论侵夺不动产的刑法定性——兼论不动产的重叠占有理论

魏远文

论侵夺不动产的刑法定性
——兼论不动产的重叠占有理论

魏远文*

对不动产所有权或其他本权侵夺的方式，主要有冒名处分、无权处分与盗用等。对诸行为的刑法定性，涉及如何确定不动产占有的有无与归属。不动产与动产形态上存在差异，不动产的占有具有特殊性。围绕一个不动产，不同主体可以形成针对不同本权的重叠占有。重叠占有区别于共同占有，其对应的概念是单一占有，我国刑法有必要承认不动产的重叠占有理论。冒名处分让善意第三人取得本权的，是对不动产重叠占有的侵害，构成盗窃罪。名义所有人无权处分真正所有人财物的，一般成立侵占罪，例外情况下可构成盗窃罪。盗用不动产使用权的，侵犯了使用权意义上的重叠占有，是盗窃财产性利益，也构成盗窃罪。

冒名处分 无权处分 盗用 不动产 重叠占有

一、问题意识

不采取诈骗、暴力或威胁等手段使被害人产生意思瑕疵或意思不自由，进而侵害不动产所有权或其他本权的现象极为罕见，因为除上述以外的手段侵害不动产，很难进而实现所有权或其他本权的转移。但对于以上述手段侵害不动产的，也有见诸于司法实践，该如何定性存在纷争。应当说，整个西方各主要法系的，也许是所有的法系，都不谋而合地认为盗窃罪只有针对动产可以构成。①［美］乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第56页。但即使这样，大陆法系各国在盗窃罪以外，规定了针对不动产侵犯的侵夺不动产罪、窃占罪等罪名。我国未规定类似罪名，那么我国对前述诸情形能以盗窃罪进行规制吗？颇值研究，现以三则案例展开。

案例1：被告人靳某是黄某某的司机，为还赌债冒充黄某某到公证处通过人脸识别技术 （相似度为0.6）办理了委托公证证明。后靳某通过公证委托获得授权，以黄某某的委托代理人身份，虚构房屋产权人黄某某委托其出售房屋的事实，将黄某某的一处房屋卖给武某。2014年8月，武某与靳某签订房屋买卖合同，支付1520万元购房款后将该房屋过户至武某名下。因房屋无法腾退交付，武某无法实际使用该房屋而诉至法院，遂案发。②陈伟、谢可君：《无权处分行为中财产犯罪的性质认定——以“司机盗卖房产案”为切入》，载《西部法学评论》2016年第3期。应本文讨论的需要，略作修改。

案例2：2003年，某市申浪酒店管理公司 （以下简称申浪酒店）经营者谢某实际出资购买了该市锦安东路511弄2号501室房产。2007年8月，谢某为获取银行贷款，将上述房产过户到其酒店下属员工被告人俞某名下，房产证及贷款银行卡均由谢某保管。2010年9月，被告人俞某从申浪酒店离职。为获取非法利益，被告人俞某私自从某区房地产交易中心挂失原房产证，并补办了户名为俞某的新房产证，挂失原贷款银行卡并补领新的贷款银行卡。同年12月，被告人俞某隐瞒自己并非房屋实际所有人的真相，将房屋出卖给吴某、成某夫妇，得购房款人民币186万元。③杨兴培、周爱萍：《擅自出售登记于自己名下他人房产的行为定性》，载 《法治研究》2014年第4期。

案例3：王某于2007年3月与房东小李签订房地产买卖合同，购买一处房产 （某弄507室）并于同年4月办理房地产过户手续。双方于5月办理了过户手续并结清了房款，小李向王某交付了钥匙。数日后，王某发现小李的父亲大李，擅自撬开507室房门，并携患重病妻子住进。王某随即要求大李搬离，大李由于不满意儿子将房屋出卖，坚决不同意搬出。经查，该房屋确为小李一人所有，与大李无关。当年6月，大李妻子病死于507室。此后，大李在王某反复交涉下，不但没有迁出系争房屋，还在系争房屋内架设灵堂，日夜焚香祭拜。王某购买了系争房屋却无法入住，前后持续数月。④黄丽勤：《恶意侵占他人房屋如何处理——兼议增设侵夺不动产罪的必要性》，载 《新疆大学学报 （哲学·人文科学学报）》2008年第9期。

这三则案件中，分别涉及不动产所有权或本权的三种典型的侵害方式，第一则案例系冒名处分，第二则系无权处分，第三是盗用不动产。所谓冒名处分，是指不动产登记薄的登记没有错误，案外人冒充所有权人对不动产擅自进行处分的；而无权处分，则是指登记薄的登记出现错误或瑕疵，致房屋的真正所有权人与名义所有权人不一致的情形。在民法上，大多意见认为不动产的善意取得应当以 “登记簿错误”作为适用的前提条件。⑤程啸：《论不动产善意取得之构成要件——lt;中华人民共和国物权法gt;第106条释义》，载 《法商研究》2010年第5期。因此，冒名处分与名义所有人无权处分的私法效果存在差异，名义所有人的无权处分可致善意第三人取得不动产所有权或其他物权，但是冒名处分的则存在一定的争议。在民法上，尽管解释的路径有差异，但大多数意见还是肯定在冒名处分的情形下，善意第三人仍可终局性地取得所有权，除非有可归责于善意第三人的事由，比如善意第三人疏于审查等事由。⑥本文讨论的前提设定为善意第三人最终取得所有权为大前提，否则直接认为行为人构成对买受人的诈骗罪即可，无讨论的必要。

