指定分包合同下的总承包人如何防范法律风险

王雷

【摘 要】在深入分析指定分包模式的深刻内容，探讨其定义及主要模式基础上，从指定分包模式的典型特征出发，阐述了指定分包合同下总承包人需要面对的相应法律风险。以减少总承包人法律风险为目的，提出了对应的法律风险防范策略，形成了相对完善的法律风险控制体系。

【关键词】指定分包；总承包；法律风险

一、指定分包的深刻内涵

根据分包方式的不同，可以将分包分为一般分包与指定分包两种形式。其中，一般分包是指建设工程承包人根据相关法律依约自主选择符合资质要求的专业工程承包方或者劳务承包人对工程中的部分工作进行承接施工的行为。一般分包要求通过业主单位的批准，且实际建设承包人必须与分包方同时向业主承担连带责任。指定分包则是建设工程承包人根据业主的实际需要，将其承包的部分工作分包给由业主制定或者选择的分包人完成的行为。

当前，指定分包在国际工程建设过程中得到了广泛的采用，但是根据我国《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定，认定指定分包行为违法。但是，由于工其法律位阶较低，而《建筑法》中并没有规定业主不能够指定分包，因此指定分包是否违法还值得商榷。

通常，指定分包模式是指整个工程项目是由发包人统一招标进行施工的，发包人指定的分包专业工程囊括在总承包人的承包经营范围当中，指定分包合同则是由总承包人与指定分包人所签订，指定分包工程的所有工程建设费用由发包人向总承包人支付，然后再由由总承包人根据施工量向分包人支付。即，无论是指定分包还是总承包方自有分包，都是由承包人对分包人实施统一的协调、管理与监督，同时对建设过程中的质量、安全、工期等方面承担总包责任。

二、指定分包存在的法律风险

根据上文分析，指定分包是否违法还是一个值得商榷的结论，从国外的相关法律来看，都明确禁止利用行政职权对分包活动进行干预，但是认可业主指定分包人的行为。因此，根据现实需要以及FIDIC条款的相关内容，在与《建筑法》保持一致的同时，应该对业主指定分包人的法律效力予以认可。但是，在指定分包过程中，依然存在一定的风险，这主要是因为分包与一般分包不同类型的特征使得指定分包存在相应的特殊性与高风险性，其具体表现在这样5个方面：其一，选择分包人权力存在的差异。通常，一般分包是由总承包人自主进行选择的，而指定分包则是根据业主的意愿进行选定；其二，工程建设项目费用的支付及具体的开支项目存在差异。一般分包是根据工程量清单中的对应施工内容进行项内支付，指定分包施工费用的支付则是从“暂定金额”内进行支付；其三，针对工程款支付采取的监督力度存在差异。通常，一般分包中业主与工程师不会对分包合同的具体履行过程进行监督管理，而在指定分包当中，如果总承包人没有正当理由不向指定分包人付款，业主则有权直接向指定的分包人支付相应的费用；其四，业主与分包人之间的关系存在差异，在指定分包中，指定分包人与业主之间存在实际的权利和义务联系；其五，总承包人获益存在差异。在指定分包当中，总承包人所获得的总体经济利益存在一定的限制，通常局限于“照管費”，而这与其实际承担的工程建设内容不符。指定分包的这些特征与一般分包特征之间的差异，使得指定分包在具体的实施过程中会增加总承包人对指定分包管理的难度，不仅仅会导致总承包人利益的减损，还可能增加分包方对总承包方发起利益述求的概率，由此会导致相应的法律风险。

三、指定分包合同下的法律风险防范措施

1.积极参与导致分包单位选择工作中

在指定承包过程中，总承包方应该积极的与业主进行沟通，通过展示自身在专业方面的能力来获得业主的认可与信任，通过这种方式积极的参与到分包单位的选择工作中，给业主分包单位的指定提供相应的建议，保证所选择的分包单位具备足够的资质和能力确保后续工程建设过程能够达到工程预期目标，减少因为分包单位不合适带来的风险。

2.充分行使针对指定分包的反对权

在分包过程中，若指定分包单位拒绝承诺相应的条款，例如“使总承包方免于承担任何由于分包单位未能履行合同义务或未恪守其职责而造成的与之有关的索赔、起诉、及包括诉讼费等在内的一切损失”时，总承包方应该充分行使自己的反对权，拒绝接受该指定分包模式或该指定分包单位。

3.要求业主参与分包协议的签订

为了减少指定分包合同后期执行存在的风险，总承包人应该积极的争取业主参与到分包合同的签订中，最好让业主与分包单位直接签订相应的协议，并将指定分包工程规范为总包范围外工程。若业主执意要求总承包方为签约主体时，则可争取业主、总承包方与指定分包单位共同签署三方协议，并在分包协议当中约定分包工程的费用由业主支付，并由分包单位直接向业主开具发票。

4.做好项目施工当中的过程管理

在指定分包模式中，因为指定分包单位与业主之间存在较为特殊的关系，导致一些不正常的关系存在，例如指定分包单位的素质不达标，甚至不具有相应的工程建设能力，导致后期出现相应的风险。另外，业主会偶尔介入到相应的分包单位管理工作中，甚至可能进行越权管理，导致总承包人失去对指定分包的控制。这时，总承包人应该积极的利用专业能力，通过与业主的积极沟通来获得业主的信任，同时在施工过程中充分行使合同所赋予的权力，做好工程项目建设过程中的质量、安全、工期等管理工作，并保管双方书面往来。若指定分包单位存在违规施工的行为，总承包人应该积极响应，不但要发函要求其进行限期整改，同时还要将相关情况告知给业主，要求其协助要求分包单位进行整改。

5.做好证据的保存管理工作

考虑到指定分包合同条款下，总承包人存在的高风险特征，总承包方应该对项目实施过程中的所有步骤所涉及到的文件，例如与业主和分包人之间往来的书面信函、签证单、会议纪要等原件，都应该完全进行保管，通过这种方式为后续可能存在的法律纠纷留下证据，减少由此带来的利益减损。

参考文献：

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[2]陈国涛.建设工程指定分包法律风险防范及立法建议[J].今日湖北，2015（6）.

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