论法治实施中的 “致良知”与善治——兼论建设公共治理型执法机制

黄清华

论法治实施中的 “致良知”与善治
——兼论建设公共治理型执法机制

黄清华*

在法治实施过程中，某些执法者片面强调正式的制度而践踏良知。这种 “执法”现象及其表现出的顽固性，必须引起高度重视。根本解决之道在于围绕善治目标加强法治实施的伦理建设，明确执法者有忠于良知的义务，并且在执法机制上实现由传统统治型行政执法向当代公共治理型执法的转变。这样才能在法治实施中 “致良知”，实现善治。为此，就执法者忠于良知的义务和建设公共治理型执法机制的原理原则、实现路径作了探讨。

致良知 善治 法治实施 行政执法 执法机制

一、引言

当代中国一个明显的特征是信息社会、网络社会和风险社会。面对价值多元的社会和不断变化的经济、社会和文化条件，中共中央主张全面推进依法治国，实现国家治理体系和治理能力现代化，其核心是良法善治，要求政府对国家和社会的管理由传统统治型管理向现代治理型管理转变，以此加强社会建设和 “法治中国”建设。但是，对善治的理解和认识，仍然需要深化。从制度环境上来讲，实现善治需要有正式的和非正式的制度之间的合作来保障，要求执法者不仅依法办案（事），而且依良知办案 （事）。因此，探讨法治实施中如何 “致良知”，以此实现善治，无疑具有重要意义。

笔者认为，中国法治实施中，为了促进由统治向治理、由治理向善治的根本转变，一方面，需要加强法治实施的伦理建设，明确执法者有忠于良知的义务；另一方面，需要改革统治型行政执法，探索建设公共治理型执法机制，从机制上确保以良知执法从而实现善治。为了说明这一观点，本文通过理论分析和中外案例分析，揭示法治实施中以良知执法与实现善治的关系，进而围绕建设公共治理型执法机制的必要性、特征、原理和路径等问题展开讨论。

二、善治要求以良知执法

（一）良知：非正式的规则体系

在 《没有政府的治理》一书中，作者詹姆斯·N·罗西瑙指出：“不同于统治只依赖于正式的规则体系，治理不仅依赖于正式的规则体系，也依赖于非正式的规则体系，而且更依赖于正式和非正式混合的规则体系。”①[美]詹姆斯·N·罗西瑙主编：《没有政府的治理》，张胜军、刘小林等译，江西人民出版社2001年版，第57页。罗西瑙认为，制度，是人类交往的规则和规则体系，分为非正式的制度和正式的制度。在法治实施的过程中，实现善治，需要的正式制度的和非正式的制度两种安排，即以法律为代表的正式的制度和以良知为代表的非正式的制度。正式的制度与国家强制力相联系，它通过人的理性、按一定程序设计并公布出来。非正式的制度，则是以一定的社会环境为基础，从人的经验中演变而来的，反映的是以良知 （Conscience）为代表的人伦之理，表达的是特定社会环境下人与人之间关系最本质的东西和最基本的要求，体现为道德、伦理和舆论的力量。

何谓良知？良知是一种人性感应。儒学集大成者孟子所言 “恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心,智之端也。”②见于 《孟子·公孙丑上》第六章。讲的就是良知，主要包括“知耻”“知愧”和 “知恩”三个方面。这是良知的通常含义。

一是知耻。人和动物的根本区别在于此。明是非，有羞耻心，人就知道什么该做，什么不该做，这样才能 “行之皆宜”。相反，人若无耻，就会是非不明，为所欲为，肆无忌惮，难以救药。此所谓 “人无廉耻，无法可治”。

二是知愧。知道惭愧，知道内疚。知愧的前提是知道自己的弱点、缺点和错误。西方古代格言：“做坏事的人最受做坏事的苦”，即含此意。知愧、忏悔、努力，良心的安妥比任何物质利益都值得珍视。

三是知恩。常怀感恩之心，是人生的一种姿态，人性的一种证明，一种社会行为的反省和成熟。人生在世，谁能够离开社会而生存，谁没有受过别人的恩惠？“人敬我一尺，我还人一丈”。一个人，一个族群，倘若没有感恩之心，要么是自大狂，要么是愚陋不堪。

除了以上一般人拥有的道德情感，法治实施中的良知，主要是指执法者应当尊重人的生命、健康、基本自由等自然权利和宪法规定的公民各项基本权利，这样一些属于法治实施伦理基本范畴的东西，是执法者应有的基本法治情感，是一般人的道德情感在法治实施中的拓展。