对于案例一的处理，实践中存在三种不同意见：第一种意见认为，靳某的行为不构成犯罪。理由是不动产的所有权虽然被侵害，但由于原物没有移动，且比较容易恢复，不可能成为盗窃罪的犯罪对象。武某通过善意取得房屋的所有权，没有实际上的财产损失，故也不成立诈骗罪。第二种意见认为，靳某的行为成立诈骗罪。理由是靳某采用欺骗手段，使公证处陷入错误认识而办理了授权委托证明，并对武某隐瞒真相与其进行房屋买卖交易，使黄某某的房屋所有权被转移，武某也未能实际使用该房屋，靳某对黄某某构成三角诈骗，对武某构成普通诈骗。第三种意见认为，靳某对黄某某的不动产成立盗窃，对武某成立诈骗，应当数罪并罚，其中盗窃罪的被害人是黄某某，诈骗罪的被害人是武某。⑦参见前引②，陈伟、谢可君文。

前述意见中，认为构成诈骗罪且是三角诈骗的结构的意见一般难以得到认可。刑法上，一种有力的见解认为，倘若房管部门只是进行形式审查，很难认为审查部门取得处分地位。⑧张明楷：《三角诈骗的类型》，载 《法学评论》2017年第1期。日本的判例也认为，简易裁判所对双方当事人诉前和解的确认与裁决，不能取得对不动产的处分权限。⑨［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第210页。倘若否认了房管部门具有实质的处分权，那么接着要审查的是，行为人的行为是否构成盗窃罪，且是一种间接正犯的结构？倘若认为是盗窃罪，但事实上善意第三人终局性取得了房屋所有权，最终无法物理性地占有该房屋，那么是否还成立盗窃罪？如果成立盗窃罪，是盗窃财产抑或是盗窃财产性利益？如果认为盗窃的是财产性利益，又想维持盗窃罪是对占有的破坏与重建，那么不动产的财产性利益的占有与转移，又该如何界定。

对于案例二的处理，实践中或会出现这些意见，第一种意见认为是侵占罪，认为房屋登记于名义所有人名下，擅自处分房屋的，是对自己占有的财物拒不归还的行为，是委托物侵占。第二种意见认为是诈骗罪，且是三角诈骗的结构。该意见一样认为房管部门是被骗人且是处分人，被害人是真正所有权人。第二种意见与第一则案件中的问题一致，难以认为是房管部门在形式审查中享有处分权。至于第一种意见，会产生争议的是，如果房屋虽然登记在名义所有权人名下，但是实际所有权人物理性地占有该房屋，应当认定谁事实上占有该房屋呢？如果肯定占有归于名义所有人，则是侵占罪，但如果是实际所有权人，那么则会可能涉及盗窃罪成立与否的讨论。另外，如果该房屋的登记证件文书由实际所有权人保管的，这是否会影响占有归属的判断呢？

在第三个案件中，当王某已经取得了房屋的所有权，大李又撬开房门进入居住，并拒不退出的行为，直接影响了王某行使物理上管理与支配时，这类似于盗用行为。对于盗用汽车这些准不动产的，我国学界都认为构成盗窃罪。但是盗用不动产的是否构成盗窃罪，则存在争议。因为，这同样涉及一个问题是，盗用不动产的，占有有无发生转移，如果占有未发生转移，能否认定为盗窃罪？倘若不能认定为盗窃罪的，仅是以侵入住宅罪论处，是否妥当？

二、不动产占有的讨论与重叠占有理论的肯定

由于房屋等不动产有别于动产，物理性支配管理与规范性上的登记效力可以出现分离，需要判断的是，谁对房屋享有刑法意义上的占有？当民法既保护不动产的间接占有，又保护直接占有之时，刑法会否形成对不动产的物理性占有与规范性占有的双重保护？这些问题的讨论，都需要回归刑法是如何讨论、界定不动产占有的。

（一）不动产占有的讨论

不管是不动产，抑或是动产，在民法规范的范围内，都存在保护直接占有与间接占有的场合。没有疑问的是，在侵犯动产的场合内，当行为人侵犯了直接占有人对物的事实性占有，可成立盗窃罪、抢劫罪或诈骗罪等财产犯罪的罪名，无需讨论是否对间接占有人的侵犯。比如，当行为人甲盗窃了乙储存于丙处的字画一幅，可直接认定为甲构成对丙的盗窃罪，一般不会讨论甲是否构成了对乙的盗窃罪。事实上，于民法而言，在上述场合中，甲不仅侵犯了丙的直接占有，也侵犯了乙的间接占有。

尽管德国与台湾地区的民法，都否认了间接占有可直接请求恢复自己之占有，但都肯定了间接占有人可以请求恢复对原占有人 （直接占有人）的占有，且当直接占有人不能或不欲受领时，间接占有人可以请求对自己恢复占有。⑩如《德国民法典》第869条规定，（1）对占有人实施暴力者，间接占有人亦有民法第861条及第862条之请求权。（2）占有被侵夺时，间接占有人的请求对原占有人恢复其占有；原占有人不能或不欲受领者，间接占有人得请求对自己恢复其占有。（3）具备上列之要件时，间接占有人在第867条之情形，亦得请求许其寻取回其物。王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第553页。可见，民法不仅保护物上的直接占有，也保护物上的间接占有。倘若基于法秩序的统一性原则，似乎难以做出解释：为什么刑法不保护间接占有？实际上，法秩序统一性的原理并未要求绝对的一致性，基于 “不同法领域各自有其本质上不同的固有目的，不同法领域的解释学原则上作为具有目的论意义的解释学，为了实现其固有的目的构造，应具有合目的性。正是这种不同，使得不同领域的法解释难免出现矛盾”。①王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，载《法学家》2013年第6期。

易言之，对于上述刑、民对间接占有的不同保护基于各自法领域的逻辑体系可以做出合理的解释。民法之所以扩大占有的概念，保护没有事实管领力的间接占有人对物的观念性占有，有一项很重要的功能是将占有的原则规定亦适用于间接占有，如占有保护请求权，尤其是当直接占有人怠于行使直接占有人的占有保护请求权。然而，前述民法上基于直接占有人怠于对物行使占有保护请求权，在刑法中保护的机制交予国家时，至少理论上不会产生国家怠于保护直接占有人的占有法益被侵犯的可能，因此在刑法上承认间接占有的实益被大打折扣。相反，倘若刑法也保护间接占有的话，还会扰乱财产罪设置的逻辑体系。比如，当甲将字画委托给乙保管时，乙据为己有的，承认甲的间接占有被侵犯，就会产生乙的行为构成盗窃罪的可能性，这与刑法原本设置的甲的行为构成侵占罪的结论相悖。

