必要共同诉讼撤诉要件研究

张霄霄

(西南政法大学 法学院， 重庆 401120)

必要共同诉讼撤诉要件研究

张霄霄

(西南政法大学 法学院， 重庆 401120)

必要共同诉讼分为类似必要共同诉讼和固有必要共同诉讼，其上诉因为一审判决是否确定共同诉讼人内部权利义务之分担而呈现多样化状态，“协商一致原则”并不能较好指导和解释必要共同诉讼的撤诉问题，且会因为实际的权利人未起诉、未上诉成为诉讼当事人而无法适用。认为应对程序利益、实体利益具体衡量，即被告型固有共同诉讼只在特定情形才要求全体被告同意的撤诉；类似必要共同诉讼则由法院决定是否部分上诉人撤回上诉。

共同诉讼； 不利原则； 共同被告； 上诉形态

对必要共同诉讼这一诉讼主体为多数的撤诉问题，学者将其简单概括：共同诉讼人向法院提出撤诉、放弃或承认对方诉讼请求应认为其不利于全体共同诉讼人，故该一人所实施的诉讼行为之效力不及于全体诉讼人[1]。这种概括是根据“不利原则”作出的总结，和我国立法确立的“协商一致原则”不吻合，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称为《民诉法解释》)为二审与再审撤回起诉等新制度对撤诉确立了不同条件，因此本文认为需要单独考虑必要共同诉讼撤诉的要件。

一、必要共同诉讼撤诉探讨之必要

在一个诉讼程序中，诉讼当事人为多数的诉讼形态称为共同诉讼，代表人诉讼也可以划入到此类诉讼形态中，在诉讼主体为复数的基础上，我国立法根据诉讼标的是否同一将其划分为普通和必要共同诉讼。对后者，日本学者三月章将其界定为“在诉讼标的的权利关系判断内容方面，各共同诉讼人之间具有必须合一确定性质的共同诉讼”[2]。张卫平教授则按照德日共同诉讼理论将其区分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，认为前者是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同一的共同诉讼，共同诉讼人必须一同起诉或应诉，未一同起诉或应诉的，应予以追加，人民法院还必须合并审理，且作出合一判决。类似必要共同诉讼是指数人对作为诉讼标的的法律关系，虽然不要求必须一同起诉或应诉，当事人有选择一同起诉或应诉，或者分别起诉或应诉的权利，但一旦选择共同诉讼，则必须对共同诉讼的标的合一确定。该制度意义在于缓解了要求所有共同诉讼人一同起诉、应诉带来的紧张[3]。判决合一确定一般是类似必要共同诉讼的特征，而固有必要共同诉讼的确定标准是诉讼标的应合一确定，诉讼过程中体现为当事人合一实施诉讼。但对于两种诉讼来说，撤诉的问题无论是诉讼标的合一确定还是判决合一确定，都有加以探讨之必要，其根据的是必要共同诉讼的牵连性。共同诉讼的牵连性表现在共同诉讼一人的行为只有利于全体时才发生效力，我国《民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)规定了必要共同诉讼人一人所为诉讼行为，只有经全体同意才对全体发生效力，而对于涉及共同诉讼人重大利益的行为，如和解、撤诉等行为，取得全体同意是可行的，但对于一般诉讼行为和类似必要共同诉讼，是否要取得全体一致同意则值得考虑[4]。

因此，在类似必要共同诉讼和固有必要共同诉讼分别考虑，以及对所有的撤诉是否都要考虑一致同意的问题，特别是针对上诉撤回与再审之诉的撤回，因为涉及的牵连性较广，有加以探讨之必要。

