论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张——以互联网专车为视角

班小辉

§社会法学研究§

论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张
——以互联网专车为视角

班小辉

近些年，以互联网专车为代表的“分享经济”在全球迅速发展。这一经济模式创造了从属性更加松散的就业模式，就业主体的工作独立性相对较高，也面临一定的就业风险。然而，传统的以劳动关系和劳务关系为界分的劳动法调整路径难以很好地平衡分享经济的发展与就业主体权益保障之间的关系。为此，现行劳动法有必要扩大传统的保护对象范围，在劳动者和劳务提供者之间增设具有经济依赖性的劳务提供者主体，并为其提供适当的类似劳动者的法律保护，从而为分享经济下的劳务提供者提供更为合理的保护路径选择。

分享经济；互联网专车；劳动法；中间主体

一、“分享经济”下互联网专车驾驶员的就业特点

“分享经济”一词在学术界的使用有两种涵义，一种含义是指工资的分配制度。该概念由哈佛大学经济学教授马丁·L·威茨曼(Martin Lawrence Weitzman)提出，其认为工人的工资应当与企业的经营利润相挂钩。*马丁·L·威茨曼：《分享经济——用分享制代替工资制》，北京：中国经济出版社，1986年，第2页。另一种含义是指消费方式，被称为共享经济(sharing economy)，亦称协同消费(Collaborative Consumption)，即“通过以群体为基础的在线服务进行协调，获得、给予或分享商品或服务的点对点(peer to peer)活动”，*Juho Hamari, Mimmi Sjöklint, and Antti Ukkonen, “The Sharing Economy: Why People Participate in Collaborative Consumption,” Journal of the Association for Information Science and Technology, doi: 10.1002/asi.23552, 2015, p.2.其核心理念在于通过互联网技术，使得个体的闲置资源得以最大化利用，在资源提供者和资源需求者之间实现分享。本文所指的分享经济便是后一种经济模式。

在互联网技术的推动下，分享经济已出现在多个行业之中，产生了许多新兴的互联网平台企业和为之提供服务的配套企业。这不仅直接创造了许多新的就业岗位，更是间接创造了大量灵活化的就业机会。*吴晓隽、沈嘉斌: 《分享经济内涵及其引申》，《改革》2015年第12期。在这一经济运行模式下，互联网平台企业功能呈现“中介化”趋势，其作为资源协调者的角色，在具体的交易环节中的职能更像似一个中介者，即通过软件平台技术，为资源所有者和资源需求者搭建一个交易“场所”；抛弃了传统行业下资源提供者的身份，本身仅负责与之相关的技术化服务、安全监管等事务，将平台运营所需的资源交由不特定的社会主体来提供。

当前最为热门的互联网专车便是典型代表。*需要指出的是，我国当前互联网租车市场中，存在重资产管理模式和轻资产管理模式两种，前者是指网约车平台公司自己拥有车辆和司机，互联网平台只是其实现经营的一种创新手段。因而，从严格意义上来看，笔者认为重资产模式并不属于分享经济的典型模式，因而本文所讨论的互联网专车驾驶员仅限于轻资产模式下，以私家车进行专车运营的驾驶员。在分享经济模式下，网约车平台公司(专车平台)主要的功能在于通过手机软件客户端为乘客与驾驶员之间提供需求“对接”功能，当乘客发出乘车需求时，客户端会自动向附近合适的车主发送订单信息，由驾驶员根据自己的需要自行决定是否接单。在这一过程中，网约车平台公司除了提供软件服务之外，主要负责专车驾驶员准入的资格审查，以及通过软件评价系统实现对专车驾驶员服务质量的监督。专车驾驶员的就业方式相对较为独立，但是也面临经济收入的不稳定和职业安全的问题。

(一)就业方式的独立性相对较高

传统劳动关系是用人单位占有生产资料所有权，劳动者提供劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在用人单位的指挥与监督下从事劳动，从而实现生产资料与劳动力相结合的过程。人身从属性和经济从属性是传统劳动关系的典型特征。然而，在分享经济模式下，由于互联网平台企业职能的中介化，专车驾驶员的就业方式的独立性也相对较高。

