从美国法院的司法案例看用户协议的效力认定

姚黎黎(1.华东政法大学 法律学院，上海 240042；2.运城学院 政法系，山西 运城 044000)

从美国法院的司法案例看用户协议的效力认定

姚黎黎
(1.华东政法大学 法律学院，上海 240042；2.运城学院 政法系，山西 运城 044000)

自上个世纪九十年代以来，美国法院对用户协议的态度从最初认为拆封许可合同是合同的一个异类，到逐步认可拆封许可合同、点击授权合同和浏览授权协议是适应互联网经济发展的合同形式，对用户协议的效力认定也大多以是否对用户尽到合理告知义务为标准，并在不同的案例中，对告知的判断标准做了细化的规定，对我国有一定的借鉴意义。

拆封许可；点击授权合同；浏览授权协议

一、拆封许可合同

拆封许可合同(Shrink-wrap contract)的名称，最初起源于软件包装在一个塑料封下，在塑料包装的前面有一个对软件的专有权利和用户使用行为的规范协议，用户打开软件的塑料包装，即意味着用户同意该软件的使用协议要求，故称之为拆封许可合同。因为这种协议的订立和传统合同法所要求的要约和承诺规则有异，所以，自上个世纪九十年代开始，在合同法领域，学者们开始研究这种将合同的订立与购买者的拆封行为关联在一起的许可协议的法律效力。

(一)打开包装即视为对合同条款接受的无效

在1996年以前，美国法院均倾向于认为拆封许可合同是无效的。在1991年“Step-Saver数据系统有限责任公司诉Wyse技术”*Step-Saver Data Sys, Inc. v. Wyse Tech., 939 F.2d 91 (3d Cir. 1991).才有效，合同在对方当事人接受完成之前是不存在的。因此，在Step-Saver案中，许可使用协议的条款必须告知给对方当事人，而且对方当事人接受了这些条款许可使用协议才可以生效。Step-Saver的拆封合同中规定，购买者打开包装的行为即构成对卖方合同条款的接受，法院认为这一条款是在买卖双方之间的原始合同条款上附加了一个未经同意的额外条款，因此该许可协议是合同条款的一个异常现象，是无效的。一案中，美国上诉法院第三巡回法院认为软件包装盒上面的许可协议不能构成一个有效地“接受”。法官认为，普通法对合同形式的要求是要约和承诺，合同只有在一方当事人提出要约而另一方当事人通过同意对方要约条款的方式做出接受的情形下

(二)拆封许可协议是可强制执行的有效合同

具有一定里程碑意义的是1996年ProCD有限责任公司诉Zeidenberg案*ProCD Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1449 (7th Cir. 1996).，在该案中，美国第七巡回上诉法院认为拆封许可协议是可强制执行的有效合同。法官主张，除非一个拆封许可合同违反了传统合同应用的基础，比如合同条款违反了积极的法律规则，或者合同内容是不合情理的，否则它就是一个可执行的有效协议。法院对ProCD案和早期的Step-Saver案中的拆封许可协议作了区分，认为在Step-Saver案中，将包装好的软件放在货架上是“要约”，购买者支付了报价并接受了商品然后离开商店就是“承诺”，一个合同仅能包含双方当事人同意的条款，一方不能同意那些隐藏的合同条款。之后，法院认为购买者对软件提供者提出的协议的执行就是对合同的接受，在ProCD案中，ProCD提出了一个合同，买方在有机会阅读许可协议后，通过使用软件对合同予以接受。因为软件提供者把许可协议放在屏幕上，如果购买者不表示接受就没有办法进一步使用软件，Zeidenberg对软件的使用表明其对许可协议条款的接受。