二、必要共同诉讼撤诉之前提

探讨必要诉讼撤诉问题，要基于必要诉讼区分为类似与固有共同诉讼不同诉讼方式，还要考虑到一审对其内部权利义务裁判后当事人上诉的情况。

1.必要共同诉讼起诉的方式

2015年《民诉法解释》的“诉讼参加人”部分集中规定了必要共同诉讼的情形，除此之外民事实体法也规定了一些必要共同诉讼的情形。

我国过去的民事诉讼司法实践中，未区分类似和必要共同诉讼，只要有某一共同诉讼人未参加诉讼，根据《民诉法》132条，人民法院就必然让当事人申请追加或由其职权追加的方式让其参加诉讼，因此造成滥用职权追加的情形。之后法律则规定了两种类似必要共同诉讼，即连带保证诉讼中，被告可以选择起诉保证人或被保证人，也可以选择二者一并起诉，两者为共同被告。《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第10条，以发行人或上市公司以外的虚假陈述行为为被告的诉讼中，发行人或上市公司可以被追加为共同被告。规定类似必要共同诉讼的优点在于当事人可以有选择行使诉权，也和实体法的规定相契合。一般来说，固有必要共同诉讼产生于实体上依据和要求，包括实体上的处分权或管理权须由权利人共同行使，或是实体上的形成权须由全体权利人共同行使或对数人行使，比如《婚姻法》第10条规定的婚姻无效诉讼需要以夫妻双方为共同被告[5]。类似必要共同诉讼制度实体法上依据为赋予的个人实施权，即实体法准许共同权利义务关系数人中的一人成为处分权利或承担义务的适格主体[6]。一些实体法规定的民事责任，在诉讼法中如何行使并不确定，而一些已经明确的在实践运行中也存在争议。典型的是关于连带责任的诉讼形态，学者认为连带责任承担者一般也应当作为必要共同诉讼被告参加诉讼[7]。

2.必要共同诉讼上诉之形态

大陆法系对必要共同上诉的问题认识是比较统一的，即全体共同诉讼人统一进行诉讼程序要求必要共同诉讼人中一人提起上诉的，上诉对全体共同诉讼人产生遮断判决确定的效力，并将全部诉讼移审上级法院。

对于败诉的共同诉讼人一人提起上诉时，如何确定其他当事人的诉讼地位，韩国学说上有上诉人说、选定人说和单纯的上诉审当事人说，上诉当事人说仍然是通说。只是对必要共同诉讼上诉的期间，根据判决正本送达不同的共同诉讼人而分别计算[8]。日本通说也认为应对共同诉讼人各自适用不同的上诉期间，通说认为必要共同诉讼人一人提起上诉，则全体共同诉讼人均称为上诉人，因为上诉促进程序的开展属于有利行为。有学说认为已无意成为公益代表之共同诉讼人，违反其本意使其继续拥有上诉人地位不妥当，有判例在股东代表诉讼中将未提起上诉的共同诉讼人不列为上诉人。对固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼采取了不同做法，固有必要共同诉讼存在当事人适格问题，因此不得不将之作为上诉人来处理；对于一定类型的类似必要共同诉讼——住民诉讼和股东代表诉讼，日本最高裁判所近年来即变更向来“必要共同诉讼中一人之上诉，将使全体共同诉讼人均成为上诉人”之见解，认为必要共同诉讼人一审上诉，使整个诉讼发生移审效力，并使得上级审法院之判决效力及于未提起上诉之共同诉讼人，但不将未提起上诉之共同诉讼人视为上诉人[9]。日韩处理必要共同诉讼的上诉首先依据有利原则，然后再考虑共同诉讼人的牵连性，要求全体共同诉讼人在实施诉讼行为一致性。我国的必要诉讼一直强调诉讼程序进行的一致性，对类似必要共同诉讼都强制要求一并应诉，倒是对其上诉采取了宽容的立法模式，上诉人以外的原审其他当事人诉讼地位是否为被上诉人的标准在于上诉是否对其提出了权利义务分担的异议。同时，考虑到必要共同诉讼审判实践中复杂的情况，即必要共同诉讼会出现多个上诉时，如对于双方均为二人以上的必要共同诉讼，双方均有一人或者部分人就共同诉讼人之间的权利义务分担提起上诉的，未提起上诉的其他的当事人均为被上诉人[10]853。

因此，对我国必要共同诉讼的上诉，司法解释虽然确立了原则与例外，但由于并没有区分类似和固有必要共同诉讼，其撤回上诉问题要以具体情形对待。

三、必要共同诉讼撤回起诉的要件

必要共同诉讼撤诉应分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼分别探讨，将两种共同诉讼进一步划分为共同原告型和共同被告型。