（二） “致良知”与以良知执法

良知 “人皆有之”，“不假外求”，“非由外铄”，是一种道德自觉。同理，法治实施中的良知，应当成为执法者的道德自觉。心学集大成者王阳明认为，“良知自知，原是容易的。只是不能致那良知，便是 ‘知之匪艰，行之惟艰’”。为了实践这种道德自觉，王阳明提出 “致良知”，即良知外化，就是将良知推广扩充到事事物物，做到知行合一。“致良知”是王阳明心学的本体论与修养论相统一的结果。③周月亮：《王阳明大传》，中华工商联和出版社1999年版，第34页、第57页。

由此可知，以良知执法就是在执法中 “致良知”的过程。执法中要做到 “致良知”，于执法者个人而言，关键在于对于法治的本质有很好的理解，情感上对践行法治心诚志坚，在执法活动中不仅能够很斗私心一闪念，并且能够把心中良知与法律制度结合起来适用，以一般人所拥有的道德情感和执法者的职业伦理，这样的双重标准尊重执法对象的权利，尤其是生命、健康、基本自由等自然权利和宪法规定的公民各项基本权利。

以良知为代表的人伦之理，在法治实施的过程中，依具体的场景，往往表现为不同的职业伦理。例如，执法伦理和司法伦理，要求法治实施者不仅依法办案 （事），而且依良知办案 （事），尽可能使法治实施的法律效果与社会效果相统一，实现法治实施的社会妥当性。这是实现善治的前提。因此，外国存在不少依良知办案 （事）的法律颜语。例如，拉丁语世界 “良知能抵一千个证人”，英语世界的 “以你们最大的良知做出决定”（To come to a decision accordingto your best conscience），都是这方面的明证。当法律与良知存在冲突时，法国著名的人道主义作家罗曼·罗兰认为：良知是“最佳的决疑者”。④程在里：《为正义而斗争的罗曼·罗兰》，载 《文化译丛》1986年第2期。这些法律颜语可以证明，国外同样重视如何在法治实施的过程中“致良知”。

以上说明，以良知执法是实现善治的必要条件。依良知办案 （事）是执法伦理和司法伦理的共同特征。本文通过讨论执法伦理，即以良知执法，来说明法治实施中 “致良知”与善治的关系问题。

（三）怎样理解 “致良知”在法治实施中的重要性

尽管遵从良知应当是执法者的基本职业伦理， “致良知”在法治实施中的重要性程度，以及发挥作用的方式，却随着国家管理模式的变化而有所不同。

在传统的 “统治”这样一种 “中心一边缘”结构的国家管理模式中，执法者居于统治的中心，对 “边缘”人群发号施令；相应地，其他的行动主体都依附于执法者，没有自治的权利，也没有自主性。这种以 “权威——依附——遵从”为特征的权力运作机制，执法者通常只要 “严格”执行正式的制度安排，就可以处理不太复杂的社会公共事务，并维持这样一种短期来看可能最符合统治集团利益的治理结构。⑤IMF,The IMF’s Approach to Promoting Good Governance and Combating Corruption—A Guide.International Monetary Fund.20 June 2005.Retrieved November 2,2012 http://www.imf.org/external/np/gov/guide/eng/index.htm.因此，在“统治”模式下，法治实施中的“致良知”，或者更具体一点，以良知执法，它的重要性和自觉性容易被忽略。这导致法治实施中的 “致良知”主要是自发地发挥作用，取决于行政执法人员、法官等执法者的个人品质和素质；依良知办案 （事），应当作为执法者最基本的职业伦理，不易得到应有的重视，相关的法律，例如我国 《行政处罚法》《法官法》，没有将依良知办案 （事）明列为行政执法人员、法官的法定义务。

随着信息社会、网络社会和风险社会的来临，价值观和利益变得日益多元，公共事务随之变得越来越复杂，除政府以外的其他的行动主体参与国家和社会管理的愿望越来越强烈，社会各阶层对于善治的呼声越来越高，要求国家和社会管理尽可能地实现所有利益相关人参与、协商一致导向、问责、透明、反应迅速、有效和高效，具有公平性和包容性，符合法治和人权要求。⑥黄清华：《治理术与国家治理能力现代化》，载 《武陵学刊》2015年第1期。于此情形，“统治”型的国家管理模式，越来越不适应当代政治、经济、社会和科技发展的需要，让位于 “治理”型的国家管理模式，成为必然趋势。

根据治理对象的性质、治理的任务和目标，“治理”分为管理型和服务型治理，可表现为 “契约——控制——服从”“竞争——管理——协作”或 “信任 （理解）——服务——合作”等具体的社会关系。⑦[美]奥利弗·E·威廉姆森：《治理机制》，方世建等译，中国社会科学出版社2001年第1版，第45-59页。在法治实施的过程中，这意味着，执法不仅需要法律等正式的制度安排，也较之以往更多地涉及到诸如 “致良知”一类的执法伦理问题。例如，应否和如何提供某种公共服务品、怎样看待执法行为合法不合理问题、法治实施中正式的制度与非正式的制度发生价值冲突怎么办，这些涉及到法治实施中的 “致良知”问题影响到善治怎么办，等等，这样一些在 “统治”模式下很可能无须过多关注的问题。