也因此，我国刑法一般不保护间接占有，如黎宏教授就认为，在刑法中没有间接占有的余地。②黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期。但是，此种结论大多是建立在动产侵犯的常规性情形下。如果是不动产的话，依然不承认民法上间接占有的保护，结论或让人难以接受。比如，甲捡拾到邻居乙丢失的房产证，后伪造乙的身份证，冒充乙将该房屋出卖给不知情的第三人丙，丙终局性取得了该房屋所有权。在这个案件，即使乙已将房屋出租给第三人，但乙的间接占有显然被破坏，很难说甲不构成对乙的犯罪。

我国学者也肯定了在部分场合下不动产的间接占有应受保护的观点。如张明楷教授认为，根据社会的一般观念判断，当房屋由他人占有时，行为人正常使用并不等于房屋的占有转移给行为人；行为人长期租住宾馆，也没有占有该宾馆房间；行为人侵入他人住宅长期租住，也没有占有该住宅本身。在上述场合中，虽然行为人物理上支配了不动产，但并不等于不动产的名义登记人已经丧失了占有。③张明楷：《论盗窃财产性法益》，载《中外法学》2016年第6期。该观点应该说是承认了民法上间接占有的刑法保护，但否认了行为人对民法上不动产直接占有在刑法上的地位，即否认了不动产直接占有与间接占有的双重保护。

在日本，讨论不动产侵夺罪时，对不动产的占有相较于动产占有是否具有特殊性，存在分歧。在学说上，一般认为，侵夺不动产罪与盗窃罪仅仅是客体上不动产与动产的差异，其他构成要件要素没有差异，所以不动产的占有与盗窃罪的占有都属于事实上的占有。在该观点的支配下，对于已经登记完毕的不动产的名义所有人而言，由于仅仅是法律支配，尚不足以认定其对不动产的占有。而与此相对，也有见解认为，在仅仅存在法律支配的场合也能肯定不动产的占有。另有一种见解认为，不动产与动产具有区别，不动产具有不可移动性，不会出现所在不明的状态，因此可以认为不动产占有的样态与动产占有是不同的。在该观点的支配下，即使权利人缺乏对于现实的管理与看守，只要权利人有占有的意思，此时依然肯定占有。④［日］山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第156页。可见，日本学界讨论的是：不动产在其他人物理性支配的场合，究竟是应该保护物理上管理所产生的直接占有，还是要保护名义登记人的间接占有，这存在争议。

日本的最高裁判所在下述案例中，对不动产的占有表达了观点。A建筑公司将其一块1496平方米的土地，土地上有施工处、仓库等建筑物五处委托给B公司，约定B公司只有使用权，而无其他超越使用权的权限。后B公司将上述使用权转让给买卖中介业务的C公司。此时A公司因故躲起来不知去向，事实上处于停业状态。经营建筑拆卸业的被告人X从C公司中买来该权利，于是被告人X与被告人Y一起，在本案土地上放置建设废料与废弃塑料等混合物组成的废弃物，导致无法简单地恢复原状。第一审判决认为，被告人对于土地的使用行为导致土地的恢复极为困难，使不动产的原占有样态、作用发生了质的变化，这种类型的占有是对所有人及间接占有人A建筑公司对本案土地的占有的排除，为了自己的占有而实施的对本案土地的侵夺。

最高裁判所肯定第一审判决的判断，认为 “根据上述事实关系，应该认为，本案土地的所有人A建筑公司，由于法定代表人不知去向，公司处于事实上的停业状态，对本案土地进行现实性支配管理陷入困难状态，但是，不能说公司丧失了对本案土地的占有。此外，虽说被告人对本案有一定的利用权，但行为人超越其利用权限在土地上大量堆积废弃物，无法简单地使本案土地恢复原状，这样应该说就使本案土地失去了其原有的使用价值。因此，由于能够认定被告人排除A建筑公司的占有将其转移为自己支配的事实，成立侵夺不动产罪。”⑤参见前引④，［日］山口厚书，第155-156页。可见，日本判例的观点肯定了当不动产被其他人物理性支配的场合下，间接占有人的占有依然值得保护。不过，处于物理管理力的直接占有是否值得保护，以及该如何保护却没有直接做出说明。

但是，日本学者山口厚主张，当不动产被其他人事实支配的场合中，其他人与不动产的名义登记人之间存在重叠占有。其认为，即便存在对不动产 （尤其是土地）具有一定使用权、并且直接占有该不动产的占有人，对于不动产的所有者而言，都能够认定所有人与直接占有人同时占有该不动产，但这是重叠的占有。所以，如果直接占有人排除了所有人的重叠占有，即便该不动产是排除了自己占有的不动产，也能够成立侵夺不动产罪。这与共同占有人排除其他共同占有人对共同占有下的财物的占有，能够成立盗窃罪，道理是一样的。⑥参见前引④，［日］山口厚书，第157页。

但这种差异是否正如同山口厚教授所言，道理是一样的，值得斟酌。所谓共同占有的场合，是数人基于平等关系共同占有财物的场合，其中一人排除其他占有者而取得该物的话，就是对其他共同占有人的占有的侵害。⑦［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第192页。在民法上，一般认为共同占有是相对于单独占有而存在的，共同占有是对于占有只有一个管领力而为的占有。⑧王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第442页。因此，当其他一方要对财物做出事实或法律的处分时，需经过其他人的同意。但是，在直接占有与间接占有的场合中则有层级关系，一方行使物的部分权利，不损及另一方对物的权利时，无需经过其他人同意。比如，甲将房子出租给乙，甲又将房屋出卖给丙，甲的处分行为无需征求乙的同意。因此，直接占有与间接占有形成的重叠占有关系，与共同占有之间存在较大的差异。在不动产的领域内，重叠占有是相对于单一占有而存在。本文所界定的单一占有，是指一个不动产上不存在不同主体基于不同本权，产生互不干涉的占有权能。