在ProCD案后，拆封许可合同很快成为软件公司的行业标准，其他的相关行业开始应用类似软件拆封合同的包装许可协议形式。上个世纪九十年代，合同法学者对这种拆封许可合同的扩张提出了诸多批评。有学者认为将用户打开软件包装并使用软件的行为视为对拆封许可合同的同意的表达，这是一个薄弱的伪命题。[1]这种单方面制定的拆封许可合同，改变了合同在双方当事人之间“议价”的本质，用户很难也不可能拒绝或是反对软件提供者提出的条款。[2]学者认为这种合同形式是非常有害的，因为这种标准化格式化的协议形式，当事人之间没有办法进行谈判和协商，对于用户来说有可能是“陷阱”。[3]尽管无数合同学者和数百篇文章的作者对拆封许可合同可执行性的效力方面的否定性意见，在ProCD有限责任公司诉Zeidenberg一案中，认可了拆封许可协议的法律效力，此后，在美国司法实践中，拆封许可协议被认为是一个有效的可执行的合同。

拆封合同的便捷为软件销售商节省了成本，也为其带来了巨大的经济利益，当然，也为交易双方提供了极大的便利。但这种利益往往是建立在对用户合法权益漠视或者损害的基础上的，随着实践中用户受拆封许可合同控制遭受损害的案例的增多，以消费者为代表的利益群体也倾向于否认拆封合同的效力。后来，为平衡双方当事人的利益，在某些拆封许可合同中，规定了一个反悔期(比如10天)，在这个时间段内，用户可以返回软件并且拒绝拆封许可协议。

二、点击授权合同

(一)点击授权合同的内涵

进入2l世纪以后，随着互联网技术的高速发展格式合同有了新的表现形式，出现了一类新型的最终用户许可协议——点击授权合同。点击授权合同(click-warp contract)是在电子商务中由销售商或其他经营者通过互联网以单屏或是好几屏的形式显示用户协议条款，以代表其发出要约，用户以其“点击”行为表示他阅读并同意(等同于承诺)合同条款的内容，从而达成意思表示一致的合同。在信息化时代，网络服务商不可能和每一个用户单独商讨合同权利义务，点击授权合同的开放性、大众性正好满足了网络服务提供者最大限度的拓展市场和获得利润的需要，与此相对应的，用户为了获得所需要的资源、程序和软件，这种“点击”即可表达承诺进而促成合同生效的形式无疑也为其提供了方便。但是由网络服务商单方面制定的点击合同，用户只能选择接受或者拒绝，导致用户的许多法定的应有权利可能会被强加给他的这项协议所限制。[4]

(二)用户点击同意，点击授权合同有效成立

在Segal诉亚马逊有限责任公司一案中，佛罗里达州南区的美国地方法院对滚动合同同意问题予以认定。在此案中，两名原告在亚马逊网站上购买和销售商品，亚马逊拒绝支付原告在其网站上“卖家帐户”的资金。因此，原告在其居住地佛罗里达州提起诉讼，但是亚马逊申请驳回诉讼，依据是原告通过点击同意的该网站的服务条款中，约定了法院管辖选择条款，规定如果有纠纷应该在华盛顿的King县进行审判。原告主张他们从未阅读过点击授权合同或后续更新的合同，但法院认为，“原告承认没有阅读参与协议不得免除遵守其条款的行为。”*Segal v. Amazon.com, Inc., 763 F. Supp.2d 1367,1369 (S.D. Fla. 2011).尽管对原告是否同意以及是否形成合同存有争议，Segal及类似案件承认了点击合同的有效性和可执行性。例如在Beard诉PayPal公司一案中，俄勒冈州的美国地区法院认为，只要没有欺诈行为，点击协议一般就具有可强制执行的效力。*Beard v. PayPal, Inc., No. 09-1339-JO,(U.S. Dist. Feb. 19,2010).在特别紧急护理中心诉ProtoMed医药管理公司一案中，美国佛罗里达州中区地方法院以多种理由维持点击合同的效力，更简明地指出“对该点击协议的有效性没有任何争议”。*Exceptional Urgent Care Ctr. I, Inc. v. ProtoMed Mgmt. Corp., cv 284 Oc 10GRJ,(M.D. Fla. May 14, 2009).