第一，专车驾驶员对于软件客户端发来的用车请求，有权自行决定是否接单。网约车平台公司对其是否工作以及何时工作并无要求；第二，网约车平台公司对于专车驾驶员的工作过程并无直接的指挥权，仅能通过资格准入和评分软件系统实现对专车驾驶员工作的松散化监督；第三，在分享经济下，实现交易目的的生产资料通常由资源所有者的个人提供，与互联网平台公司无任何关系，平台的本质功能在于提供资源需求的对接。例如，Uber、滴滴专车驾驶员以自己所有的交通工具从事载客业务，网约车平台公司对该交通工具并无所有权。第四，专车驾驶员的收入报酬并不是固定的，具有一定的市场性。一方面网约车平台公司会根据市场变化对专车补贴、提成规则做出调整，另一方面专车驾驶员收入的多少与其接单的数量密切相关。由此可见，专车驾驶员与网约车平台公司之间关系较为松散，驾驶员的工作方式也相对独立。

(二)就业风险相对较高

由于分享经济下工作方式的特殊性，就业主体的劳动者法律身份存在争议。例如，在美国，Uber公司和Lyft公司认为自己仅是为消费者和驾驶员之间提供服务的电子平台，专车驾驶者不具有劳动者身份。*Catherine Lee Rassman, “Regulating Rideshare without Stifling Innovation: Examining the Drivers, the Insurance ‘Gap’, and Why Pennsylvania Should Get on Board,” U. Pitt. J. Tech. L. & Pol'y, Vol.15, No.1, 2015, p.84.然而，随着“分享经济”的发展，劳务提供者的这一身份定位，使其在劳动力市场的风险逐步暴露出来。有观点认为，尽管分享经济为就业者提供了更加灵活的就业选择，但是也存在一定的风险，如收入的不稳定性、不可撤销的资本投入、难以预见的犯罪行为和事故风险。*Catherine Rampell, “The Dark Side of ‘Sharing Economy’ Jobs,” The Washington Post, January 26, 2015结合互联网专车运营的实际状况，笔者认为专车驾驶员所面临的就业风险主要包括以下两个方面：

1.经济收入的不稳定

对于专车驾驶员而言，虽然其有权自行决定是否接受订单，但是也面临订单数量较少、专车驾驶员竞争对手过多的市场风险，缺乏稳定的收入保障。对于兼职从事专车业务的驾驶员而言，这一经济收入的不稳定性所带来的风险尚小，但是全职从事专车业务的驾驶员则面临较大的收入风险。而且，在实际的运营中，网约车平台公司并不负责劳务提供者从事运营行为所需投入的成本。如在美国，Uber公司不需要为Uber司机的汽车购置费用、运营过程中的油费、保险费用、维修费用等负责，这些均需要Uber司机自行承担，这进一步增加了Uber司机的收入安全风险。在小费问题上，虽然表面上，Uber乘客无需向Uber司机支付小费，但实际价格中已经包含了20%的小费，而这一部分费用是由Uber司机和Uber公司一起分享的。*Brishen Rogers, “The Social Costs of Uber,” U. Chi. L. Rev. Dialogue, Vol.82, 2015, p.102.美国Uber公司的一份相关研究报告表明，有一部分Uber驾驶员有着相当丰厚的收入，但是有一批专车驾驶员的收入低于最低工资标准。而且，即使部分Uber驾驶员与传统出租车司机收入水平相似，但是由于客户评价体系的存在，使得Uber司机的工作变得不稳定，*Henry Ross, “Ridesharing's House of Cards: O'connor v. Uber Technologies, Inc. and The Viability of Uber's Labor Model in Washington,” Wash. L. Rev., Vol.90, No.3, 2015, p.1444.因为根据Uber公司的规定，Uber公司有权与Uber司机终止软件接入服务合同。

在我国，滴滴公司等在最初推广互联网租车服务时，向专车驾驶员提供了大量的补贴政策，使得专车驾驶员收入较为丰厚。然而，随着市场的逐步稳定，滴滴公司对专车驾驶员的补贴政策有所降低，专车驾驶员的收入便随之有所减少。特别是近期Uber中国公司与滴滴公司的合并，降低了互联网租车的市场竞争，网约车平台公司对于专车驾驶员的补贴或者奖励政策将可能继续下调。这些因素使得专车驾驶员在收入上面临着较大的市场风险与不确定性。