实践反复证明，法治实施仅仅依靠法律等正式的制度安排，在公共管理和公共服务日益复杂、繁重的现代社会，早已经无法处理所有的公共事务了。究其原因，以法律为代表的正式的制度，既无法消除“机会主义”，⑧作为 “新制度经济学”的命名者，威廉姆森认为经济中的人都是自私的，而且，为了利己，还可能不惜损人。威廉姆森把人一有机会就会不惜损人而利己的 “本性”，称之为 “机会主义”。人的这种本性直接影响了以私人契约为基础的市场效率。for details，see Williamson Oe（1979），Transaction-cost economics—governance of contractual relations，Journal of Law and Economics,22(2)p.233-261.又可能与“致良知”等伦理问题相冲突。这时就需要借助非正式制度，运用伦理、道德和舆论的力量，去应对那些仅靠正式的制度安排无法处理或处理不好的问题，从而实现善治目标。因此，善治当然地包含良法思维，服从于 “致良知”。实现善治不仅需要经济、技术和文化上一定的基础性社会条件，还需要法治实施机制上的保障。

以上进一步说明，法治实施所追求的善治目标，必须有 “致良知”等执法伦理因素的指引和机制上的考量，确保执法者不仅依法办案 （事），而且依良知办案 （事）。

三、要求以良知执法的经典判例

（一）执法者忠于良知的义务

在国际上，执法者有忠于良知的义务源于经典案例——“一厘米的自主权”判例：1992年2月，柏林墙倒塌。两年后，守墙卫兵因格·亨里奇受到审判。在柏林墙倒塌前，他射杀了前东德企图翻墙去往前西德的青年克里斯·格夫洛伊。亨里奇的律师辩护称，这些卫兵仅为执行上级命令，别无选择，罪不在己。

然而，法官西奥多·赛德尔却认为：“作为警察，不执行上级命令是有罪的，但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的自主权，这是你应主动承担的良心义务。这个世界，在法律之外还有 ‘良知’。当法律和良知冲突之时，良知是最高的行为准则，而不是法律。尊重生命，是一个放之四海而皆准的原则。”最终，卫兵亨里奇因蓄意射杀格夫洛伊被判三年半徒刑，且不予假释。⑨郭道晖：《“一厘米主权”与赵作海的生死》，载 《炎黄春秋》2010年第8期。

在本案中，法官西奥多·赛德尔认定因格·亨里奇有把枪口抬高一厘米的忠于 “良知”的义务。对于边境执法人员亨里奇来说，基于 “尊重生命”的良知 “把枪口抬高一厘米”，就是一种非正式的制度安排，是一种 “良心义务”。通过这一判例，赛德尔法官基于法治实施中的伦理关系，为执法者设定了一项忠于良知的义务，一种基于人性的良心义务。

（二）法理分析

执法者忠于良知的义务在性质上，既是一项伦理义务，又是一项法律义务。作为伦理义务，它是法治实施伦理的核心，是执法者在人伦关系上应为的行为，因此，法治实施的伦理典章有必要明确执法者应当忠于良知；作为法律义务，它可以通过立法或司法判决强制要求执法者履行，并且承担不履行或不当履行此项义务可能的法律责任。

执法者忠于良知的义务可适用于一切法律实施的场合。在法理上，制度是一种非人格化的规则或机制，它的有效运行需要排除各种情感因素。但是，制度中的个体，却是包含着感觉、感受、感情、偏好、趣味和倾向的存在，无论在何种情况下，都不可能转变成完全的“制度化的头脑”。⑩薛澜、张帆：《治理理论与中国政府职能重构》，载《人民论坛·学术前沿》2012年6月上。而且，制度设计再严密，都难以应对法治实施中可能遇到的各种具体情况、场景和要求。面对这种必然情形，必须重视正式制度与非正式制度建设的并举，强调以良知统领制度的执行。这样才能确保法律制度的严肃性与法治实施的社会妥当性相统一。

从善治的角度来看，这一著名案例说明，只有当正式的制度和非正式的制度相融合，形成一个纵横交错的和谐整体，才能在法治实施中 “致良知”，才能形成令人心悦诚服的执法，才能实现善治，既抑制人际交往、社会关系中的 “机会主义”，又提升制度体系的公信力。这是法治实施所要达成的社会目标。

在全面推进依法治国的战略背景下，不论国家治理能力现代化建设，还是国家治理体系现代化建设，都要求把道德、伦理和舆论等非正式制度的建设和应用，摆在与正式制度建设同等重要的位置，并且以立法或 （和）司法解释的方式要求执法者把 “致良知”作为执法伦理的核心，以良知统领正式制度的执行。