需要注意的是，尽管讨论点击协议合法性的案例范围很广，但法院尚未阐明一个有效的点击合同所必需要素的清晰标准。在Hoffman v. Supplements Togo Management, L.L.C 一案中，法院指出虽然对于什么情形下点击协议是可强制执行的仍然存有争议，但是只要点击协议中包含了对用户点击按钮的法律效力的说明或者告知(例如点击该按钮即表明对合同条款的接受)，则该协议就是有效的。*Hoffman v. Supplements Togo Mgmt, L.L.C., 18 A.3d 210, 220 (N.J. Super. Ct. App. Div.2011).在Grosvenor v. Qwest Communications Intern. Inc.一案中，当用户必须点击的按钮和合同条款在同一个页面时，点击授权协议才是有效的。

(三)点击授权合同效力的判定

对于点击授权合同的效力，美国的大多司法案例表明，除合同的履行违反公共政策或是合同中存在不合理条款的情形外，合同仅在合同条款缺少用户表明真正同意的特别条款时才无效。也就是说，网络服务提供者必须尽到合理通知义务，保证用户有足够审查的机会才能满足这一条件。根据《美国统一计算机信息交易法》(UCITA)第112条的规定, 用户合理审阅的机会从以下几个方面进行认定：(1)合同条款足以吸引用户的注意，并允许审阅，即作为合同提供者给予相对人审阅的机会。在确定缔约方是否授予交易相对人合理审阅机会时，该法案规定了“双击”规则，以确定交易对手是否明确同意。(2)缔约方应确保用户有足够的时间进行审阅。例如赋予消费者一定的反悔期间，程序上确保消费者反悔或者拒绝。(3)缔约方应确保交易相对方有机会在签订合同之前或签订合同时进行审阅。合同条款不能规定仅在相对方履行了付款义务之后才进行审查，此时消费者可以明确拒绝该合同发生法律效力。[5]

实践中，为保证用户合理审阅权利的实现，点击授权合同应注意以下形式的完善。首先，点击合同应该使用符合用户阅读习惯的字体、字号进行展示，对涉及用户权利义务以及免除合同提供者责任的条款应当以一定的方式予以强调。例如在Feldman v.Google一案中，法官认为Google的用户协议以12号字体显示，仅有七段，全屏可阅，可以打印，所以Google已经尽了合理告知的义务，所以该用户协议有效。其次，点击授权合同在签订后，因市场发展或者软件维护有必要进行升级或者某些条款的修改时，应当在修改前在一定期限内提前在其网站对拟修改的条文进行公示，采取实名认证的网站，还应当将修改情况通知到实名认证的用户，并且保证用户可以行使选择接受或者拒绝新条款的权利，如果用户拒绝接受新条款，应当允许用户退出或卸载，网络服务提供者和用户之间的权利义务按照修订之前的合同条款进行界定。再之，对与用户有关的数据的采集、保存及转让等内容，应当在点击合同中将数据收集和再利用及转让的范围予以明确的公示。

三、浏览授权协议

(一)浏览授权协议的内涵

浏览授权协议(Browse-wrap contract)多是发生在用户想要使用某一个网络服务商的网站或者下载软件时，网络服务提供者将其用户协议放在网站的主页或是在页面底部使用一个超链接条款导入一个位于其他网络显示页的用户协议，有的浏览授权协议规定在访问者一旦浏览了网站的主页，即与该网站建立了合同关系；有的浏览授权协议是在页面底部有一个超链接，用户在点击下载按钮时不会看到用户协议的具体内容。浏览授权协议给合同效力的认定带来了很大的不确定性，很多用户在使用网络服务的时候根本没有意识到他们与该网站的运营商之间建立了合同上的法律关系，如果当事人之间欠缺成立合同的意思表示，对于法院来说，界定此类合同条款的效力就是一个难题。

(二)浏览授权协议效力的判定

1.Specht v.Netscape Communications Corp.