2.职业安全的问题

安全问题始终是社会关注专车运营的焦点问题之一，这主要包括专车驾驶员与乘客面临交通意外事故的风险和犯罪行为的风险。在安全驾驶问题上，互联网平台公司主要通过对驾驶员的身份信息、车辆信息、驾龄等方面进行形式审核，以确保乘客的安全性。然而，这些并不能完全防止交通意外事故的发生，甚至与一般的出租车相比，互联网专车所面临的事故风险几率更大。

一是由于客户端技术的引入，造成专车驾驶员运营过程中经常使用手机等智能设备以实现交易目的，这使得专车行驶中存在较大的事故风险，可能造成驾驶员与乘客的人身伤害，甚至死亡。二是专车驾驶员，尤其是私家车主并未经过正规的从事车辆运营服务的职业培训。而且，实践中有不少专车驾驶员存在疲劳驾驶的情况。这一方面是由于专车运营缺少必要的工作时间规范，另一方面是由于网约车平台公司补贴优惠的下调和市场竞争的激烈，使其不得不超长工作，以获得更高报酬。

对于驾驶事故的风险，若仅由专车驾驶员承担，那么主要赔偿的责任来源在于专车驾驶员个人财产、车辆保险或者商业保险。然而现实中，保险公司因私家车主改变了车辆的使用用途，往往拒绝支付乘客的受伤赔偿。*《南京一私家车变身“专车” 出事故保险公司拒赔》，《南京日报》2015年3月2日，第A05版。除此之外，实践中专车驾驶员在运营过程中遭受人身侵权，以及乘客遭受驾驶员侵害的案例时有发生，这已引起社会各界对互联网租车安全问题的关注。相对于网约车平台公司作为用人单位身份情况下的责任承担而言，由专车驾驶员承担自己与乘客可能面临的意外事故风险，显然保障力度是不够的。

因而，“自由”与“风险”并存是互联网专车驾驶员就业的主要特点。互联网专车仅仅是分享经济模式下的一个缩影，可以想象的是，随着未来分享经济模式在其他行业的发展，现有以劳动关系为基础的用工模式也逐渐会向松散化的独立承揽用工模式转变，企业仅需保留其日常经营所必须的核心员工，而边缘化的、需要根据市场经营状况随时调整的岗位则可以借用互联网平台的方式分包出去。对于用人单位而言，这无疑是一种节约用工成本的有效模式，但是这也无疑将企业运营的市场风险转嫁给劳务提供者个人，将大部分的劳务提供者置于就业市场的风险之下。

二、传统劳动法应对路径：劳动关系抑或劳务关系

依照传统劳动法应对路径，就业主体要么被赋予劳动者身份，赋予全面的劳动法保护，要么被定位劳务提供者身份，完全排除在劳动法的保护范围之外。对于网约车平台公司与专车驾驶员之间的法律关系，我国已尝试通过立法予以规范。美国也率先在司法实践中尝试对二者之间法律关系予以定性。

我国交通运输部在2015年10月起草的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第18条规定：“网络预约出租汽车经营者应当保证接入平台的驾驶员具有合法从业资格，与接入的驾驶员签订劳动合同。”然而，在2016年7月28日由交通部、工信部、公安部等7部门正式颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)中改变了征求意见稿的相关规定。一方面删去了征求意见稿第17条关于对“不得接入其他营运车辆或非营运车辆”的限制，并在第38条改变了《征求意见稿》关于接入车辆的限制，将拼车、顺风车交由地方人民政府决定合法性。另一方面，《暂行办法》第18条放弃了《征求意见稿》中将网约车平台公司与驾驶员统一拟定为劳动关系的规定，而是交由网约车平台公司“根据工作时长、服务频次等特点，决定与驾驶员订立劳动合同或者其他协议”。这一规定的改变，一方面为私家车主从事网络租车服务提供了空间，另一方面也使得不同形态的网络租车模式并存，法律关系变得更加多元化，既可能是劳动关系，亦可能是劳务关系。出于专车运营安全的考虑，《暂行办法》进一步规定了网约平台公司具有一定的监督和管理职能。根据《暂行办法》第18条和第19条的规定，网约车平台公司需要负责驾驶员的岗前培训和日常教育，保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致，应当公布确定符合国家有关规定的计程计价方式，明确服务项目和质量承诺，建立服务评价体系和乘客投诉处理制度等。