深究其因，没有以良知为代表的非正式规则，国家治理体系就不完整，就难以实现现代化；同理，没有以良知为代表的生活经验和职业伦理的指引，执法者就难以把制度规则准确地适用于现实生活，国家治理能力也将存在严重不足甚至缺陷。因此，在法治实施过程中，关于执法者如何 “致良知”的执法伦理就显得特别重要。应当说，执法者必须忠于良知，正是良法善治固有的内在含义。

四、透视践踏良知的 “执法”现象

（一）践踏良知的 “执法”现象

从执法者忠于良知的义务看我国的行政执法和社会管理，一些执法者片面强调 （正式的）制度而践踏良知的 “执法”现象，以及这种现象表现出来的顽固性，必须引起高度重视。

2012年6月，在调查一起案件过程中，某县公安局治安大队发现95部成人影片存于顾某电脑里，认定其 “使用计算机在互联网复制淫秽影片到自己电脑上供本人观看”，根据 《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条规定，对顾某处罚款3000元并处15日治安拘留。执法人员 “执法”时，强调顾某下载 “黄片”，全然不顾顾某只是在家自娱自乐、并未在公共场所传播、其行为不具有社会危害性的事实。①②李克杰：《“在家下黄片被拘”暴露法律不衔接》，载《新京报》2012年6月16日时事评论版。这种公然侵犯人的基本自由的“执法”行为，不仅与法治的社会目标大相径庭，而且与社会的一般道德观念相冲突。

无独有偶，2012年3月，陕西安康怀孕七月孕妇因交不起4万元保证金被计划生育执法人员强制引产。③“网曝安康怀孕7月孕妇遭强制引产官方称依法执行”，华商网：http://society.chinaiiss.com/html/20126/13/a4f563_1.html，2015年6月19日访问。在这一“执法”事件中，执法人员片面强调孕妇违反二胎有关政策，未办理第二胎生育证，强行实施大月份引产。

这不禁令人想起2009年刺痛中国良心的 “开胸验肺”事件：河南省新密市工人张海超，在从事接触有害粉尘工作3年多后呼吸困难无法工作，被多家医院诊断为尘肺病，但法定职业病鉴定机构却因企业拒绝为其提供相关职业史资料，以无法定的粉尘接触史材料为由，“依法”鉴定为 “肺结核”，张海超的健康和劳动保护权利得不到起码的尊重、实现和保护。为寻求真相，这位28岁的年轻人只好来到郑州大学第一附属医院，不顾医生劝阻强烈要求 “开胸验肺”，以如此悲壮之举才得以揭穿谎言。其实，在张海超 “开胸验肺”前，该院医生便对他坦承，“凭胸片，肉眼就能看出你是尘肺”。④《“开胸验肺”谁之痛，职业病鉴定的无奈》，载《新华每日电讯》2009年7月15日第2版。人性良知在“依法”办事的过程中再次遭到无情践踏。

（二）问题透视

透过这三起 “严格执法”事件，我们看到的是某些执法人员隐藏在以法行政、以法管理表象下借法谋私的扭曲人性和人格。这些事件告诉我们，背弃良知就会导致法治实施偏离人权保障的宪法目标，善治就难以实现；以良知执法，要求执法人员坚守良知，尊重人的生命、健康、基本自由等自然权利和各项宪法权利等基本权利，拒绝、抵制各种可能影响公正执法的诱惑，这样才能在法治实施的过程中 “致良知”。

如果从执法机制的角度深究，不难发现这些事件其实是我国传统统治型行政执法 “毒副作用”的结果。传统统治型行政执法，即执法是实现统治的手段，为了实现统治目标，行政执法成为法律实施的最常用的手段。政府部门作为唯一的执法主体，行政长官和执法人员均由政府任命或委派，实行公务员管理或参照公务员管理，执法决策、决策执行和监督决策执行均听命于行政长官，利益相关人无权参与；执法人员的执法行为只对上级负责，无须或难以受到其他利益相关人的监督，其实质是一种自上而下单一向度的行政管制。

这种单一向度的行政管制，由于缺乏必要的执法民主，缺少善治要素的考量，容易造成以法行政、以法管制和机械执法的后果；又由于执法人员只须对上级负责，通常仅受政治规范的制约，⑤执法人员在违法乱纪造成严重后果上级追责的情况下，才受到法律规范的制约。而非来自公共利益、职业标准、社会价值观、法律和政治规范全方位的约束，容易形成欺上瞒下、不计后果、丧失良知的局面。这是上述 “严格执法”事件赖以发生的机制因素。

这些明显违反良知的公知 “执法”事件说明，如何改革传统统治型行政执法，通过新的执法机制建设，教育、促进、监督和保障执法人不仅依法办事，而且依良知办事，是我国法治实施工程的关键环节。