Specht v.Netscape Communications Corp.*Specht v.Netscape Commc’ns Corp., 306 F.3d 17, 23-24 (2d Cir. 2002).一案是美国浏览授权合同效力认定的著名案例，在此案中，原告使用被告免费的插件软件程序来提升互联网浏览质量，但是被告的软件在原告不知情的情况下将原告的浏览信息等个人信息悄悄地传送给被告，原告以被告侵犯其隐私权为由提起诉讼。被告以其双方之间的浏览授权协议中约定的仲裁条款为依据要求法院中止诉讼程序和强制仲裁。因此，案件的一个争议焦点就是是否进行仲裁，其核心要点又是该合同是否成立，追根究底，需要明确原告下载被告网站提供的软件的行为是否表明原告同意受该被告提供的用户协议的约束。对此，法院使用了合理谨慎的理性人标准进行了认定。在相同情况下，一个合理谨慎的受要约人并不必然知道或者是意识到浏览协议的存在。原告没有接收到任何与浏览协议的存在有关的直接的告知通知，被告也没有通过任何程序或者任何措施要求原告作出对其浏览协议予以同意的意思表达，就被告的证词而言，原告或是其他的用户可能会意识到在网页的“下载”键以下的另一屏幕仍然是被告网页的事实，这也不能推导出原告对被告浏览协议的存在有合理的注意。

同时，法院认为，在追求快捷、便利的网络时代，用户若是仅点击“下载”按钮即可免费下载软件的情形下，如果网络运营商或是软件提供者使用超链接条款仅在另一隐蔽的屏幕上提示用户浏览协议存在的行为，并不足以认定被告对原告尽到了合理告知的义务。就本案而言，任何一个和原告一样的合理谨慎的访问者在应邀免费下载SD插件程序之前，不可能知道或意识到屏幕底部“下载”键下的另一隐藏的屏幕中有被告的SD许可协议，原告下载软件的行为不构成对被告用户协议的接受。因此，法院在此案中认定，如果网站上的软件提供者没有采取合理有效的措施让用户注意到其用户协议的话，其协议内容就不具有可执行性，当然，用户也不应受该协议中仲裁条款的约束。

2.Dewayne Hubbert v. Dell Corp.

原告访问戴尔的网站并购买了含有奔腾4微处理器的戴尔电脑。戴尔声称这些微处理器是当时最快，功能最强大的英特尔奔腾处理器。原告声称这种表示是虚假的，因为包含在其计算机中的奔腾4微处理器不如奔腾3或AMD Athlon处理器那么快或强大。因此，原告提起这一集团诉讼，诉称戴尔违反德克萨斯州“欺骗性贸易实践消费者保护法”。戴尔辩称原告受戴尔销售条款和条件中包含的仲裁条款的约束，该条款和条件构成了双方合同的一部分。因此申请中止诉讼，要求对其与原告的争议进行仲裁。一审法院驳回了这项请求，认为条款和条件不是当事人合同的一部分，即使这些条款和条件是，它们也是不可执行的，因为它们在程序上和实质上是不合情理的。*Dewayne Hubbert v. Dell Corp.359 Ill. App. 3d 976, 835 N.E.2d 113 (Ill App 5 Dist., August 12, 2005).

在上诉时，伊利诺伊州上诉法院认为在线合同包括“销售条款和条件”。标题为“销售条款和条件”的蓝色超链接出现在原告在订购过程中完成的众多网页以及被告的营销网页上。被告网页上的蓝色超链接，符合订购电脑的五步流程，应该被视为与多页书面合同相同。虽然没有明显的要求，超链接对比鲜明的蓝色类型使它显眼且易于识别。常识指出，因为原告是在线购买计算机，他们在使用计算机时不是新手，使用计算机的人快速通过点击蓝色超链接可获得更多信息。此外，在原告完成购买的三个网页上，均出现以下声明：“所有销售都受戴尔的销售条款和条件约束”。此声明告知合理的购买者，合同中有附加的条款和条件限制，应在购买之前了解条款和条件。因此，伊利诺伊州上诉法院推翻一审法院的判决，认为“销售条款和条件”是原告购买计算机时形成的在线合同的一部分，其中所含的仲裁条款具有可执行性。*Dewayne Hubbert v. Dell Corp. app. denied, 217 Ill. 2d 601, 844 N.E.2d 965 (Ill. 2006).