若是在重资产模式下，专车驾驶员的法律身份较为容易认定，其或者与网约车平台公司直接建立劳动关系，或者通过劳务派遣公司与网约车平台公司建立劳务派遣关系，但是作为分享经济典型就业主体的私家车专车驾驶员与网约车平台公司之间的法律关系仍然难以定性。有观点认为，如果严格按照我国原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)中第1条关于劳动关系的认定标准，很难将分享经济下网约车平台公司与专车驾驶员认定为劳动关系。如有学者指出，专车驾驶员的工作时间和接单选择的自由决定了其对网约车平台公司并不具有人身从属性；收入根据接单数量来决定，体现了报酬获得的市场性；生产资料由专车驾驶员自行提供，且交通事故责任由专车驾驶员自负的方式也体现了劳务关系的特征。因而，其认为将滴滴平台与驾驶员之间认定为劳务关系更为合理。*彭倩文、曹大友:《是劳动关系还是劳务关系？——以滴滴出行为例解析中国情境下互联网约租车平台》，《中国人力资源开发》2006年第2期。但是，从另一方面来看，网约车平台公司和专车驾驶员均具有合法的主体资格；专车驾驶员在提供劳务过程中亦需要遵守网约车平台公司的定价要求，受到服务评价体系的监督等；专车驾驶员提供的专车运营活动亦是网约租车平台的业务组成部。因而，《暂行办法》中对网约车平台公司与专车驾驶员法律关系未直接定性的做法，留给私家车专车驾驶员一定的法律风险。专车驾驶员较为自由的工作模式与立法所要求网约车平台公司承担的管理职能，使得双方之间的法律关系定位更加难以明确。

在美国，已有对Uber司机身份归属问题的案件。在2013年的O'connor v. Uber Technologies案中，美国加利福尼亚州北部地区法院否决了Uber公司关于Uber司机是独立承揽人的诉讼请求。法院认为Uber员工手册表明，Uber公司希望专车司机接受所有的订单请求，如果拒绝太多次，运营软件的接入服务可能会被终止。同样，顾客评价系统的存在也使得Uber司机具体的运营方式在Uber公司的监管之下。*Robert Sprague，“Worker (Mis) Classification in the Sharing Economy: Trying to Fit Square Pegs into Round Holes,” ABA J. Lab. & Emp.L., Vol.31, No.1, 2015, p.72.在随后的Berwick v. Uber案中，加利福尼亚州劳动关系委员会认为Uber司机的服务是Uber公司运营的关键组成部分，如果没有Uber司机的参与，Uber公司难以维系其运营。并且委员会认为，交通运输行业的特殊性决定了Uber公司无需对司机加以高强度的控制，仅需在必要环节实施即可。*Uber Technologies Inc. v. Berwick, Case No.CGC-15-546378, 2015.因而，加州劳动关系委员会认定两者之间存在劳动关系。

在上述两则案件中，司法裁判机关之所以认定专车司机与Uber公司之间存在劳动关系主要依赖于两个要素：一是Uber公司对Uber司机事实上存在监督与管理，即通过服务质量的软件评分系统和终止软件接入的服务来实现；二是Uber司机是Uber公司运营的重要组成部分。如有学者指出，在分享经济下，应当关注雇主对雇员的依赖程度。如果组织个人提供劳务是其雇主主要的商业功能之一，且雇主依赖其维系运营需要，那么劳务提供者就应当被认定为雇员。*Sprague，“Worker (Mis)Classification in the Sharing Economy: Trying to Fit Square Pegs into Round Holes,” p.76.

