侵占不法原因给付物的刑民问题研究

陈惜珍

（海南政法职业学院，海南 海口 571100）

侵占不法原因给付物的刑民问题研究

陈惜珍

（海南政法职业学院，海南 海口 571100）

德、日民事法中关于不法原因给付的处理规则可能产生“不法即合法”的结果。我国现行民法中并无不法原因给付的规定，对不法原因给付物的处理机制是通过《民法通则》和《合同法》的相关规定来处理的，该处理机制存在“不法却被保护”的问题。直接引进德、日不法原因给付立法制度将与我国整个法律体系不相协调，容易导致司法实践中出现问题，因而有必要扬长补短，探求与我国法律体系相协调的不法原因给付处理制度。在明确了不法原因给付物的所有权归属之后，进而探讨侵占不法原因给付（委托）物是否构成侵占罪。

不法原因给付；给付；委托；侵占罪

不法原因给付是指基于不法的动机而给与他人财物或者利益。[1]侵占不法原因给付（委托）之物是否构成侵占罪？侵占罪的客体是“他人之物”，所谓“他人之物”，即他人所有之财产。那么，对财物的所有权之有无就成为侵占罪成立与否的首要问题。不法原因给付物究竟为何人之物？其所有权是依然在给付者的手中，还是转移给受给者呢？这涉及到民法上不法原因给付物的所有权归属问题。因而讨论侵占不法原因给付物是否构成侵占罪应当先行考察民法上基于不法原因给付的财物之所有权归属问题。

一、域外不法原因给付的民法立法考察

不法原因给付在很多国家和地区都有民事立法规定及相关判例。德国、日本和我国台湾地区的民事法律都规定，给付人只要有不法原因，且主观上有过错，不管受给付人是否有不法原因，都不得请求返还。但域外各国及地区对不法原因给付的民事立法却有异见，在实际判例中对不法原因给付立法规定也没有完全遵循。在此，略举数个典型判例予以梗概了解。

（一）不法原因给付之民事立法与判例实况

2.日本立法例及典型判例。与德国关于不法原因给付的规定相似，《日本民法》第708条也规定，不法原因给付原则上不予返还。①《日本民法》第708条规定：“因不法原因给付者，不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受益人一方时，不在此限。”

甲为了维持婚外关系，赠与不动产的场合，给付者基于不当得利的返还请求权不但不被允许，也不能以自己拥有所有权为理由请求返还给付的财物，而作为给付人不得请求返还之反射效果，给付物的所有权归属受领人。②最大判昭和四五·一○·二一（民集二四卷一一号一五六○页）。对于被委托赠贿的受领人将金钱消费在不法原因给付的场合，物的给付者即便不能在民法上请求物的返还，给付者也没有失去物的所有权，被告所占有的物品依然作为他人的所有物而存续。此判例认为给付者尽管仍然享有所有权，但是因为给付者有不法原因，所以不能请求返还。③古大判明治四三·九·二二（刑录一六辑一五三一页）。

3.中国台湾立法例及典型判例。《台湾民法典》将不法原因给付规定在不当得利的相关法条当中，其内容也和德、日的规定相似。④《台湾民法典》第180条规定：“给付，有下列情形之一者，不得请求返还：1，2，3……4、因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。”台湾新竹地检处1963年3月司法座谈会曾提出如下的法律问题：甲觊觎乙的房屋，于是以高价向乙购买，契约上写明购买目的是为了开设私娼馆，甲付款一半后，乙就将该房屋所有权移转登记于甲名下，但甲却不再支付余款，因该契约写明是用该房屋系来开设娼馆，根据第72条之规定当然无效，而依据第1条第4款前段的规定，乙方又不得主张不当得利，但此种法律行为有背于公平正义且有奖励犯罪之嫌，那有没有救济方法呢？审核结果是：因目的违法，该买卖无效，双方移转之房屋所有权及价金都是基于不法原因所为给付，且因不法原因给付，双方均有责任，此项行为既符合第180条第4款前段的规定，既不得请求返还出卖之房屋，又不得请求给付其余的价金。[3]