对比上述两个案例，我们可以发现浏览授权协议条款的效力的核心依然在于软件提供者或是网站运营商是否尽到合理告知义务。在Specht v. Netscape Communications Corp.案中，用户协议的内容具有一定的隐蔽性，在一个合理谨慎的用户点击下载按钮时不能清楚的认识到其须受仲裁条款等未曾审阅到的条款的约束，所以法院认定该条款不具有可执行性。而在Dewayne Hubbert v. Dell Corp.一案中，销售条款和条件的超链接呈蓝色对比，在“销售条款和条件”的链接网页上，仲裁条款部分采用大写字母，均能够引起用户对条款的注意。此外，“销售条款和条件”的开头用粗体字表示，条款和条件包含争议解决条款。因此，法院认定 “销售条款和条件”和仲裁条款是显而易见的，具有确定的可执行性。

四、美国的判例对我国用户协议效力认定的启示

(一)我国与用户协议有关的案例

网络用户协议的出现是信息时代经济发展的要求和互联网世界网络运营商垄断势力不断膨胀的结果。随着电子商务在我国的蓬勃发展，尤其是移动互联网的覆盖和平台经济的兴起，用户协议在网络平台的广泛应用，网络服务提供者和用户之间涉及用户协议争议的纠纷也不断发生。郭力诉河南连邦软件有限公司等计算机软件著作权许可使用合同纠纷案[6]中，原告认为被告用户协议中的霸王条款无效，历时5年后法院根据《合同法》和《消费者权益保护法》的规定认定微软的限制责任条款和排除损害赔偿等条款无效，用户协议其他条款有效。在英特尔公司 (Intel Corporation)与北京东进信达科技有限公司限制使用软件许可协议纠纷上诉案[7]中，北京高级人民法院否定了用户协议中约定的新泽西州法院的管辖权，认为该协议在北京签订，北京第一中级法院有管辖权。在易趣网络信息服务(上海)有限公司诉刘松亭支付网络平台使用费案[8]中，原告主张被告的服务协议冗长晦涩，致其难以阅读，上海市静安区人民法院认定该协议合法有效，双方应当遵守。在我国首例用户协议隐私条款效力认定案中，原告周盛春关于《手机淘宝——软件许可使用协议》部分条款内容违反法律规定应予撤销和确认无效的诉讼请求，法院认为该协议(包括系争条款)“系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。”

上述案例都只是分别从不同的方面对与用户协议有关的争议作出了处理，均未能对用户协议的效力判定得出一个合理的客观标准，随着网络平台的发展壮大，平台上聚集的用户数量不断增多，加之网络的开放性和互联性决定了平台具有了公共领域属性，因此，平台制定的规则——用户协议，其规制能力一定程度上已经具有了一般法律规则的效力，遗憾的是，如何认定用户协议的效力，仍然是一个悬而未决的难题。

(二)美国判例对我国的启示

纵观美国合同法和判例的规定和论述，虽然各州案例的判决结果不尽统一，但对用户的效力，总体趋势是从否定到肯定发展过渡。目前，基本上合同法学者和司法实务界对用户协议的主要问题达成共识，即用户知情同意权的缺失。如何检测一个用户协议是否对用户进行了合理告知，美国电子合同实践和美国律师协会商法部门委员会联合工作小组提出了4条要求来检测用户协议是否具备可信赖的同意[9]：

(1)向用户充分通知用户协议条款的存在。这一条要求按照常识推断，网络运营商必须让一个合理谨慎的用户可以看到用户协议。例如点击授权合同应当在与用户点击的“同意”或者“接受”按钮在同一页面，浏览授权合同应当在网页的主页面合理提示用户协议条款的位置。