然而，笔者认为，对于分享经济下的就业行为，不论是直接纳入传统劳动关系对待，给予全面的劳动法保护，还是完全排除在劳动法的保护范围之外，都不尽合理。若将双方之间的法律关系直接纳入劳动关系予以处理，虽为分享经济下劳务提供者给予了最为全面的保护，但也会在一定程度上对分享经济模式的发展造成冲击。而且，专车驾驶员的工作自由度相对较高，作为生产资料的车辆也是由其自行予以提供，如果将这类主体纳入劳动关系处理，无疑对传统劳动关系的认定标准造成冲击，容易过度扩大劳动法的保护范围。若将双方之间的法律关系完全按照劳务关系予以处理，则会使这些新型就业者完全暴露在劳动力市场的风险之下，面临收入不稳定、职业安全等问题。因而，“非黑即白”的传统的劳动法保护模式并不能有效平衡经济模式创新、劳动力市场灵活、就业者权益保障三者之间的关系。

三、可能的尝试：中间类型的主体

由于依赖传统劳动法的思维路径并不能很好地回应分享经济下劳动力市场的新问题，因此必须为这类新型的劳务提供者提供一个更为合理的保护框架。为此，有观点提出应当在传统劳动者和劳务提供者之间设置一个新型的就业主体加以保护。如美国有学者认为应当通过“依赖型承揽人”(dependent contractor)的身份去回应分享经济下的这一问题。*Arun Sundararajan, The Sharing Economy： The End of Employment and the Rise of Crowd-Based Capitalism, MIT Press, 2016, p.175.以下将对这一中间主体的概念和保护方式进行阐述，以明确将分享经济下劳务提供者纳入中间类型主体的合适性。

依赖型承揽人在理论上是介于劳务提供者与劳动者之间的中间主体，是针对传统劳动法下两分法的保护模式无法适应当前劳动关系发展变化而出现的概念。意大利的阿尔贝托·佩鲁里(Adalberto Perulli)教授认为劳动关系与劳务关系之间存在一个灰色地带，其中一类既表现出自雇就业的特征，又表现出劳动关系的特征，其形成与雇主的主观故意无关，是由于就业方式与立法关于劳动关系定义不完全相符所导致。佩鲁里教授将这类中间类型的主体称之为“经济依赖性工人”(economically dependent workers)。*Adalberto Perulli, Economically Dependent/Quasi-Subordinate (Para-subordinate) Employment： Legal, Social and Economic Aspects, European Commission, 2002, p.15.国际劳工组织在《雇佣关系报告》中也指出，在劳动者和自雇就业者之间存在着经济依赖性工人。这些工人表面上是自雇就业者，但是依赖于一个或极少数的客户获得收入来源。*ILO, The Employment Relationship Report V (1), Geneva: International Labour Office, 2005, p.12.在一些国家的立法和实践中，同样存在中间类型主体的概念。

例如，在德国，类似雇员(arbeitnehmerähnliche person)是介于独立劳务者与雇员之间的就业主体，指那些经济上具有依赖性，需要被给予与雇员相似的社会保护的个人。类似雇员主体需满足两个条件：一是工作必须亲自执行；二是主要为一个公司或者机构执行工作，或者一半以上的收入来源于同一个公司或者机构。*曼弗雷德·魏斯、马琳·施密特：《德国劳动法与劳动关系》，倪斐译，北京：商务印书馆，2012年，第44页。英国立法对于工人(worker)和雇员(employee)的概念加以区分，在自雇人员和从属性雇员之间还存在一类“非雇员的工人主体”。*Employment Rights Act 1996, Article 230(3).英国有学者将工人分为两类，一类是依赖性的工人，即具有雇员身份的工人，一类是半依赖性(semi-dependent)的工人。*Mark Freedland, The Personal Employment Contract, Oxford University Press, 2003, p.31.后者则是介于雇员和自雇就业者之间的主体。加拿大立法和判例直接使用了依赖型承揽人(dependent contractor)的概念，明确了在雇员和独立承揽人之间存在中间类型的主体。根据不列颠哥伦比亚省《劳动关系法》的规定，所谓依赖承揽人是指在处于经济依赖的情形下向他人提供劳务或者服务以获取报酬的人，不论其是否具有雇佣合同，也不论其是否自己提供工具、车辆、机器、生产资料等，相对于独立承揽人而言，其在承担提供工作的义务上更接近于雇员。*British Columbia Labour Relations Code, R.S.B.C. 1996, c. 244. s. 1(1).在Drew Oliphant Professional Corporation v. Harrison案中，法官判断是否具有依赖性身份的事由，包括二者关系的持续程度、依赖合同关系的程度、工作的唯一性程度等。*Drew Oliphant Professional Corporation v. Harrison, 2011 ABQB 216, para.76.此外，“80%”收入标准是加拿大劳动关系委员会认定经济依赖性的重要标准，即当劳务提供者80%的工作来自于一个委托人时，其便被视为经济上具有依赖性。*Elizabeth Kennedy, “Freedom from Independence: Collective Bargaining Rights for Dependent Contractors,” Berkeley J. Emp.& Lab. L. Vol.26, No.1, 2005, p.154.

