人民法院颁布 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对民间借贷主体范围、利率限制、P2P网贷平台法律责任等作了规定，相对超前地对民间借贷进行了规范。但客观上由于司法解释效力层次的制约，并未从宏观上为民间借贷定方向，只是针对司法实践中遇到的部分热点问题，并未系统、科学地规范民间借贷，民间借贷全局性法律方向、司法实践中的部分热点和难点问题仍需立法部门通过立法予以规范。

2.厘清方向

在司法实践中出现的热点、难点问题，法律不应回避，应当直面问题指明方向。在职业民间借贷中，部分行为罪与非罪、构成何罪均直接影响职业民间借贷活动发展。

（1）职业贷款活动是否可能构成犯罪

职业贷款活动离开熟人社会转向陌生人社会，从自有资金、无息、低息转向融资放贷、高息、暴利，其中有些行为已与我国金融法规、规章相冲突，实践中也产生罪与非罪的争议。根据 《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”中国人民银行 《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（银发[2002]30号）第二条要求：民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率 （不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。根据上述规定，非金融机构企业从事贷款、个人借资贷款、超过规定利率贷款均为违法或违规，从这些行为的性质来说，的确存在一定的社会危害性，扰乱了国家金融秩序，对于其中特别严重的行为，应当以追究刑事责任来打击，实践中也确有贷款人因此被定罪追究刑事责任。

（2）几种行为罪与非罪的建议

第一，关于职业放贷是否构成非法经营罪的问题。司法实践中对职业放贷是否构成非法经营罪有两种针锋相对的观点，既有对武汉涂汉江和胡敏、泸州何有仁定罪量刑的，也有广东、江苏、浙江法院持否定态度和意见的，对此，最高立法机关与司法机关均没有给出权威的态度和意见。关于此问题，笔者认为以自有资金从事职业放贷无罪。最高院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对放贷主体资格放宽，对贷款利率作明确较高标准规定，从中可窥知，最高司法机关对民间借贷是认可和从宽认定的，以自有资金从事职业放贷对社会、对借款人均有百利而无害，故应当肯定。同时强调，无论是个人或企业都以自有资金放贷都无罪，只不过对企业而言，其违规放贷可由监管部门以行政处罚手段打击。

第二，建议设立高利放贷罪。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对利率问题进行了直接的规定，以年利率24%和36%划了红线，司法实践不难操作，但对于超过36%部分的利率性质如何界定？是简单地认为无效就了事？还是与非法经营罪有所关联？最高人民法院作出的司法解释难以回答上述问题。客观地说，超过年利率36%的放贷行为，其已超出普通公众可接受的预期，事实上也导致原意以融资来解决困难的借款人在很大概率上只要借款即陷入新的困难之中，法律对这种民间借贷行为应当予以限制和打击，通过行政处罚、刑事处罚对高利放贷行为予以约束和规范。我国香港地区 《放债人条例》第24条规定：任何人(不论是否为放债人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第25条规定:关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港地区，高利放贷是入罪的，该规定值得建鉴。结合我国情况，建议立法规定：实际年利率超过48%的贷款行为构成高利放贷罪，实际年利率超过36%未达到48%的贷款行为，超出年利率36%部分利率约定无效，由监管部门给予一定金额的罚款，法定期限内拒不履行罚款义务的，以高利放贷罪论。

第三，部分融资放贷行为构成犯罪。职业贷款人自有资金毕竟有限，其在职业地、规模地从事民间借贷业务过程中，经常会向特定或不特定群体融资，这就涉及到融资放贷是否违法犯罪的问题，非法集资罪、高利转贷罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等都已划定了红线。但是，对于从非金融机构借贷资金再行转贷谋利的行为，其不符合或未达到上述犯罪条件，法律是否允许这种融资转贷行为？如允许，限度和边界如何？笔者认为，针对不同主体应区别对待。