有必要说明的是，依良知办案 （事），是行政法 “比例原則”的深化和具体化。行政法 “比例原則”——“公法之皇冠原则”，“要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。”⑥蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第9-10页。法律实施中 “比例原則”的落实，需要 “致良知”——依良知办案 （事）的具体指引。执法人员是否以及如何才能作出符合 “比例原則”的行政执法行为，离不开是否 “致良知”的具体考量。本文认为，没有 “致良知”的理念和机制，那些践踏良知的 “执法”现象就难以根除。

五、建立公共治理型执法机制

（一）发达国家公共治理型执法的实践

发达国家公共治理型执法是践行善治理论的产物，是非政府组织和 （或）其他利益相关者，作为国家治理的主体依法参与公共事务治理的基本方式，参与公共领域法治实施的决策、决策执行和监督决策执行。⑦OPM or CIPFA.The Good Governance Standard for Public Services，Printed by Hackney Press Ltd，2004，p.10-20.

以英国为例，在人体组织细胞 （包括干细胞和脐血）的研究和利用领域，针对二十世纪九十年代暴露出来的许多医院未经患者同意随意摘除和保存 （remove and retain）其人体器官组织的不良事件，该国2004年 《人体组织法》（the Human Tissue Act 2004）规定由人体组织管理局 （HTA）负责监管执法。

2005年卫生部 （department of health）发起成立HTA，依 《人体组织法》将其定性为具有执法和监管职能的非政府部门公共机构 （Executive Non-Departmental Public Body,ENDPB）。HTA的主要目标是制定并维护明确而合理的、在公众和专业人士层面都有信心的标准，以便建设一个专业人士、患者、家庭和市民都有信心的监管制度。人体组织细胞领域的公共利益是HTA工作的核心，“对于那些为了研究、治疗病人、尸体解剖、教学、公开展览等目的而储存和使用人体组织细胞的单位，通过发牌（颁发许可证）以支持公众的信心。”⑧HTA.About us.(2012-06-20)found at https://www.hta.gov.uk/about-us.

为此，HTA“实行理事会领导下的行政长官负责制。理事会成员包括1名主席和11位理事，由国务卫生大臣委任。主席和其中9个理事由非专业人士组成，包括来自患者权利组织和社群的公益人士，其余2个理事则是从那些与 《人体组织法》的适用有 ‘直接利益关系的群体’中随机挑选的专业人士。”⑨HTA.Governance.(2012-06-20)found at http://www.hta.gov.uk/aboutus/governance.cfm.

理事会负责人体组织细胞执法的决策，具体包括确立HTA的战略方向、监控战略目标的进展情况等九项重要职责。“HTA的日常运行和发牌、检验等业务，是由一个由42名工作人员组成的核心团队管理，它被分成合规、战略与质量、交流及公共事务、资源 （管理）四个部门，由行政长官领导。”⑩HTA.Authority member.(2012-06-20)found at http://www.hta.gov.uk/aboutus/ourpeople/authoritymembers.cfm.行政长官负责HTA的执行工作，对理事会负责，理事会就HTA的活动和职能对卫生部和议会负责。

HTA成立以来，在细胞研究和临床应用领域，制定了所需要的各种标准，通过发牌改善用于移植的组织细胞的质量和安全，并于2007协助英国政府通过 《人体组织 （人体应用质量和安全）条例》（The Human Tissue(Quality and Safety for Human Application)Regulations 2007），使英国在落实2004-2006年欧盟关于 （人体）组织和细胞三个指令 （EUTCD）方面领先其他许多国家。除此之外，实践证明，HTA在促进或推动对 （干）细胞 （治疗）研究和应用的社会共识方面，在建设一个科学合理的监管框架以维护投资信心，从而满足新技术的投资者安全需要方面，发挥出传统统治型行政执法难以替代的优势。这种公共治理型的监督执法框架，不仅在人体组织细胞研究应用领域改善了医患关系，而且对于英国在 （干）细胞研究上成为具有领导地位的世界强国，具有促进和保障作用。

（二）公共治理型执法的特点

从法治实施的角度观察HTA，可以归纳出公共治理型执法的如下特点，使其不同于传统统治型行政执法，更容易满足善治要求。

1.可适用于涉及公共利益的领域。在信息和网络时代，涉及公共利益的事件极易传播，这些领域最需要善治。例如，人体组织细胞的应用，涉及公众健康和公共卫生利益，属于伦理敏感问题，容易引起国际社会和公众关注。按照伦理要求，应当引入相关社会团体和公众代表参与监管和执法，以此确保执法民主法律关系的平等性（Equality）、法律价值的多样性（Diversity）①HTA.Equality and diversity.(2012-06-20)found at https://www.hta.gov.uk/about-us/equality-and-diversity.和执法过程的透明度（Transparency）②HTA.Transparency.(2012-06-20)found at https://www.hta.gov.uk/about-us/transparency.等基本价值，实现执法必要程度的民主，公共治理型执法顺势而生。