通过上述理论和立法实践可见，中间类型的主体特征在于对雇主的依赖性或者从属性要相对弱于雇员，但是在经济收入上的依赖性又要强于一般的劳务提供者。在分享经济模式下，网约车平台公司与专车驾驶员之间也存在类似关系。从表面上来看，网约车平台公司与驾驶员之间是劳务关系，驾驶员并不必须接受网约车平台公司的工作任务指派，其所使用车辆的所有权也并非公司所有，自己需负担油费等运营成本，但是网约车平台公司的业务评价体系、业务规范的指导、取消合同的风险实际上对专车驾驶员的行为有一定的监督权。因而，专车驾驶员对于网约车平台公司既表现出劳务关系的特征，又在一定程度上具有劳动关系的影子。由此可见，分享经济下网约车平台公司驾驶员的法律身份更近乎于这类中间类型的主体。

对于这类中间类型的主体，上述立法实践采取了适当保护的方式，即部分适用劳动立法的规定。例如，德国类似雇员享有四周的年休假权利和职业安全与健康的权利；属于《照护时间法》所规定的适用对象范围和劳动法庭的司法管辖对象范围；在工作条件上能够通过集体合同获得保护，还能够获得反歧视的保护，但是类似雇员不能参加工人委员会以及受到解雇立法的保护。*Frans Pennings and Claire Bosse, The Protection of Working Relationship： A Comparative Study, Wolters Kluwer, 2011, p.141.在英国，非雇员身份的工人享有最低工资权利、带薪休假、法定病假工资、不受非法歧视的权利，受到夜班限制的保护，禁止未经授权的报酬扣减等，但是无法主张不公正解雇保护的权利、法定遣散费、产假、陪护假、领养假等。*Eichhorst and Werner, et al., Social Protection Rights of Economically Dependent Self-Employed Workers, European Union, 2013, p.45.在加拿大，依赖型承揽人属于集体谈判立法保护的主体范围，且在合同终止时享有获得提前通知的权利，否则有权主张赔偿金。*Drew Oliphant Professional Corporation v. Harrison, 2011 ABQB 216.

可见，依照中间类型的主体保护思路，从事互联网租车服务的专车驾驶员可以定性为受到劳动法保护的劳动者和完全不受劳动法保护的劳务提供者之间的主体，并根据其面临的市场风险，提供适当的劳动法保护。相对于完全采用劳动关系或者劳务关系的保护方式，这无疑为分享经济下劳务提供者的保护提供了一条新路径。

四、分享经济下我国劳动法保护对象的扩张路径

在互联网技术的推动下，分享经济模式必将对我国劳动力市场带来深远的影响。如果坚守传统劳动关系基础上的劳动法保护理念与范围，必将缩减劳动法的保护范围，使得大量的新型工作的就业者被完全暴露在市场风险之下。为此，笔者认为我国劳动立法应当对这一变化趋势做出积极回应，突破传统劳动关系与劳务关系二分法的保护方式，增设经济依赖型的劳务提供者，对其采取适当的就业保护，从而使得劳动法的保护范围更加合理。具体而言，包括以下两个方面。

(一)增设经济依赖型的劳务提供者主体

对于分享经济下的劳务提供者而言，不应将其简单地归入劳动关系或者劳务关系予以处理。为了应对劳动关系灰色地带的不断扩大，笔者认为我国劳动立法的保护对象应当更具层次化，在“完全保护”的劳动者和“完全不保护”的劳务提供者之间设置中间类型主体。借鉴上述立法例，经济依赖型的劳务提供者应当符合以下几个特征。