1.固有必要共同诉讼的撤回起诉

对固有必要共同诉讼共同原告的撤诉，多数说认为所有原告必须一致行动，撤诉要全体一致同意，共同原告之一人不得撤诉，还有的解释论认为可将之视为退出诉讼，但判决效力仍及于该人[11]199；共同被告中一人撤回起诉的效力有两种见解，通说认为依据台湾地区“民诉法”五十六条第二款，他造对于共同诉讼人中一人之行为，其效力及于全体——共同被告中一人撤回对群体被告产生全部撤回的效力，但是对于民诉法第262条第一项但书的限制——已为本案之言词辩论者(是否包含准备的言词辩论值得探讨)原告申请撤诉的要求，共同被告一人同意仍然不能产生效力；少数说认为因不影响判决对其他共同被告的合一确定，则不适用台湾地区“民诉法”五十六条第二款，因被告欠缺诉讼实施权而不适格，法院应当以判决驳回(不满足当事人适格诉讼要求，台湾民事诉讼中是以诉讼判决的方式驳回)；而对于原告申请撤诉要求共同被告同意的，仍有共同被告全体一致同意。对于类似必要共同诉讼共同原告中一人撤回其为原告部分的起诉，其效力有两种认识。甲说认为共同诉讼人各自有独立的诉讼实施权，不影响当事人适格，一人撤回发生撤回效力。乙说认为这种一人撤回诉讼的行为仍是对其他共同诉讼原告的不利行为，故不发生效力[12]。笔者认为对于固有必要共同诉讼在我国现有程序和实体规范的要求下，无论是按照协商一致还是不利原则的要求，对其共同原告的撤诉，无论是在一审、二审还是再审，都要求全体共同诉讼人的一致同意，无论是明示或默示都行，才会产生撤诉的效果，法院也可以职权询问共同原告之意见。对于共同被告型的固有必要共同诉讼，对于原告一方提出的撤诉要求，只有在法庭辩论终结后、二审程序和再审程序中，才要求全体共同被告也即“其他当事人”的一致同意，法条规定为“其他当事人的同意”是因为在上诉审中必要共同诉讼的部分被告不一定成为上诉人或被上诉人，因为他们可以不上诉。对此处的法庭辩论终结按照立法原意应当理解为一审程序中的法庭辩论，按照规则制定者的解释，该规定是《民诉法》第142条规定的细化解释，为当事人对诉讼程序的处分权[10]617。《民诉法》142条是法庭辩论后调解的规定，其相关规定是《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第37～40条。如果在一审中共同被告提起反诉并要求撤回反诉，这种反诉的提起不一定要全体被告一致同意，而反诉的撤回则要求全体被告一致同意，人民法院对其反撤诉申请应当同意。

2.类似必要共同诉讼的撤回起诉

对于类似必要共同诉讼共同原告中一人撤回其为原告部分的起诉，其效力有两种认识。甲说认为共同诉讼人各自有独立的诉讼实施权，不影响当事人适格，一人撤回发生撤回效力。乙说认为这种一人撤回诉讼的行为仍是对其他共同诉讼原告的不利行为，故不发生效力。类似必要共同诉讼的共同被告中一人撤回起诉，关于其效力也有两种看法，甲说认为其中一被告撤回起诉，不影响当事人适格，对该被告发生撤诉的效力，不发生诉讼全部撤回的效果。乙说认为该被告一人撤回诉讼对全体共同被告发生效力，但对于原告在言词辩论后申请撤回诉讼要求共同被告同意的，因其是不利益行为，故要被告全体一致同意[12]。笔者认为对于类似必要共同诉讼撤诉，必须考虑到不参加诉讼的案外人之利益。根据《物权法》第102条规定，全体共有人对共有物损害赔偿享有连带债权。其意味着部分共有人可以作为类似必要共同诉讼原告就共有物损害提起赔偿诉讼，共同原告在一审中撤回起诉，不需要全体共有人同意，但是共同原告在二审中或再审中撤回起诉，因为有不得再诉之规定，则要求全体共有人一致同意。类似必要诉讼中的共同被告对于原告一审法庭辩论终结后申请撤诉的，因为只有程序利益之损失，故只需要参加诉讼的共同被告一致同意；原审原告二审程序中申请撤诉的，因其撤诉后不得再诉，对共同被告是有利的，故不需要共同被告全体同意。类似必要诉讼中的共同被告一人或数人撤回其反诉的，如其提起的反诉对共同被告间的权利义务有影响，比如保证人提出保证合同效力之反诉，其撤诉要求共同被告保证人和债务人同意，如果共同被告提出的反诉不影响权利义务，则共同被告一人或数人的反撤诉，不需要全体被告之同意。