（二）不动产的占有应当肯定重叠占有理论

比较前述对不动产占有的主张，本文认为，尽管山口厚教授所主张的不动产的重叠占有并不是日本的通说，我国文献中还没有讨论到不动产的重叠占有，但我国刑法有必要承认不动产的重叠占有。⑨重叠占有的概念的使用或许并不十分精确，而且容易带来理解上的困难，读者或误以为占有的内容存在重叠。实际上，所谓重叠主要是指在不动产这一客体上的重叠，但占有的具体对象并不重叠。多人基于本权的分离重叠性占有不动产，形成多个重叠占有，重叠占有经过者组合，可形成一个完整的基于所有权的单一占有。因此，更为准确地说，使用组合占有、分割占有的概念或许更不容易产生歧义。但考虑到已有前人使用重叠占有的概念，不必再创设其他概念，以免带来混乱。具体理由如下：

1.重叠占有在现实生活中广泛存在，刑法早已承认对重叠占有的保护

重叠占有的例子最为典型即是封缄物的情形，当一个动产放置在另一动产的内部，能否承认在两个主体分别占有不同的对象？如甲将金钱锁在一个箱子里移交乙管理，能否承认甲对金钱仍有占有，而乙只对除金钱之外的箱子有占有，当甲窃取箱子内的财物，甲是构成盗窃罪抑或是委托物侵占罪。对此，一种观点认为，封缄物内的包装物与内容物都属于受托人占有；⑩刘明祥：《论刑法中的占有》，载《法商研究》2000年第3期。一种观点认为，包装物都属于委托人占有；①［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第216页。还有一种观点认为，应当进行区分，包装物属于受托人所有，内容物属于委托人所有。②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第948页；前引②，黎宏文。对于区别说的观点，批评者认为当乙把整个箱子据为己有构成委托物侵占罪，而仅仅侵吞内部的款项却是盗窃罪，这让人难以接受。不过，区别论者的观点反驳认为，把包装物整个拿走时并打开侵吞内部的内容物，本就应该认定为盗窃罪。③参见前引②，张明楷书。

把整个封缄物作为一个整体来看待，就意味存在两个互不干涉的占有关系，这种占有关系区别于共同占有，即是本文所认为的重叠占有之关系。除了动产上的封缄物情形，不动产上的重叠占有则更为普遍。比如，银行占有整个银行大楼，在银行大楼内的某个房间设置固定式不可移动的保险柜，存储人承租一个保险柜放置贵重物品，可以认为银行与存储人形成重叠占有关系，银行对整个大楼有占有关系，储存人对保险柜形成占有关系；又比如，行为人承租带家庭用品 （冰箱、洗衣机）的房子给租客，房子的事实性占有关系已经转移，租客基于合同约定这一本权而占有该房间，享有占有保护请求权，但依一般社会观念，当合同没有约定租客可随意处分该冰箱、洗衣机等财物时，应当认为房东还享有对上述物的占有，当租客将其据为己有或变卖的，即是重叠性的占有关系，应当认定为盗窃罪。如前所析，这种重叠占有关系之所以区别于共同占有关系，最大的区别在于，在重叠性占有关系中，是不同占有主体对一个整体物内部不同物或权利的占有，而共同占有关系是对同一物或权利的双重占有。

2.不动产权能分离，出现了占有与准占有同时存在一个物上，为不动产确认重叠占有增加了可能性

物权有四大权能，占有、使用、收益与处分。人们可以在物上负担债务，也可以设定抵押权与用益物权。动产与不动产由于存在是否具有移动可能性的差别，在转移占有时，产生了巨大的差异。在动产的场合，当人们转移占有时，即失去了使用、收益、处分的利用可能性，或者增加行使的难度。可是，不动产则不同，即使转移了占有，基于登记的物权变动效力，所有人依然可以实现设定用益物权、抵押权，乃至于进行法律处分的可能性。即不动产的四项权能不会随着物的物理性占有的转移，而发生转移。以土地为例，甲将土地出租给乙二十年，在此期间，甲可以将该土地设立抵押权向银行贷款，亦可以与邻居丙设定地役权，约定在三十年内不起高楼，不遮挡丙的采光。换言之，在一个物上基于本权的不同可形成多个占有，例如当甲将房屋出租给乙，只是将部分使用权出租给乙，乙所获得的占有地位也仅仅是依承租关系产生的债权本权所形成的占有，那么该土地上的用益物权形成的占有、抵押权形成的占有、所有权形成的占有均未转移。这种基于物内部的权利形成的有权占有，民法上将其称之为准占有。

所谓 “准占有”，是指对权利的占有，其区别于对物的物理性占有。在民法看来，通过占有制度所实现的保护事实支配关系的理想，不能仅止于对物的支配关系。对于不伴于物的事实性支配关系，如果从外形上可以得到社会的信赖与认可，也应予保护，这是民法认可准占有的立法缘由。准占有的概念在德国、日本、瑞士民法皆得到承认，准占有的标的范围包括债权、抵押权、地役权、著作权、商标权等。④陈华彬：《物权法研究》（修订版），法律出版社2009年版，第443-445页。虽说准占有是民法的概念，但刑法中也承认财产性利益等权利的占有，最为典型的莫过于存款的占有。有学者认为，存款区别于现金，是一个债权。存款人不仅在事实上和法律上占有着存款债权，而且事实上及法律上与银行共同占有着存款现金。⑤陈洪兵：《中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析》，载《当代法学》2013年第5期。准占有概念的产生与形成，使得一个物上存在多个占有的现象成为可能，且均应得到保护。