第一，由个人亲自提供劳务行为。若是该劳务行为是由其他用人单位指派从事，或者虽然由自然人个人提供，但其有权选择由他人代替履行该劳务行为时，则不属于该类主体。例如，滴滴公司为了确保乘客的安全，在打车软件的订单页面会提醒“当遇车辆信息不符时，建议您拒绝乘坐并进行投诉”。当专车驾驶员选择由他人代替其履行专车服务时，可能面临封禁处理。*《滴滴:遇车牌与登记车牌不符可拒绝上车并投诉》，2016年5月20日，http:∥news.sina.com.cn/o/2016-05-20/doc-ifxsktkr5791516.shtml，2016年8月1日。《暂行规定》也要求网约车平台公司应当保证线上和线下驾驶员的一致性，这意味着专车驾驶员必须以其注册登记的车辆、由本人亲自提供服务。

第二，劳务提供者对企业缺少典型的人身从属性。虽然劳务提供者必须由个人亲自提供劳务，但是必须有相当的工作独立性，如果互联网平台企业对其存在典型的控制与监督权，那么双方之间的关系应当被归属于劳动关系范围。例如，在当前的模式下，专车驾驶员有权利接受订单或者拒绝接受订单，工作方式相对自由，可以根据自己驾驶的路线需要、时间便利等情况来决定是否接单，这也是被许多观点认为其不具有劳动关系的重要因素。一旦这种自由选择订单的模式改变，专车驾驶员是否接受订单的行为受到网约车平台公司的控制时，则可能归入劳动关系处理。

第三，劳务提供者在经济收入上对企业具有依赖性。当劳务提供者的经济收入主要来源于某个企业时，其在收入稳定性上将受制于该企业，在工作任务接受与完成的进度实质上受到企业的影响。对于这种经济依赖性的判断，应当注重以下两个方面：一是工作的专属性程度，即劳务提供者仅为企业提供，或者劳务提供者绝大多数收入来源于某个企业，如德国采取了50%以上的收入来源于同一企业的标准，加拿大则采用80%的收入标准。例如，若专车驾驶员以兼职的方式从事专车运营服务，所获得报酬仅是其所有收入很少一部分，则应当视其不具有经济上的依赖性。然而当收入比例过重或者完全来自于某个网约车平台公司时，则应当视其具有经济上的依赖性。至于收入比例多少为界定标准，笔者认为可以在50%以上选取一个合理的标准，过低则会对网约车平台公司造成压力，过高则会将大量的专车驾驶员排除在保护范围之外。二是工作的持续性长度。若是劳务提供者向企业提供劳务仅是一次性的或者非常短期的行为，则难以称之为经济上的依赖。因此双方之间的关系应当具有一定的持续性，即双方合同约定或者事实履行的时间超过一定的期限门槛。若是专车驾驶员虽仅为网约车平台公司提供驾驶服务，但是双方之间的关系并无持久性，也不应纳入中间类型主体予以保护。

(二)提供适当的权利保护

作为中间类型的劳务提供者，其在劳动权利的享有上应当有所限制，在保护程度上应当相对弱于具有从属性的劳动者。虽然上述国家对中间主体的权利规定不同，但是均侧重对劳务提供者休息时间或者经济收入进行保障，而且均把从属性劳动者所享有的解雇保护排除在外。《暂行办法》第18条也规定，网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益。鉴于此，笔者认为在分享经济下，对于经济上具有依赖地位的专车驾驶员享有的保护应该包括以下几方面：

第一，收入的保障权。这包括两方面：一是要求网约车平台公司必须及时、足额地将专车驾驶员应得的租车费用打入专车驾驶员的账户，并保障租车费用提取的无条件性。二是网约车平台公司在制定补贴政策、提成规则时，必须考虑到对专车驾驶员休息权的保障，尤其应避免互联网租车平台可能利用市场优势地位，制定过于苛刻的计费规则，使专车驾驶员不得不以超常时间的工作任务来实现收入保障。

第二，终止合同获得事前通知的权利。网约车平台公司虽有权与专车驾驶员终止接入软件服务，但是当专车驾驶员对其存在经济依赖性时，网约车平台公司应给予专车驾驶员合理的通知期限，以避免其随时可能面临丧失收入来源的风险。若不履行提前通知的义务，则应当给予其适当的经济补偿。