四、必要共同诉讼撤回上诉的要件

必要共同诉讼上诉撤回的问题，我国民事诉讼仍然采纳一致同意原则，进而要求共同原告或共同被告一致上诉。但我国民事诉讼法对上诉范围的修改中要求法院审判必须围绕上诉请求，导致对于被上诉人在二审中能否上诉的问题产生争议，进一步导致共同诉讼上诉撤回的问题显得更加复杂。台湾地区上诉制度和大陆有一定不同，对上诉撤回的效力也有不同认识。共同诉讼中一人对一审判决提起上诉，为有利于全体上诉人之行为，只要其上诉合法，其效力及于全体，共同诉讼人在庭审中提起附带上诉亦是如此。必要共同诉讼中一人或数人撤回上诉的，法院应依据不利原则通知已提起上诉全体共同诉讼人是否同意撤回，逾期未为表示者，视为同意撤回上诉，被通知人表示不同意的，该撤回上诉对全体不生效力。上述规定只针对本身是由共同诉讼人中一人或数人(非全体)提起的合法上诉，如欲撤回上诉，又不知其他共同诉讼人是否同意，才有法院通知之必要。但是如果是其他没有提起上诉的共同诉讼人撤回上诉，则不应适用法院通知且拟制同意的规定，仍应当依据不利原则要求全体共同诉讼人的同意[13]。

1.固有必要共同诉讼撤回上诉

固有必要共同诉讼一审中只会对双方权利义务作出裁判，而不会涉及共同诉讼人内部权利义务分担，因此只适用《民诉法解释》319条第一款之情形。

根据该条规定，固有必要共同诉讼人一人或数人对与对方当事人之间的权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。这种处理和在一审中要求所有共同诉讼人参与诉讼的情形并不一致，特别是该一人或数人提出撤回上诉时，在一审中要求全体必要共同诉讼人一致同意才能实施的诉讼行为，在上诉中反而变成了部分共同诉讼人即可实施的行为，即便这种行为对全体共同诉讼人是不利的，合理的解释是他们先前自动放弃了上诉的权利。我国上诉制度未曾为不同的共同诉讼人确立不同的上诉期间，且现有规定将上诉审理范围限定在上诉人提出的诉讼请求，当事人没有提出请求的，不予审理。对非上诉部分只有违反法律禁止性规定和损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的，法院才予以干预。即其他共同诉讼人未在共同的上诉期间上诉的，即丧失了在上诉中提出请求的权利，这一点和早期允许法院对上诉请求之外确有错误的也可以审查，且当事人可以在上诉中提出自己请求的职权主义模式不同，但这种朝着完全当事人处分权主义的改革存在一定漏洞，因为我国没有配套的上诉不可分和附带上诉制度，一人上诉即全部请求移审，且被上诉人能够提出自己请求。依据现有规范允许部分上诉的共同诉讼人可直接决定撤回上诉，法院也不用通知其他必要共同诉讼人，因为他们在上诉中不具有上诉人之身份，但上述处理对其他未上诉的共同诉讼人有不公平之嫌疑，也不符合固有必要共同诉讼全体推进诉讼的要求，台湾的学说即认可没有提起上诉的共同诉讼人撤回上诉。因此实践中法院对此撤回上诉还是应当通知没有上诉的其他共同诉讼人，即便其身份是原审当事人。

2.类似必要共同诉讼撤回上诉

类似必要共同诉讼因为一审裁判有的会确定内部权利义务分担，有的不会确定，因此其上诉可以适用《民诉法解释》第319条的三种情形。这三种情形的上诉撤回情况应该分开考虑。在第一种情形下即部分类似必要共同诉讼人因与对方的权利义务存在争议提起上诉，此时未上诉的其他类似必要共同诉讼人的身份是原审当事人。对部分类似必要共同诉讼人申请撤回上诉的行为如何处理的问题值得思考，因为此时非上诉人的地位具有复杂性，有时不得不将其作为上诉审当事人，比如上诉审程序继续正常进行，有时也应当将之作为上诉审当事人来对待，比如达成和解撤诉的金额少于一审判决的金额，非上诉人的程序参与权不能轻易忽视。在我国民事诉讼的上诉制度中，对于上诉中部分共同诉讼人和解申请撤回上诉的，应当由法院通知其他共同诉讼人并征求其意见，对于一般的申请撤诉，则部分共同诉讼人申请后由法院审查是否同意。第二种情形类似必要共同诉讼人之间对内部权利义务分担不服提起上诉，部分共同诉讼人申请撤回上诉的，不需要其他共同诉讼人的同意，由法院审查是否准许。第三种情形为部分类似必要共同诉讼人既对双方权利义务分担有意见，也对与对方之间的权利义务分担有意见，这种情况下未上诉的其他当事人都为被上诉人。上诉之后，部分必要共同诉讼人撤回内部权利义务争议的上诉，不需要其他必要共同诉讼人的同意，如果其撤回与对方权利义务争议的上诉，除了和解撤诉之外，也不需要剩余的必要共同诉讼人的同意，因为其身份是被上诉人，对其利益也没有损害，直接由法院审查是否准许。