3.土地等不动产的特殊性，必须承认不动产的重叠占有

土地是由地球一定高度和深度的岩石、矿藏、水分、空气和植被等构成的自然综合体，即陆地及其附属物。⑥毕宝德：《土地经济学》，中国人民大学出版社1991年版，第2页。过去人们认为，土地是无限的，土地所有权人的权利上至天空，下达地心，对地下的矿藏资源和水资源都享有无限的所有权。但这种思考模式偏顾了所有权人，现在许多国家的立法改变了思路和视野，认为水资源、油气等矿场资源与土地结合在一起的自然状态，不一定导致法律机械地认为将它们视为一个物，甚至让它们同属一个主体，进而在其上竖立了一个土地所有权的法律架构，在法律上把土地、水资源、油气矿产资源乃至固体矿产资源等视为不同的物，分别承认土地所有权、水资源所有权、矿产资源所有权等。我国的物权立法则更进一步，确定了土地所有权、土地使用权和矿产资源所有权、矿业权等分立的模式。⑦崔建远：《准物权法研究》，法律出版社2012年版，第78-80页。此种模式，已经承认了土地这一不动产上的重叠性占有。当土地并不含有矿产资源时，土地已经变得十分抽象化。

除此之外，在物权法中将土地所有权由国家和村集体保留，国家出让的仅是土地使用权。如果在民法中已经承认不动产的重叠占有，而刑法不予承认。问题就来了：当国家出让土地使用权给受让方时，土地究竟是属于谁占有？不承认土地的重叠性占有，不管回答是国家占有，抑或是受让使用权人占有，都会很难得到满意的答案。倘若认为国家占有了该土地，那么合法受让者的土地使用权被他人侵夺时，并转移给善意的第三人时，认为仅成立对国家的盗窃，而不成立对受让者的盗窃，这结论让人难以接受；倘若认为受让方占有了该土地，那么当土地受让者发现土地中有古文化遗址并有珍贵文物的，基于占有该土地而占有土地中的埋藏物，那么即使认为文物属于国家，土地占有者进行挖掘后据为己有的，也不属于 “盗掘”，而是非法侵占，并不成立 《刑法》三百二十八条第一款的盗掘古文化遗址、古墓葬罪，而是成立侵占罪，这显然与现有立法相悖。

综上，只有承认不动产之上存在重叠性占有，并且这种占有是基于权利而产生的准占有，才能妥善解决刑法上对相关法益主体的保护。经济发展的高度繁荣，物与金钱的概念高度证券化与抽象化。过去人们认为拥有土地意味着上至天空下至地心，但随着矿业权、狩猎权、矿产资源权从土地中剥离，占有呈现出 “层次性”。如今，一个物上只能有一个占有或者平面的共同占有似乎很难维持。

三、重叠占有理论在不动产占有侵害中的展开

本文认为，对于冒名处分不动产的可以认定为盗窃罪，但要区分是盗窃财物，抑或是财产性利益；对于无权处分的，一般构成侵占罪，例外情形下也可以考虑成立盗窃罪；对于盗用不动产的犯罪行为，原则上考虑认定为盗窃罪。具体情形与理由分述如下：

（一）冒名处分不动产

在冒名处分不动产的情形中，在处分做出之前，不动产的占有由原占有人享有，行为人不享有对不动产的占有。在实施冒名处分行为之后，占有或发生转移。如果仅是将不动产的登记转移在自己名下，尚未实现将不动产的登记转移给善意第三人，一般来说很难构成犯罪。因为根据物权法的规定，原所有权人很容易恢复所有权。日本与台湾地区的理论与实务，也不将此种情形认定为侵夺不动产罪。如日本学者大谷实就认为，将他人的不动产登记在自己名下的行为，只是法律上取得了占有，还称不上侵夺。⑧参见前引⑦，［日］大谷实书，第166页。

台湾学者甘添贵也认为，倘若未排除他人之持有，仅将他人登记之不动产私自变更为自己或第三人之名义者，因仅系取得法律上之所有，并未现实取得持有，仍不成立窃占罪。⑨甘添贵：《刑法各论（上）》，台北三民书局股份有限公司2009年版，第231页。日本的判例认为，在很容易恢复原状且损害几近于无的情形下，就应该理解为不属于侵夺行为。⑩参见前引⑦，［日］大谷实书，第167页。这种解释路径实质上是从不能犯的角度来加以论证的，不管是采取具体危险说抑或客观危险说，都应当认为行为只是转移登记到自己的名下，很难产生对原所有人事实性占有现实转移的危险。

但是，如果行为人冒名将房屋转移到善意第三人的名下时，善意第三人终局性取得所有权的，原所有权人的单一占有或者是物上重叠性占有，就会发生转移。如果善意第三人取得规范上的登记效力，又取得对房屋物理上的支配地位，即应认为善意第三人取得了对物的单一占有，行为人无疑构成盗窃罪。但是，如果行为人只是使善意第三人取得重叠性占有，而没有取得对物的单一占有时，则是对财产性利益的盗窃。这些情况的发生可分为以下几种情况：

1.善意第三人取得所有权的登记效力，但原所有权人拒绝腾挪房屋的情形

此种情形即是本文所列举的第一种情况，在此种情形下，是否构成盗窃罪呢？我国学者认为，此种情形必须要视房屋不动产的事实性占有没有转移，像本文所举的第一个案例的情形中，当加害人将所有权转移登记给善意第三者的时候，善意第三者取得了所有权，但是房屋的原所有人又不腾挪房屋的，应当认为加害人没有对不动产所有权产生侵害，而仅对产权这一财产性利益产生侵害，同时对善意买受人构成诈骗罪，这种诈骗罪是基于第三人购买了一个有权利瑕疵的房屋，构成诈骗罪，成立想象竞合犯。①参见前引③，张明楷文。

但是，本文认为如果原所有人在丧失所有权这一本权后，对房屋已经成立民法上的无权占有时，很难说买受人购买了一个有重大权利瑕疵的所有权，也很难说加害人仅是对原所有人财产性利益产生侵害，而是应当认为原所有权人的事实性占有已经丧失，其拒不腾挪是不合法的占有，对新的占有人成立基于使用权占有的侵害。事实上，一方面认为所有权归属于善意第三人，但是合法占有却归原所有权人，这将致房屋的权利行使面临十分尴尬的现象，这也是民法规制所不愿意看到的现象。而且，前述学者的解释过程中认为，转移所有权登记后被害人未腾挪房间的不能视为房屋占有已经转移的，或与其先前主张的 “行为人长时间入住该房间，即使长期租住，也不能认为占有了该房间”存在矛盾。