第三，职业安全与健康权。为避免和补偿专车驾驶员在提供劳务过程中受到职业伤害，互联网平台企业有必要保障专车驾驶员的行驶安全，建立起相应的职业安全与健康管理制度，具体措施应当包括：强化乘客的审查制度；驾驶过程中的安全监督义务；建立驾驶时间的监督制度；优化软件功能，使之符合安全驾驶操作规范等。

第四，免遭歧视的权利。为保障运营安全，网约车平台公司在立法的范围内，可以规定相应的驾驶资质要求，但是不应当附加其他的存在歧视性的准入条件。具有经济依赖性的专车驾驶员应当有权适用《就业促进法》第3条关于禁止歧视的规定，以保护自身的就业平等权。

第五，获得社会保障的权利。为解决分享经济下经济上具有依赖地位的工人所面临的就业风险问题，扩大社会保障的覆盖范围同样具有十分重要的意义。根据现行《社会保险法》的规定，专车驾驶员可以以灵活就业者的身份参加养老保险和医疗保险，*在医疗保险和生育保险合并的背景下，专车驾驶员的生育保险问题可以通过参加医疗保险得以解决。例如《省人力资源社会保障厅省财政厅关于解决参加职工基本医疗保险灵活就业人员生育的医疗费用的通知》(苏人社发〔2013〕363号)。但是在失业保险和工伤保险上仍存在障碍。笔者认为，具有经济依赖地位的专车驾驶员一方面在收入来源方面对于网约车平台存在较为明显依赖性，其在合同终止后面临收入骤减风险；另一方面，其与网约车平台之间的关系相对较为稳定，且APP软件的应用也在一定程度上便于工作时间、工作地点和工作原因的确定。因而，政府在探索灵活就业人员参加失业保险和工伤保险的制度构建中，应当加快将这类灵活就业人员纳入到覆盖范围之内，以应对分享经济模式下灵活就业规模不断扩大的趋势。

以上是关于分享经济模式下，通过中间类型主体路径保护新型就业主体的初步思路。然而，这并不意味着所有分享经济模式下的就业主体与企业之间的用工关系均按这一路径予以处理。若互联网平台企业在用工过程中加强了对劳务提供者的监督与控制，专车驾驶员丧失了工作的自主性，则应当归入劳动关系予以处理。再者，若是专车驾驶员仅把从事专车运营服务作为偶尔的兼职工作，不具有持续性，相关收入也仅占其全部收入的很少比例，则应当按照劳务关系模式予以处理。

分享经济模式对劳动力市场的影响将是持续的，它将创造出许多新型的、灵活化程度和自主性程度较高的工作岗位，并进一步推动用工关系的松散化。针对这种新型的就业模式，无论是纳入劳动关系保护还是按照劳务关系处理，均不可能很好地回应分享经济运营的特征，也难以为就业主体提供适当的保护。为此，立法应当在劳动者和传统劳务提供者之间设立中间类型的主体，为在就业过程中对企业存在经济依赖性的劳务提供者在收入、职业安全等方面提供类似劳动者的保障。

(责任编辑:魏 萍)

A Research on the Expansion of the Protection Scope of Labor Law in the Sharing Economy——From the Perspective of Hiring Cars by Internet Platform

Ban Xiaohui

Recently, the emergence of the sharing economy represented by the hiring cars through the Internet platform has created the new employment model with more flexibility in subordination. The labor provider has more independence and faces more risks on the employment market. However, the labor law based on traditional empoyer-employee relationship cannot balance the development of sharing economy and the protection of the rights of the workers. Therefore, the dichotomy in the protecting subject of employment law should be changed. The law should create the intermediate worker between the employee and self-employed worker, and provide appropriate protection for them. That would be the better way of protecting the labor provider in sharing economy.

Sharing Economy, Hiring Car by Internet, Employment Law, intermediate worker

班小辉，武汉大学法学院讲师，武汉大学社会学系博士后(武汉 430072)

中国博士后基金“劳动关系灰色地带的法律调整问题研究”(2015M582252)、中央高校基金科研业务费专项资金“分享经济下用工行为的法律调整问题研究”

D922.5

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1006-0766(2017)02-0154-08