其一，对个人而言，个人从事民间借贷活动私密、隐蔽难以监管，且个人在民间融资后再行放贷谋利存在较高的道德风险、社会风险，应予以限制，但也不能过度限制，对在一定期间内向特定熟人群体借贷合理限额款项再行放贷的行为予以认可，但在一定期间内不管向特定熟人群体或不特定群体借贷超出一定限额并转贷，应当认定为非法经营罪或设立民间高利转贷罪，以此限制以个人名义深度参与金融活动，促进个人民间借贷向公司化、正规化发展。

其二，对无金融经营资质企业而言，按照最高人民法院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。对无金融资质企业而言，其放贷本已受限，如进一步融资放贷，其违法性、危害性更强，故可以非法经营罪论或设立公司、企业非法放贷罪追究其法律责任。

其三，对有金融经营资质的企业而言可按等级依法融资贷款。有金融经营资质的企业已纳入监管部门的日常动态监管，如完全禁止其融资不利于其成长，过于宽泛又容易出现经营风险和危机，故对有金融经营资质的企业应当建立融资等级制度，根据其成立时间、注册资本、经营审计状况等综合确定级别，不同级别对应不同额度融资规模，为其经营发展创造环境和条件。对不按规定融资发贷的，以行政手段进行处理，通过罚款、降级、取消金融经营资质等促进其自律发展，不宜以犯罪追究法律责任。

3.规范管理

一是放宽小额贷款公司设立条件。半职业、职业贷款人已在社会上客观存在，现行法律既无法打击和限制，打击和限制也不利于社会经济发展，引导、规范其放贷行为才是根本。所以应当放宽小额贷款公司的设立条件，对于小额贷款公司应当进行分档分类管理，即个人独资型、少数股东型、一定规范的众筹型等，同时对不同类型小额贷款公司是否可以融资、如何融资、融资比例等作出具体规定，将半职业、职业贷款人引入到监管的范围。

二是设立民间借贷登记制度。建立民间借贷登记机构，为不愿意设立小额贷款公司的半职业、职业贷款人提供民间借贷登记服务，对于经登记的民间借贷，提高其法律效力，并将借款人还款信用情况纳入社会征信系统 （与金融机构联网），从而起到促进当事人自愿登记，将这类民间借贷纳入监管。

三是建立不登记贷款人档案。对于不愿成立小额贷款公司，也不愿意进行民间借贷登记的贷款人，通过利用人民法院案件信息化管理系统，建立贷款人信息档案，对于贷款次数、贷款金额达到一定程度的贷款人，其以出借本金获息获利的职业化意图就相当明显。对这类 “职业”贷款人应当纳入金融监管渠道，限制或者禁止其从银行获得贷款，防止其将银行资金引入到民间借贷的领域扰乱金融秩序。

四是建立借款人借款档案。利用人民法院案件信息化管理系统建立借款人档案，对经常发生民间借贷行为且从事实体生产经营活动、依法纳税的借款人，金融政策层面应当对这部分人给予相应优惠，能正常在金融机构获得法定利率甚至低于法定利率的贷款。对长期贷款而不从事实体生产经营活动的借款人，应列入 “重点关注”明单，提醒金融机构和民间借贷贷款人审慎向其发放贷款。

五是民间借贷借款人信用情况纳入征信系统。民间借贷的借款人也应当列入征信系统，来源主要有逾期未清还小额贷款公司贷款的，已进入执行程序的民间借贷借款人等。对于诉讼阶段的借款人，现行制度并没有将其纳入征信系统，但可将其列为 “关注”对象，供其他金融机构或民间借贷贷款人作参考或提高注意。对已进行民间借贷登记的，如借款人逾期未还，出借人可向人民银行申请将借款人登记为 “关注”对象，促使其自觉还款。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.011

*广州市从化区综治办副主任。本文曾参加2016年第十一届泛珠三角合作与发展法治论坛征文并获一等奖。

（责任编辑：钟婉曼）