旧中国 “司法院”院字第2045号字函释曾就此类情况，即故意将他人之不动产私行盗卖于人的情形能否认定为窃占罪的函请，请示请求对刑法第三百二十条规定的窃占罪做出解释。彼时重庆“司法院”呈请时有两种处理意见，第一种意见认为，罪名窃占罪必须由事实上占领之事实，如窃占他人墓地。先有进葬事实，窃占他人田地，得先有耕种之情事，仅将他人田地盗卖于人，不能认为是窃占；另一种意见则认为，虽盗卖在先，尚未实力占领，但系以不法所有之意思，进而所有权之处分，其危害程度已高于窃占，如果不认定窃占，则使行为人反而逍遥法外，这不合理。而且，盗卖而为指示或点交不动产，也不能称之为不是实力占领之意思。②台湾地区“司法院”法学资料检索系统：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，2017年4月21日访问。彼时“司法院”采纳了第二种观点，确认了 “虽说仅将房屋的所有权登记转移，但事实性占有已经转移”的意见。

在本文所倡导的重叠性占有的观点看来，当原所有权人已经丧失了所有权时，其占有的本权已然不存在，虽然其仍然物理性支配该房屋，但已是基于财产平稳秩序的无权占有，不得对抗新的所有权人，而善意第三人已经获得所有权，有随时申请法院执行的可能性时，所有权的履行没有规范上的障碍，其已经获取了基于所有权的现实性占有。反过来说，评价到底是盗窃财物抑或财产性利益是针对行为人的行为而言的，原所有权人拒不腾挪房间又没有合理的本权基础，不应当影响对行为人侵害不动产的定性。因为盗窃财物的法益侵害一般来说要重于盗窃财产性利益，尤其是盗窃的只是财产性法益中的一部分组成利益时。之所以认为，拒绝腾挪房屋是对新的所有权人的侵害，在民法上也能得到支持。因此，应当认为，原所有人在没有本权基础上的无权占有，拒不腾挪房屋的行为，是对善意第三人使用权的侵犯，是一种盗用行为。

2.善意第三人取得所有权的登记效力，但不动产上存在着租赁合同的情形

真正产生问题的是，若善意第三人买受的房屋上已经设立了长时间租赁，基于买卖不破租赁的民法原则，善意第三人行使对房屋所有权存在障碍，基于所有权的占有不能取得，难以认为行为人是对财物的犯罪，但存在对财产性利益的侵害空间，不过要端视被害人与善意第三人的合同约定。

所谓买卖不破租赁是指，在租赁期间，租赁物的所有权变动不影响租赁合同的解除。③王利明：《论“买卖不破租赁”》，载《中州学刊》2013年第9期。我国《合同法》第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”那么在此种情形下，即使善意第三人获取了房屋所有权，但是基于买卖不破租赁的民法原则，由于善意第三人行使对房屋的物理管领力受到规范上的障碍，所有权的行使存在障碍。正是基于善意第三人不能即时取得对不动产物理性的支配地位，那么就不能认为行为人转移了财物的单一性占有给善意第三人，对被害人也就不是对所有权的侵害，而只可能是财产性利益的侵害。因为原承租人基于租赁合同所形成的物理性支配地位——直接占有依然是有效的，善意第三人不能取得对财物的单一性占有，但善意第三人已经取得了除使用本权之外其他本权，如抵押权、部分用益物权、法律上处分权，这就形成了对于不动产之上基于这些本权所形成的重叠性占有，可以认为行为人构成了对财产性利益的盗窃。换言之，在此种场合下，承租人与善意第三人形成对该不动产的重叠性占有，善意买受人所形成的重叠性占有，即是行为人对原所有权人本权的侵害，构成对财产性利益的侵害。

不过需要解决的是，盗窃财产性利益可否成为盗窃罪的对象？一般来说，学界都予以肯定，只是范围大小的问题。如有学者认为，财产性利益可以成为盗窃罪的对象，但应在合理的范围之内。④聂立泽、高猛：《论财产性利益的刑法保护》，载《法治社会》2016年第3期。张明楷教授则主张，我国对财产性利益也可以成为盗窃罪的对象，但应维持盗窃罪的行为特征，即实现占有的转移。⑤参见前引③，张明楷文。因此，在前述场合中肯定了重叠占有的转移，即应当肯定盗窃罪的成立。

另需讨论的是，行为人是否构成善意第三人的诈骗呢？尽管善意第三人在规范层面获得了该房屋的所有权，但该所有权的取得存在重大权利瑕疵，也应当认为行为人构成对善意第三人的诈骗，构成诈骗罪。因为，这种诈骗是导致善意第三人的目的不达。比如，行为人要在租借期限届满后才能申请法院强制执行的，彼时才能取得对房屋的事实性支配，这导致取得财物存在权利瑕疵。但是，倘若行为人与善意第三人在合同约定时，即已明确该房屋上有一定期限的租赁合同，也就不认为对第三人存在诈骗。

在成立诈骗罪的场合中，行为人将房屋登记移转给善意第三人的，第三人因行为人所形成的规范障碍导致无法取得对房屋的单一性占有，应当认定行为人构成盗窃财产性利益，因同一行为侵犯了不同主体的法益，同时构成盗窃罪与诈骗罪 （诈骗购房价款）的，是想象竞合犯，从一重论处；在不成立诈骗罪的场合下，在第三人获取了所有权移转登记时，行为人无法实现单一占有，但获得了房屋抵押权、用益物权等其他本权的占有，可以构成盗窃财产性利益；等租期届满后，善意第三人行使单一性占有没有规范性障碍时，可以认为构成盗窃所有权；这种情形有点类似于日本刑法中的诈骗罪中的二项犯罪，构成包括的一罪。唯因我国盗窃、诈骗财物与财产性利益统一规定为同一条款，没有包括一罪的讨论意义。