(2)用户有机会审查合同条款。用户协议的条款应当不隐蔽，清楚显示，不能过于冗长晦涩。对涉及用户权利义务的事项应当用下划线、粗体等方式强调显示，或是以一定的方式警示用户注意，例如网络服务的收费模式和标准、用户数据的采集范围和转让、网络服务提供者的免责条款以及争议的解决方式等。

(3)用户在合理注意的基础上可以明确的对合同条款做出同意的表达。在用户对合同条款进行审查后，用户有机会明确表达自己的同意，在网站页面设置“同意”或者“拒绝”程序，避免像在“Schnabel v. Trilegiant Corp.”*Schnabel v. Trilegiant Corp, 697 F.3d 110 (2d Cir. 2012).案中一样，合同条款放在寄给用户的欢迎邮件中，当用户输入了其出生城市即认为用户同意了该用户协议。

(4)用户在接到通知后可以采取指定的行动。这一点要求用户协议的条款和条件应当是持续的，用户可以按照用户协议的要求下载、安装软件或是浏览网页、购买商品或是接受其他服务。如果因为软件更新升级或是市场发展的需要，网络服务提供者对原用户协议的条款进行修改或者删除的，应当在合理的期限内通知用户，让用户决定是否继续使用该网络服务，如果用户选择终止服务的，应该为用户设置退出程序，由此造成的损失，双方之间按照原有协议进行赔偿。

[1]Mark A Lemley. Shrink-wraps in Cyberspace [J]. Jurimetrics,1995(35)：318.

[2]Gene K Landy, Amy J Mastrobattista. The IT/Digital Legal Companion: A Comprehensive Business Guide To Software, IT, Internet, Media and IP Law [M]. Syngress Publishing, 2008：68.

[3]Anne Brafford. Arbitration Clauses in Consumer Contracts of Adhesion: Fair Play or Trap for the Weak and Unwary? [J] J.Corporation.Law， 1996，21(331)：350-354.

[4]Tana Pistorius, Shrink-wrap and Click-Wrap Agreements: Can they be enforced? [J].JUTA’S Business Law, 1999 (7)：82.

[5]齐爱民，万暄，张素华.电子合同的民法原理[M]. 武汉：武汉大学出版社,2002:145.

[6]郭力诉河南连邦软件有限公司等计算机软件著作权许可使用合同纠纷案[EB/OL].(2013-6-20)[ 2016-10-11].http://pkulaw.cn/ CLI.C.387520.

[7]英特尔公司与北京东进信达科技有限公司限制使用软件许可协议纠纷上诉案[EB/OL].(2005-12-22)[ 2016-12-25].http://pkulaw.cn/ CLI.C.23039.

[8]易趣网络信息服务有限公司诉刘松亭支付网络平台使用费案[EB/OL].(2001-12-30)[ 2016-12-19].http://pkulaw.cn/ CLI.C.23941.

[9]Christina L.Kunzetal, Browse-Wrap Agreements: Validity of Implied Assent in Electronic Form Agreements [J]. Business Law, 2003(59)：182.

(编辑：牛晓霞)

Judging the effectiveness of user agreement from the judicial case of US courts

Yao Lili

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，shanghai240042，China;Yunchenguniversity,Yuncheng044000，China)

Since the nineties of the last century, the attitude of the United States court towards on the user agreement has changed from the initial view that shrink-wrap contracts was abnormal to the current idea that the Shrink-wrap contract, click-warp contract and browse-warp contract are to adapt to the Internet economic development. The validity and the enforceability of the user agreement are mostly up to the reasonable informing to the user, and in different cases, the court makes specific criteria on the obligation of informing, Which has certain reference significance to our country.

Shrink-wrap contract; Click-warp contract; Browse-warp contract

2017-01-23

姚黎黎(1982-)女(汉)，山西临猗人，讲师，博士研究生，主要从事财产法方面的研究。

国家社科基金重大项目(13&ZD178)

D913

A

1671-816X(2017)06-0071-06