（二）学说对不法原因给付民事立法的异见

不法原因给付有三种情形：（1）不法原因存在于受领人；（2）不法原因存在于给付人；（3）不法原因存在于双方当事人。按照德、日和我国台湾地区的立法规定，当不法原因存在于双方当事人时，都一律不予返还。日本有很多学者认为，这种一刀切的立法规定有违公平公正原则。例如，谷口知平教授认为，应综合考虑信任关系、当事人的公平等多个方面，对法律关系全体进行考察。在具体案例中，他认为，从公平和社会诚信以及可以预防进一步犯罪的角度出发，当为了行贿而将金钱寄托在中介人时，应支持委托人的返还请求。[4]因盗窃罪的不法要比赃物罪的不法性大，在把盗窃的赃物寄藏于知情之人处时，则视受损人一方不法而应予以制裁，其不得请求返还；如果给付双方的不法性相差无几或相当，如因赌债而给付金钱，那么就应以“不当得利”制度予以处理，支持其返还请求权，比较符合实际公平。[5]这也是在双方当事人均有不法时日本判例所采取的相对制裁说。四宫和夫教授也认为，受领者尚未完成预期的不法目的之前，或者未完成重大的不法目标以前，应当倾向于肯定其返还请求，但应同时考察不法的程度和给付完成的程度等相关关系。[6]台湾学者林诚二教授认为，为维持当事人间之衡平计应以采相对制裁说为妥当，但是和日本学者的观点不同的是，林教授认为不必要比较双方不法性之大小，如果衡量不法性的大小，会带有太多的主观色彩，徒增判断上的困难，还不如当双方都存在不法时，一律以不当得利来规制更为实际可行。[7]另有台湾学者认为：“甲先为给付时，乙一方面以买卖契约无效，拒绝相应的对待给付，同时，乙又主张不法原因给付不得请求返还，取得了甲所给付的款项（例如：某甲女约定与乙夜宿，先收费2万元后，即拒绝与乙过夜，乙得否向甲请求返还2万元；或者乙嫖宿后拒不付款）。此种情形显然违背双方契约的交换关系及契约正义，‘投机侥幸，不义不诚，莫此为甚’。”[8]119

德、日等大陆法系国家（或地区）之所以在理论学说与司法实务方面就不法原因给付制度发生争论，其原因主要在于：“现行规定的不法原因给付的构成要件过于概括抽象，法律后果即不得请求返还欠缺弹性，构成要件抽象造成解释上的困难，法律后果欠缺弹性导致适用上的机械、僵硬。例如给付人因受领人之诈欺或胁迫而先为不法原因给付时，不但不得请求对待给付，亦不得请求返还其所为的给付，显非合理。”[8]134另外，因不合法而不予返还，会产生“不合法即合法”的效果，尤其在不法原因存在于双方当事人时，都一律不予返还，存在违背公平正义之民事立法精神，同时也会纵容受给付人的不法行为。

二、我国不法原因给付物处理机制

（一）我国不法原因给付物的处理机制及其相关判例概况

我国现行民法中并无不法原因给付的规定，对于不法原因给付之物的处理规则是通过《合同法》第52、58、59条及《民法通则》第61条的相关规定来处理的。概括而言，其处理机制是根据确认合同无效或者撤销合同后原则上予以返还，且依据双方过错程度承担损害赔偿责任，但在侵害国家、集体或者第三人的利益时，因此取得的财产则相应收归国家、集体所有或者返还第三人。从实际案例来看，目前出现了类似案例判决不统一的情况，判决理由也不尽相同。例如：

其次，作为华语教育工作者必须采取多种方式激发学生的学习热情。为了提高营员学习华语的兴趣，不仅需要深入研究华裔的心理，研究青少年的心理，而且还要研究驻在国的风俗习惯、风土人情，寻求当地文化与中华文化的最佳结合点；在培训当中，应该通过多种渠道，利用多种手段(如唱歌、跳舞、图片、朗诵等)来创造运用华语的语言环境。

（案例一）朱某为了其儿子上大学而给予褚某18万让其斡旋行贿高校领导，褚某承诺能办好朱某儿子的上学事宜而不管成绩是否上分数线。后来成绩公布后，朱某儿子未达分数线，也未被录取。朱某诉求返还给予褚某的18万元。本案经过一二审后，最终判决如下：驳回朱某的诉讼请求，不予支持返还。裁判理由是：褚某的行为属于不法原因给付，基于不法原因行为产生的债务属于不法原因之债，不受法律保护。①参见江苏省无锡市中级人民法院民事裁定书〔2014〕锡民终字第0464号。

（案例二）黄某在夫妻关系存续期间赠予情妇陈某房屋等财产，妻子郑某诉求法院返还其丈夫所赠予的财产，案件经过一、二审后，裁判如下：在夫妻关系存续期间所赠予情妇陈某的赠予财产合同无效，应予以返还。②参见安徽省高级人民法院民事判决书〔2015〕皖民一终字第00005号。

（二）对我国不法原因给付物立法的审视

我国《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应就对方因此所受的损失进行赔偿，双方均有过错则各自承担相应责任。笔者认为，这种过错程度认定实际上类似于相对制裁说中对双方不法性大小的认定，正好克服了德、日不法原因给付立法上尽管双方都有过错，但都不予以返还所带来缺乏公平正义的问题。尽管如此，我国对于不法原因给付物原则上予以返还的法律规定却也存在“不法却被保护”的问题。

