医疗损害归责原则的探讨

易贤楚，易伟国，贾真真

近年来，全国范围内医疗纠纷频发，其中能够进入司法程序解决的比例却不高，暴力伤医事件也时有发生。为此，法学界和医学界一直在探讨怎样才能使医疗纠纷回归到正常的司法途径。而其中争论较激烈的一点即为医疗损害责任的归责原则。尽管《侵权责任法》已经对此有所规定且实施多年，但仍然有部分问题需要进一步解决。

1 医疗损害的法律属性

医疗损害是指医务人员在从事医疗行为的过程中给患者造成的生命、健康或精神损害。对于医疗损害的构成要件，学界存在着“四要件说”和“五要件说”的分歧。后者在承认“过错、违法诊疗行为、损害后果、违法诊疗行为与损害后果之间的因果关系”这四个要件之外，还主张应当将责任主体限于医务人员，以区别于其他性质的侵权损害。现通常认为后一种观点符合我国医疗损害的特性［1］。当然，医务人员一般是实际的侵权主体，而未必是最终承担责任的主体。

归责原则是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依据何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害后果为价值判断标准，亦或以公平等作为价值判断标准，使行为人承担侵权责任［2］。在我国侵权责任法领域，归责原则包括三种类型：过错责任原则、无过错原则和公平原则。在针对医疗损害责任纠纷的司法裁判中，采取何种归责原则是判定医疗损害赔偿责任的存在与否及责任大小的基本标尺，同时也从根本上影响到医患双方的诉讼权利和实体利益，如举证责任的分配、免责事由、损害赔偿的范围乃至法律适用等。

2 归责原则对医疗损害的影响

2.1 过错责任原则对医疗损害的影响 过错是行为人在实施某种行为时的主观心理状态，包括故意和过失。过错责任原则即是将行为人的主观过错纳入侵权责任认定的一种归责原则。简言之，无过错则无责任。在医疗损害中，从“质”和“量”两个维度来看，过错责任原则的内涵包括：其一，只在存在诊疗过失的情况下承担责任；其二，承担责任的范围与诊疗过失的程度相适宜。

鉴于过错责任原则较为符合医学诊疗复杂多变的特点，国际上多数国家采用此项原则。但从诉讼对抗上看，过错责任原则的适用要求患方（即赔偿权利人）承担证明医疗机构或医务人员（即赔偿义务人、行为人）存在过错的责任。鉴于医患双方信息不对称的情况普遍存在，由患者提供证据证明医方的诊疗行为中包含过错是非常困难的，加之医疗过错与医疗损害之间的因果关系也存在较大的证明难度，过错责任原则明显加重了患方的诉讼成本。即便患方得到专业律师的协助，这种制度上确立的障碍也难以逾越。换言之，在医疗损害诉讼中实行过错责任原则的实质是建立一个主要由患者而非医方承担医疗损害结果的医疗损害责任的分配机制［3］。

2.2 过错推定责任原则对医疗损害的影响 过错推定责任本身并非一项独立的归责原则，它是过错责任原则的一种特例，是指依法推定侵权行为人存在主观过错，但行为人可以通过证明自己没有过错来避免承担损害赔偿责任。在医疗损害纠纷中，过错推定包括事实推定和法律推定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”此处明确了在医疗侵权诉讼中采取过错推定和因果关系推定，其中的过错推定即为事实推定。换言之，医疗机构应当就事实部分证明其不存在过错，否则应承担赔偿责任。《侵权责任法》第58条规定的三种医疗过失推定则属于法律推定，体现在举证责任上就要求由医疗机构承担举证责任，证明其不存在过错；作为原告的患方仅需就存在合法医患关系和损害后果承担举证责任。这种举证责任的分配偏向于保障患者的诉权，但遭到医学界的普遍反对。原因在于医疗机构无法全面了解患者的诸多信息，如患者就诊前的情况、出院后的情况以及可由患者保留的辅助检查资料，对这些信息和相应证据的缺乏很可能导致医疗机构的举证不能，从而在诉讼中处于不利地位。

2.3 无过错责任原则对医疗损害的影响 无过错责任原则又称严格责任原则，是指基于法律的明确规定，不考虑侵权行为人是否存在主观过错，只要其行为导致他人受损，就应当依据法律的规定承担侵权责任。无过错责任原则是针对法律专门规定的、适用于特殊侵权行为的一种归责原则，其目的在于通过加重行为人的责任来保障受害人的合法权益，更大程度地弥补损失。在医疗领域中，若采取无过错责任原则，则当患方出现损害后果时，医疗机构应无条件承担侵权责任。这种由医方承担全部医疗损害的责任认定机制不但限制医学发展进步，对公众生命健康也是不利的。