3.上诉撤回多样化之理由与效果

对于非上诉人为何应知晓并参与撤回上诉的问题，高桥教授专门精辟论述：上诉审诉讼费用的负担，撤回上诉以及因非上诉人所导致的程序中断或中止事由等事项，有充足的理由可以不把非上诉人视为上诉人，不能让无上诉意愿的人负担上诉审的诉讼费用，只能由上诉人撤回上诉，即使非上诉人发生中断或中止事由也应继续程序等等，这些都具有合理性；另一方面，非上诉人的权利义务也要受到法院的审判，其有权了解上诉审之系属，允许其参与上诉审。特别是上诉人不是撤回上诉，而是撤回诉，要溯及性地消灭诉讼系属及原判决，此时不让非上诉人参与是不合理的[11]92。另外，上诉撤回后一审判决何时生效也是一个值得解释的问题。台湾学者对此有两种学说，甲说认为当事人对一审判决提起了合法上诉，后于上诉期间届满撤回上诉，则前诉讼行为因后一诉讼行为而不存在，第二审诉讼系属因撤回上诉而溯及的消灭，其结果与未提起上诉情形相同，第一审判决应溯及于上诉期间届满时确定；乙说认为合法上诉阻止上诉之确定，第一审判决应于其撤回上诉生效时确定[14]。根据撤回起诉才溯及消灭诉讼系属，撤回上诉者丧失上诉权之原理，且考虑撤回上诉的灵活性，笔者认为应采纳后一种学说。和解撤诉情况下，一审判决也应是撤诉生效时发生效力。

五、结语

必要共同诉讼的撤诉问题，包含撤回起诉和撤回上诉两个部分。对固有必要共同诉讼的撤回起诉问题，以全体一致行为为要求。上诉中，对没有提起上诉的固有共同诉讼人撤回上诉不予准许。对提起上诉的固有共同诉讼人申请撤回上诉，法院应当通知没有上诉的其他共同诉讼人，即便其身份是原审当事人。对类似必要共同诉讼，撤回起诉要考虑案外人利益，共同原告在二审中或再审中撤回起诉，因为有不得再诉之规定，则要求全体共同权利人一致同意。撤回上诉的，法院应根据《民诉法解释》第319条的三种情形，考虑各种情形下未上诉的类似必要共同诉讼人，甚至没有参与诉讼的牵连性的权利义务人之实体利益与程序利益，决定是否允许撤回上诉。

[1] 赵 钢，占善刚，刘学在．民事诉讼法[M]．3版．武汉：武汉大学出版社，2015：107．

[2] 三月章．日本民事诉讼法[M]．汪一凡，译．台湾：五南图书出版公司，1997：252．

[3] 张卫平．民事诉讼法[M]．4版．北京：法律出版社，2016：145-148．

[4] 江 伟，肖建国主编．民事诉讼法学[M]．7版．北京：法律出版社，2016：134-135．

[5] 李 浩．民事诉讼法学[M]．3版．北京：法律出版社，2016：94．

[6] 张永泉．必要诉讼类型化及其理论基础[J]．中国法学，2014(1)．

[7] 刘家兴，潘剑锋．民事诉讼法学教程[M]．4版．北京：法律出版社，2015：101．

[8] (韩)孙汉琦．韩国民事诉讼法导论[M]．陈刚审，译．北京：中国法制出版社，2010：389．

[9] 黄国昌，张文郁，杨淑文，等．共同诉讼(全本)[M]．台湾：月旦知识库论著出版社，2016：48．

[10] 沈德咏．最高人民法院《民事诉讼法司法解释》理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2015．

[11] (日)高桥宏志．重点讲义民事诉讼法[M]．张卫平，许 可，译．北京：法律出版社，2007．

[12] 陈启垂．必要共同诉讼的撤回[J]．月旦法学教室，2007(12)．

[13] 吴明轩．必要共同诉讼中一人之撤回上诉[J]．月旦法学教室，2004(7)．

[14] 吴明轩．撤回上诉之效力[J]．月旦法学教室，2008(12)．

2017-08-19

张霄霄，男，西南政法大学法学院2014级民事诉讼法学博士研究生，重庆市渝北区人民检察院工作人员。

10.13393/j.cnki.1672-6219.2017.06.020

D 925

A

1672-6219(2017)06-0087-04

[责任编辑：马建平]