2.吸收业内外人士参与监督执法。这是公共治理型执法不同于传统统治型行政执法最显著的特征。例如，在人体组织细胞研究应用的监管执法方面，业内人士即专业成员，来自于与人体组织细胞研究、细胞技术临床转化和细胞产品生产相关的科研、医疗和制药背景；业外人士，则来自广泛的社会领域包括患者代表，以显示民意的代表性和相关性，并且带来商业和公共部门的经验，③Better Regulation Executive(BRE).View Idea:Principles Based regulation.(2012-06-20)found at http://www.betterregulation.gov.uk/ideas/viewidea.cfm proposalid=56e437360a664f5bb073ee784a96ba71.从而能够保障专业利益、行业利益与公共利益的平衡。这显然有利于满足善治对于利益相关人参与治理结构的正当性要求。④《法国医院法》也规定了这样一种公共治理型监管执法框架和结构，以便吸收业内外人士参与公立医院监督执法。

3.执法原则要求尽可能满足善治要素。HTA通过发证、制定标准、（与MHRA⑤指“医药和保健产品监管署”。联合）检查、咨询、协商或发布专门指令等方式，对人体组织细胞研究和应用行为实施公共治理型监管。监管活动 “遵循减少行政负担原则，确保提供的建议和指导意见符合汉普顿实施审查的原则，即监管执法应当透明、负责、可解释、成比例，具有针对性和一致性，基于风险评估确定监督的重点”⑥参见前引③。，以便执行更好的监管使之符合善治要求，促进人体组织细胞的研究和应用。例如，就 （干）细胞疗法的监管执法决策和决策执行，“HTA必须由依法成立的公共治理型监管机构组织各方利益相关人及其代表进行公开对话，以实现必要的透明度，这是HTA的一项法定义务。”⑦参见前引②。这些执法原则有利于满足善治在人体组织细胞研究应用领域对于民主参与、透明度、人权和法治的要求。英国2007年 《人体组织 （人体应用质量和安全）条例》就如何实施这些执法原则作了具体安排。

4.重视执法伦理。公共治理型执法重视执法伦理建设，要求执法不仅依法办事，还要遵循伦理规则。例如，在细胞研究应用领域，HTA监管执法除了要求遵循减少行政负担这一执法基本伦理外，另要求始终按照 《英国干细胞倡议：报告和建议》（即Pattison报告）倡导的政策，“既支持干细胞治疗技术科学、合理的应用，又能自觉地从伦理、社会、法律和道德等方面限制其负面影响”，⑧UKSCI.UKStemCellInitiative:Reportandrecommendations.（2012-6-10）availablefromhttp://www.dh.gov.uk/en/Publicationsandstatistics/Publications/PublicationsPolicyAndGuidance/DH_4123849.开展公共治理型监管，将细胞伦理⑨细胞伦理的基本规则详见国际干细胞研究会（ISSCR）：《干细胞临床转化指南》，王太平、徐国彤、周琪、李凌松、裴雪涛翻译整理，载 《生命科学》2009年第5期。上升为细胞执法伦理，从而确保细胞执法不仅依法办事（案），而且依良知办事 （案）。这些做法，使英国在细胞研究应用领域具有世界领导力。

总之，公共治理型执法，其要义是在公共领域改革监督执法机构的性质和治理结构，对公共事务实现政府与社会的共治，即由政府机关、民营机构和志愿性机构等治理主体基于法律和伦理等共识规则，主要通过合作、协商、伙伴关系等方式，对涉及公共利益的领域共同进行监管执法。

（三）公共治理型执法机制的原理

从国家治理现代化的角度来看，英国在人体组织细胞研究应用领域建立HTA这样一种公共治理型执法机制，目的是确保在这一公共领域重新定位政府职能，建立具有现代治理结构的执法机构，协调人体组织细胞研究应用 （例如干细胞疗法和再生医学）所涉各方、各阶层的利益，达成并且维护共识规则，在人体组织细胞研究应用领域做到 “公共权力共享、公共利益共商、公共信息透明；执法做到价值理性和工具理性并重，摒弃单一的工具理性；对公职人员实行全方位问责制，强调执法者应受公共利益、法律和政治规范、职业标准、社会价值观的约束，而非仅受政治规范的制约”，⑩黄清华：《EUTCD及其执行情况与启示》，载《台湾科技法律与政策论丛》2013年第1期。是国家治理现代化在这一公共领域的具体体现。

鉴于此，应当认为，在事关公共管理和公共服务的领域实行公共治理型执法，意味着 “再造管理方法”，①Beck,Ulrich.The Reinvention of Politics,Rethinking Modernity in the Global Social Order.Cambridge:Polity Press,1996,p.23-24.其核心是重新定位政府职能，协调所涉公共领域各方、各阶层利益，形成全社会的基本价值观，维护共识规则，努力使整个社会不仅依法办事，而且依良知办事，尽可能促进每一个人的自由和全面发展，而非仅追求经济利益或者某些阶层的利益。为此目标，建设公共治理型执法机制，强调在思想观念、治理结构和制度建设等方面革旧布新。