3.善意第三人取得其他本权的情形

此种情形主要是，行为人意图在无权处分的财产上设定抵押权等其他本权，善意第三人也取得了抵押权的场合。此种情形下，依照本文重叠性占有的定义，应当认为对该物上的抵押权的占有，由被害人的物上转移到了善意第三人上，是对财产性利益的盗窃。那么，重要的是，此种财产性利益的转移该如何表述呢？

换句话说，财产性利益的内容是什么，能否说行为人窃取的这个财产性利益是抵押权，转移给善意第三人？善意第三人获得是一个抵押权，而被害人丧失了一个抵押权，这似乎确保盗窃财产性利益素材统一性的原则。可是，说原所有人对自己的物享有抵押权，逻辑上并不严谨。较为合理的解释路径有两项：一是原所有人对物享有让第三人设定抵押进而优先受尝债权的权益，基于这个财产性利益的占有是可以进行转移的，实际上这也是抵押权的内容。这样的话，从素材统一性的角度可以认为，被害人丧失对第三人设定抵押优先受偿的利益，善意第三人得到了对物设定抵押进而优先受偿的利益。之所以认为被害人丧失前述利益，是因为对物所享有的设定抵押优先受偿的利益是有限的，以财物的总额为限；二是认为原所有权人本来负有向第三人设立抵押负担的义务，通过在第三人的物上设立抵押权，免除了自己向第三人设立抵押的负担，这同样可以进行很好的解释。或许两种解释路径实质上或许并没有太大的差异，只是二者在解释同一个问题时站的角度存在差异而已。

接着要讨论的一个问题是：如果行为人让善意第三人在原所有权人的物上设定了一个抵押权，应当认定盗窃的数额是多少钱？盗窃的财产数额计算，大致和被害人财产损失的数额相对应。在诈骗罪的场合中，诈骗让他人设定抵押权的，行为人想要窃取的仅是物上的基于抵押而有限受偿的利益，且转移也仅是基于抵押权形成的重叠性占有，则应当以所担保的债权数额为限。例如，行为人意图贷款300万元，进而在原所有权人的不动产上设定抵押权的，转移的仅是重叠性占有——物上基于抵押而产生的优先受偿利益的占有，行为人窃取的财产性利益当然仅是300万元。客观上，即使被害人的财物被拍卖清偿，损失的也只是300万元；主观上，行为人对不动产的所有权没要排除意思，但是对不动产中300万元的抵押利益则有排除意思与利用意思，故也应当认为是主观上只有盗窃300万元财产性利益的想法，故应当认定盗窃的数额为300万元。

（二）无权处分不动产

无权处分不动产，即是不动产的真正所有权人将房屋登记于名义所有权人名义，之后名义所有权人将不动产转让给善意第三人的情形。在此种情形中，如果说名义登记人一方面保管登记的材料，另一方面实际上也物理管理支配该房屋，即实际所有权人完全委托名义所有人管理该房屋的。那么，当名义所有人将房屋出让给善意第三人的，善意第三人取得所有权，那么名义所有人应当构成侵占罪，自不当疑义。因为此种情况下，名义所有权人实际上事实性、单一性地占有该土地，其当然构成侵占罪。日本的刑法实务也认为，不动产的登记名义人占有不动产。不动产的登记名义人，拥有处分该不动产对象的可能性，可以认定为侵占罪。⑥参见前引⑨，［日］西田典之书，第244页。容易产生问题的有两种情形：

1.实际所有人实际掌握不动产的登记证书，且物理性地支配该房屋

在此种情形下，由于实际所有权人物理性地支配该房屋，且实际掌握了登记证书，而名义登记人只有登记薄上的登记效力，那么能不能认为名义所有权人也占有该不动产呢？这容易产生疑问。

日本判例认为，在设定抵押权时，也可以认为受托掌握一切必要资料者具有对该不动产的占有。⑦福冈高判昭和53.4.24判时905号，第123页。参见前引3⑥，［日］西田典之书。那么，是否可以认为既不掌握不动产登记资料，又不实际享有该房屋的物理性支配管理地位者，不对该房屋享有占有呢？对此，存款的占有可提供一定的借鉴意见。当名义存款人将身份证借给实际存款人开卡时，实际存款人掌握密码和卡的，事后名义存款人通过挂失的方式，重新办理新卡，进而取走卡内的存款，尽管有意见认为此种情形下，名义存款人占有该存款，⑧黑静洁：《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期。但是一种有力的观点认为，名义存款人属于典型的夺取行为，实际存款人占有该存款。⑨参见前引⑤，陈洪兵文。事实上，依一般的社会观念都会认为，名义存款人并不掌握对存款的占有，存款的占有由实际占有人享有。

那么，我们完全可以认为，当不动产登记的名义所有人既不掌握不动产的登记资料，又不实际物理性支配该不动产的，不动产的事实性占有全部由实际所有人占有，那么当名义所有人通过挂失房产证而无权处分不动产，让善意第三人取得房屋所有权的，构成盗窃罪。即使不动产的实际所有人拒不腾挪房屋的，与前述冒名处分情形一致，不影响名义人构成盗窃罪。

2.名义登记人掌握着登记证书等资料，但并不物理性支配该不动产的情形

倘若名义登记人并不实际占有该不动产的，但是保管着不动产登记资料证书的，事后直接将房屋转移给第三人，第三人善意取得该不动产的。如前所析，在第三人善意取得该房屋的，即使原所有权人拒绝腾挪房屋的，也应认为是行为人让第三人取得对房屋的单一占有，故名义登记人的行为可以构成是侵占罪。