2.4 公平责任原则对医疗损害的影响 公平责任原则又称衡平责任原则，是指在行为人和受害人对损害结果的发生都没有过错的情况下，由法院根据实际情况确定责任分担的一种归责原则。在无法适用过错责任和无过错责任的情况下，公平责任原则以损害程度和双方的经济情况为主要考量角度，以双方当事人分担损失为解决方案。医学是复杂的、不可控的学科，在正常的医疗活动中，医疗意外的出现难以避免，且这种意外并非源自医患双方的过错。但为了照顾患方利益，法院时常会依据公平原则让医疗机构承担适当的赔偿责任。公平责任原则的适用有效地缓和了医患矛盾，但从长远来看，这一原则会促使医疗机构放弃高风险医疗实践，最终妨碍医学的发展进步。

3 我国医疗损害归责原则的选择

我国的医疗损害归责原则以 《侵权责任法》的实施为界限可分为两阶段［4］。

第一阶段建立在《民法通则》第106条第2款的规定之上：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”与之相应，《医疗事故处理条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”可见，在《民法通则》和《医疗事故处理条例》的语境下，医疗损害责任采用过错责任原则。但考虑到举证责任的公平性问题，2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

《侵权责任法》实施后，我国医疗损害赔偿的归责原则进入了第二阶段。针对不同的医疗行为，《侵权责任法》根据医疗损害的成因分别规定了不同的归责原则，但过错责任原则仍然是主要方面。根据《侵权责任法》第54、55、57条的规定，医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则。《侵权责任法》第58条和第59条则分别规定了在特殊情形下，医疗损害责任实行过错推定原则和无过错责任原则。这种一般的过错原则也与域外立法保持了一致，如德国、法国、日本等均采用这种立法模式。

4 我国现行医疗损害归责原则存在的问题

4.1 医疗损害适用一般过错原则忽视了患方的诉讼风险和成本 根据《侵权责任法》的规定，技术型医疗损害适用过错责任原则。这一立法取向有效遏制了随意诉讼的行为，却忽视了患者的诉讼风险和成本。其一，患方的证明难度较大。由于大量病历资料由医疗机构控制且患方对专业性资料的理解有限，患方即便克服困难获取了证据，也很难利用这些证据来充分证明自己的主张。其二，医疗纠纷诉讼在事实审理中往往依赖专业的司法鉴定，而鉴定的费用也加重了患方的经济负担。

4.2 医疗损害鉴定无法可依 在立法过程中，对于是否需要鉴定和鉴定组织的选择等问题引起了很多争议，但最终立法者以鉴定事项属程序法为由并未规定医疗损害鉴定制度。但司法实践中，法院的判决往往又不得不依赖于鉴定的结果。究竟是由医学会还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行创立新的鉴定制度就成了亟待解决之法律空白。

4.3 《侵权责任法》的模糊规定造成法律适用困难《侵权责任法》尽管明确了侵权损害的归责原则，但因其部分条款的规定模糊，往往带来实践中的适用困难。如《侵权责任法》第57条规定的“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，就引起了司法程序中对于“当时”标准认定的巨大争议。第63条仅规定了“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”，但并未明确“过度检查”是否承担责任及按何种方式承担责任，这很容易令人误解为“过度检查”不属于法律认可的过错，而仅仅是对医疗行为的管理性规定。

5 医疗损害归责原则的解决思路

5.1 明确医患双方举证责任分配 医疗损害的举证责任的分配是就结果责任而言的，行为责任则是双方当事人都应承担的。医疗损害应将过错责任和过错推定责任相结合，避免由患方承担主要的举证责任，即患方仅提供初步的证据，如存在医疗关系的依据、认为存在医疗过错的依据等，同时明确医疗机构必须提供完整的病历资料和诊疗依据等由其保管的证据。对于鉴定程序的启动和费用承担则依据案件的审理情况和患方的经济情况而定。

5.2 统一医疗损害鉴定标准 考虑到现有司法鉴定机构在专业上的局限性，可由各地的省级医学会设立司法鉴定中心。在鉴定人员的选择上应当兼顾临床医学专家和经验丰富的司法鉴定人员，并对相关从业人员进行专业培训、统一鉴定标准，以期使鉴定结论更加客观、公正。

5.3 出台相应司法解释，消除法律模糊地带 针对医疗损害归责原则的模糊规定，多年来的司法实践也已经积累了一定的经验，应尽快出台司法解释予以明确。特别是需要针对争议较大的法律条文和技术性问题，做出更加细致的规定，统一裁量尺度，从而让司法更好地为解决医患纠纷服务。

参考文献

［1］杨立新，王 竹，单国军.医疗损害［M］.北京：中国法制出版社，2010：51－52.

［2］魏振瀛.民法［M］.北京：北京大学出版社.高等教育出版社，2006：47－48.

［3］肖 鹏，孙文奇.医疗损害的法律控制［J］.中国卫生事业管理，2012，5：363－365.

［4］鲍利英.医疗损害赔偿归责原则的再审视［J］.商品与质量，2012，5：283－284.

［5］傅宏宇.医疗损害中的过错责任严格化趋势再探讨［J］.口腔医学研究，2013，29（12）：1179－1180.