1.要破除专门知识的垄断。在网络和信息时代，善治首先就是要做到公共信息透明。为此，公共治理型执法要求人们必须告别这样的错误观念，即行政机构和专家能够准确地了解对每个人来说什么是正确的和有益的。②参见前引①。事实上，行政机构和专家不仅在证券市场改革、医药卫生改革这些重大改革问题上，难以准确地了解对每个人来说什么是正确的和有益的；而且，在诸如干细胞疗法这类具体的公共事务上，同样难以准确地了解每一个有需求的人具体的利益诉求。因此，（行）善治必然要求培育社区自治、行业自治和个人自治等形式的社会自治，发展各领域各行业的社群组织，使之能够参与公共治理执法，相应地提供必要的公共信息。

2.要实现管辖权的开放。网络化和信息化为社会团体、公民个人参与公共管理和公共服务，不仅提出了客观要求，并且提供了便利条件。社会团体或公民个人有权广泛参与公共事务，而参与的范围和方式，不能全由行政机构和专家定夺，而应当根据文明社会的相关标准，按照善治的要求符合良知地开放，并在制度上作出合理安排，确保所有类型的利益相关者都有其代表能够参与公共领域执法决策、决策执行，并且监督决策执行。为此，需要在涉及公共利益的一切领域实现立法跟进，确保相关领域的社会组织和社会成员按照善治标准获得执法管辖权。

3.要实现执法决策结构的开放。民主参与是善治的基本要素之一，是实现善治的根本保障。公共治理型执法的决策结构，同样是谁有权利参与或谁应当参与执法决策的问题。民主参与要求通过执法机制建设，保障执法决策所涉的所有类型的利益相关人，包括正相关和负相关，都有机会参与，依照法定程序表达意见，陈述请求，投票决策。因此，公共治理型执法决策结构的开放同样需要立法跟进，做到法治框架下执法决策的开放。

4.要就执法决策、决策执行和监督决策执行进行公开对话。一是公开， 要从过去的政府官员单一决策，或者政府官员与专家权威之间的闭门协商，转化为执法决策者或执行者与各种利益相关人之间的公开对话；二是透明，监管执法的决策、决策执行和监督决策执行，它们的对象、内容、依据、证据、程序和结果，透明的程度应当与决定所涉公共利益的性质相一致。即使在政府官员与专家之间的闭门协商确实必要的场合，协商的初步结果必须能够传达到所有利益相关者，并征求其意见，以满足透明度的最低要求。

5.规范执法决策和决策执行程序。所有的治理活动都要体现在决策和决策执行上。在法治实施过程中，公共治理型执法要求各种利益相关人的代表就整个决策和决策执行过程的规范达成一致，实现自我立法和自我约束，以实现善治目标。为此，必须就执法决策程序和决策执行程序的基本事项，以组织章程的形式作出预先安排和规定。这是法治主义的公共治理型执法的内在要求。

以上五个方面从原理上揭示出当代公共治理型执法与传统统治型行政执法的本质区别。这是彻底改变一些执法者头脑中长期存在的“重权力轻权利、重治民轻治官、重管理轻服务”，③参见前引⑥，黄清华文，第46页。这样一些传统思想误区的必由之路，是确保执法人员不仅依法办案 （事），而且依良知办案 （事）的机制保障。

（四）中国实践公共治理型执法的路径

我国实行公共治理型执法的必要性在于，当今中国市场经济和多元发展并存已经成为现实，不同的社会群体对于公共利益的诉求既有一致性，也有差异性，政府相关机构并不能完全代表公共利益。而且，公共利益与私人利益密不可分。在事关公共管理和公共服务的领域，同样存在个体或群体权益保护问题。大量事实反复证明，这些问题甚至可能以很激烈的方式呈现。当公民个体或社会群体的权益遭到忽视和侵害时，由政府各机构构成的单一化治理结构，作为执法的唯一主体，容易成为所有社会矛盾和冲突的焦点，并成为唯一的责任主体。这种状况使得政府在应对各种社会冲突和群体性事件中，既疲于奔命，又易导致公信力上的怀疑，甚至导致社会管理失序。

为了克服和纠正这些弊端，建议在公共领域探索建立公共治理型执法机制，实现由传统统治型行政执法向当代公共治理型执法的转变。具体路径包括明确公共领域的范围，立法先行，试点突破，最后全面推广。在这个过程中，要特别关注社会组织是否健全和失灵的问题，确保相关的社会组织和公民个人能够按照善治标准有效地参与法律实施。