问题在于，在前述情形中，如果名义登记人只是单纯地设定抵押权等财产性利益的场合下，能否构成侵占罪呢？这就回到了问题的核心：侵占罪的对象可否是财产性利益呢？在我国台湾地区的司法实务中认为，“刑法上之侵占罪，系以侵占自己持有他人之物为要件，所谓他人之物，乃有形之动产、不动产而言，并不包括无形之权利在内，单纯之权利不得作为侵占之客体。”⑩台湾地区“最高法院”71年台上字第2304号。而在日本刑法中，侵占罪的对象只能是物，包括不动产与动产。但是，在错误汇款的场合中，认为是侵占罪，进而有观点主张“这样难道不正是对财物概念也做出了修正吗”。①参见前引⑨，［日］西田典之书，第242页。

换言之，侵占罪的对象正在发生一定程度的扩充，使得由原来的财物扩充到财产性利益。倘若不承认侵占罪的对象是财产性利益，或许对于下述案例无法做出很好的处理。比如，当实际所有人甲将价值1千万元的不动产登记于名义人乙名下，名义人乙为贷款100万元而对他人之物设定了抵押，银行依法取得了该抵押权，即使在实际所有人后将所有权转移登记在自己名下，但抵押的负担依然存在。如果继续维持占有对象只能是财物的观点，此类情形即无法定罪。尽管在日本、台湾地区此种情形虽无法定罪，但是可通过背信罪定罪处罚。我国没有背信罪，故有必要把侵占罪的对象由财物扩大到财产性利益。

（三）盗用不动产

盗用不动产的场合中，能否认定为盗窃罪。对此，有两种意见。第一种意见认为，擅自使用他人房屋的，属于盗窃他人的财产性利益，应当认定为盗窃罪；②黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期。另一种意见则认为，盗用他人房屋的行为既不是对不动产本身的盗窃，也不是对不动产财产性利益的盗窃，不能认定为盗窃罪。③参见前引③，张明楷文。关于使用盗窃的讨论，在日本早期的判例认为，暂时性使用，但具有返还意思的，不成立盗窃；反之，若擅自使用之后，具有损坏或者使用后扔掉的意思的，则认定为具有非法取得的意思，成立盗窃罪。但是，其后的判例的则认为，对于暂时性使用的行为，即使具有返还的意思，仍可认定具有非法占有的意思，进而应当成立盗窃罪。④［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第231页。

日本与台湾地区在侵夺不动产或窃占的司法实践，承认不转移事实性占有的盗窃行为。比如，台湾地区司法院即有解释称，将已卖土地占葬，有合乎窃占的情形，可依窃占罪的定罪处罚，但是另一方面又认为窃占是以排除行为人之全部或一部分持有为必要，如果未排除他人之持有，则不成立窃占罪。为了维持窃占罪的前述定义，台湾一般认为，所谓窃占是以排除他人全部或一部持有为必要。⑤参见前引⑨，甘添贵书。日本学者山口厚在承认租赁人的事实性占有，又承认了所有权人对事实也有占有，进而承认租赁人若对所有权人的重叠性占有也有破坏的，构成侵夺不动产罪。⑥参见前引④，［日］山口厚书，第242页。不得不说，从前述台湾地区与日本对窃占罪、侵夺不动产罪的立法与判例的肯定来看，窃占罪与侵夺不动产罪的对象也包括不动产上的财产性利益。尤其明显的是，占葬土地的行为也属于侵夺不动产，此种情形根本不存在对土地所有权的侵害，基于土地所有权的占有并未转移，实质上仅是对土地使用权这一财产性利益的一种破坏。

问题在于：倘若认为我国对财产性利益也可以成为盗窃罪的对象，并维持盗窃罪的行为特征，能否认为盗用房屋等不动产的行为也构成盗窃罪。前述反对构成盗窃财产性利益的学者认为，不动产由所有权人占有，盗窃使用不存在事实性占有的转移，故不符合盗窃的行为特征。在此种观点下，肯定盗用汽车则存在汽车的事实性占有发生转移，故可以确认盗窃罪的成立。但本文认为，汽车的使用盗窃是盗窃罪，但房屋等不动产的使用盗窃就不是盗窃罪，因为概念与逻辑无法合理地解释，就予以否定盗窃罪，这既不协调，更不公平。相反，在承认不动产存在重叠占有的前提下，于盗用房屋等不动产的场合中，盗用房屋即将房屋部分使用权的重叠占有移转给行为人，但除此之外的其他本权所产生的占有依然由原所有人占有，可以维持盗窃罪的占有转移的行为特征，依法构成盗窃罪。

至于非法占有房屋，而后又复被侵夺的，一般来说很难构成盗窃罪，因为行为极易采取暴力或威胁手段，可以考虑是抢劫财产性利益，构成抢劫罪。日本学者认为，使用暴力、胁迫侵夺不动产，如使用胁迫手段将借房人从出借的房子中赶走的行为，不成立侵夺不动产罪，而是成立利益抢劫罪。⑦参见前引④，［日］山口厚书，第201页。这从反面说明了盗用房屋等不动产的行为，符合盗窃的行为特征。因为盗窃罪与抢劫罪在违反他人意思，侵害他人对财物的占有没有差别，区别只是在行为手段与形态上的差异，既然抢劫使用房屋的可以构成抢劫罪，那么盗用的行为一样可以构成盗窃罪。

四、结语

普通法上关于盗窃罪与侵占罪、欺骗罪的发展历史或许能够给予我们一些启示，盗窃罪的范围是变动的，有赖于人们对于权利主张的态度。在1857年以前，普遍法还不承认承运人打开包装物是一种盗窃行为，但自那之外，尽管人们依然认为该占有规则是精心的拟制，但占有的概念扩张了，判例开始承认这是一种盗窃行为。既然这样，倘若人们在既有的占有概念体系中，确实无法很好地推演不动产的占有关系，不如换个视角对既有的占有体系做适当的修正，承认不动产的重叠占有理论，进而在解释成立盗窃罪时提供逻辑上的顺畅。

（责任编辑：陈毅坚）

参见前引①，［美］乔治·弗莱彻书，第69页及以下。

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.05.009

*清华大学刑法学硕士研究生，广东省佛山市人民检察院检察官。