1.从法律上明确公共领域的范围。公共领域包括公共安全、公共秩序、公共环境、公共设施、公共建筑、公共通讯、公共能源、公共交通、公共水利、公共救灾、公共卫生、公共防疫、公共医疗、公共社保 （社会保障）、公共教育、公共科技、公共文化、公共体育、公共艺术、公共遗产和人口生育等一切 （可能）涉及公众利益的领域。由于存在共同的伦理关切，在这些领域建立公共治理型执法机制，实现监督执法管辖权和决策结构的开放，具有社会基础。

2.立法先行。通过法治实施实现善治目标，必须要有良法的支持。良法的标准是：真实反映公共意志，符合公平正义要求，能为所有人创造通向和平、幸福和富足的各种条件，④Konow,James.Which Is the Fairest One of All A Positive Analysis of Justice Theories.Journal of Economic Literature,41(4),2003,p.1188.且形式上制定良好。为此，应当以符合中国国情的良法观指导那些事关公共管理和公共服务的法律、法规的立改废工作。为此，应重点解决 “为谁立法”问题，这 “直接关系到立法的性质、方向和效果”，直面“人民群众对立法的期盼”。⑤王香平：《十八大以来习近平同志关于依法治国的重要论述》，载《瞭望》2014年第12期。必须明确，在公共领域，要实现执法管辖权和决策结构的开放，实现决策和决策执行程序的规范，就执法决策、决策执行和监督决策执行进行公开对话，都需要立良法就相关社会组织的建设、功能、作用和组织章程等问题，提供保障、指引和规范。例如，公共医疗和公共卫生领域的监督执法，需要病人权利组织或患者安全组织的参与，相应地，就需要通过患者安全立法解决相关社会组织的合法性问题。

3.普及知识。在法律的立改废过程中，普及公共治理型执法 （机制）的原理原则、制度和程序等方面的知识，以及相关公共领域的知识。普及知识为的是在公共领域破除专门知识的垄断，为公共治理型执法奠定社会基础、技术基础和法治基础。特别应当在立法之后，就相关的法律法规，以及公共治理型执法的原则、方法、程序和技能，实行广泛宣传与专门培训并举的知识普及。

4.试点突破。公共治理型执法在思想观念、制度建设和制度执行等方面，都颠覆了传统统治型行政执法的做法。为避免不必要的社会震荡，在全国东西南北中各区域选择经济基础、社会基础和法治基础较好且具有立法权的城市先行试点，积累、总结公共治理型执法经验，分析利弊，甚为必要。

5.全面推广。全面推广有两层含义：一是从公共领域的某 （几）个方面逐步向所有方面推广；二是从试点地区向全国推广。全面推广应当在试点取得突破性进展，经验总结、制度总结和理论总结都支持推广的基础上稳妥进行。

六、结语

实现善治是法治实施的目标，以良知执法是善治的必然要求，而问题关键是在监督执法中如何“致良知”，使执法人员能够遵从良知观察问题、认识问题、处理问题和解决问题，既依法办事（案），又依良知事 （案），实现两者的结合。这是以良知执法的本质要求，是国家治理现代化的题中应有之意。

以良知执法中的 “良知”，不仅指 “知耻”“知愧”和 “知恩”等一般人所拥有的道德情感，更指尊重人的生命、健康、基本自由等自然权利和各项宪法权利等基本权利，这些现代文明国家的法律原则，属于这两者相结合产生的法律实施中的伦理范畴。那些践踏良知的 “执法”事件一再证明，在统治型行政执法中，执法人员的执法行为只对上级负责，无须或难以受到其他利益相关人的监督，容易造成以法行政、以法管制、机械执法，甚至欺上瞒下、不计后果、丧失良知的局面。

为了在法治实施中 “致良知”，一方面，应当加强执法伦理建设，并且在 《行政处罚法》等法律上为执法者设定一项忠于良知的义务；另一方面，必须摒弃这样一种传统观念，即公共事务管理权全归政府，政府运用政治权力和/或 （专业）权威，对整个社会实行单一向度、自上而下的统治型管理。在执法机制上尽快实现由传统统治型行政执法向当代公共治理型执法的转变。这是我国法治实施和国家治理现代化面临的重大课题。

建设公共治理型执法机制，就是要通过 “再造管理方法”，吸收业内外人士参与监督执法，确立尽可能满足善治要求的执法原则，重视执法伦理建设，破除公共领域执法专门知识的垄断，实现执法管辖权和决策结构的开放，就执法决策、执行决策和监督决策执行进行公开对话，并规范执法决策和决策执行程序，使之可适用于涉及公共利益的领域。

为确保执法人员在执法过程中忠于良知，须探讨中国公共治理型执法的实现形式，建议从法律上明确公共领域的范围，解决普及知识和试点突破问题，逐步全面推广。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.004

*留英博士，广州市和谐医患关系研究中心研究员，首都医科大学 “高层次人才队伍建设计划”讲座教授。

（责任编辑：钟婉曼）