对于《合同法》第59条中关于不法原因涉及侵害国家利益时将因此取得的财产予以收缴为国有的规定，很多学者尤为诟病。例如，有学者认为：“只有社会主义国家才会对不法原因给付物进行收缴，原因或许在于社会主义国家强调对民事领域的干预，也即，国家公权力对市民生活的过分介入。这种处理机制是一种简单粗暴的，国家公权力对民事领域的不当干预。”[9]笔者认为上述观点明显有失偏颇。侵害国家利益的行为往往会涉及到违反强制性规定且损害社会公共利益。如，甲给予乙赌资的给付行为；甲为了使其不够分数线的孩子上大学给予某教育部门官员乙10万元的给付行为等都对社会公共利益造成了危害或者潜在的实质性危害、威胁。法谚云：“任何人不得因自身的不法获得利益。”[10]在这种情况下，我国法律规定当事人因恶意串通获利应被追缴国有，其立法基本理念是不允许恶意当事人无端受益，突出社会主义国家遏制动机不法行为的立法特色。另一方面，从财产的性质来看，财产是属于自然性的私权利，是人的最基本的权利，其与生命权、自由权一样，其保障力度是最为强势的，也是绝对的。私权力是一种有限的权力，当私权力的行使产生了外部负效应，即私权力的行使对自治体本身带来了利益，但这种利益的取得是以损害自治体以外的社会整体的利益为代价的，[11]这个时候就需要公权力介入，以利于维持正常社会秩序。很显然，赌博与为谋取不当利益而行贿已经损害了自治体以外的社会整体利益，需要公权力的介入。何况，“托人行贿”“以黑吃黑”等不法原因给付行为在当前中国名目繁多、层出不穷，且当事人之间又无法自行调处而常引发私报，因而公权力的干涉是有必要的。此外，需要说明的是，中国是发展中国家，“对于发展中国家而言，首要的不是自由，而是建立合法的公共秩序，人类可以无自由而有秩序，但不能无秩序而有自由。”[12]故我国《合同法》第59条对于不法原因给付之物的归属处置的这一规定内容并无不当，该条规定强调了给国家、集体或者第三人的利益造成损害后果后的财产分配的裁判规则，较为公平合理，但将收缴行为在民事法中予以规定似有不妥，毕竟收缴行为是一种公法救济手段，将收缴行为在民法上予以规定模糊了公、私法之间的界限。

三、不法原因给付制度的再设计

不法原因给付物应否返还受到“不法”的界定以及物权变动原理的影响，应当厘清域内外对“不法”的界定，并解析域内外不同的物权变动原理。

（一）对不法原因给付之“不法”的不同解析

何谓不法，有广、狭两意义：（1）狭义上的不法是仅指违背公序良俗。因此，虽然违反禁止性法规，但如果并非是以违背公序良俗作为禁止理由的，也不属于不法。（2）广义上以违背公序良俗或强行法规为不法。德国、台湾地区理论、实务上均采广义说。[13]日本对于民法708条的不法给付的解释，围绕着其定义效果以及范围和理论构成等在民法学上展开了长久争论，但目前在判例·学说上已有一致的观点，不法系指民法90条①《日本民法典》第90条公序良俗以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的法律行为，为无效。之公序良俗的违反，“考虑行为的实质，按照当时的社会生活以及社会感情，真正违反伦理道德的恶”。②最判昭和三七·三·八民集一六卷三号五○○页。那么，对不法进行理解的时候，诸如单纯的行政法规违反行为中的被给付的物并不是不法原因给付物，对于该物，应该做成立通常的财产犯之理解。[14]217

根据我国《合同法》第52条第五项，合同若违反法律、行政法规的强制性规定则无效。这里的不法不仅包括违反公序良俗原则，显然还应包括违反强制性规定。所谓的强制性规定仅限于法律及行政法规中的强制性规定，强制性规定可分为效力性、管理性两种强制规定。违反效力性强制规定的合同必然无效，违反管理性强制规定的合同并不必然无效。[15]例如，为了敲诈勒索、雇凶杀人、行贿、贩卖毒品或枪支、弹药等不法给付行为涉及违反刑法禁止规范的强制规定。违反管理性的强制规定的，诸如为开设赌场出租房屋，以卖淫或嫖娼目的提供性服务或者嫖资等不法给付行为。以上两种强制性规定皆可导致合同无效。

可见，日本的不法原因给付中的“不法”显然和我国合同法中导致合同无效的“不法”的界定不同，日本的不法限定在违反公序良俗、善良风俗的情形，而我国合同法第58条所规定导致合同无效情形的“不法”还包括违反强制性法律法规。

甲为了使其不够分数线的儿子上学而给予乙10万元让乙向官员行贿的情况下，而乙却占有或者花掉这10万元。按照我国刑法典的规定甲的行为是行贿罪预备阶段的不能犯，我国对于预备犯原则上予以处罚，而日本现行刑法典原则上不予处罚，只对严重犯罪的预备犯予以处罚。[16]这就意味着我国犯罪预备行为认为是犯罪构成要件的行为，而日本则不是犯罪构成要件的行为。按照我国《刑法》第64条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。行贿的钱属于组成犯罪行为之物，乃应当予以没收。而日本刑法典就不会对构成行贿行为之物予以没收。因而，根据“不法”行为侵害的是国家、集体或第三人的利益并予以相应的收缴为国有或者返还集体、第三人。这一处理机制与我国刑法对于预备犯罪和财产没收制度相一致。同时，当不法涉及违反管理性强制规定时应当收缴为国有，这也与我国《治安管理处罚法》第11条以及《刑法》第59、64条的规定相吻合。

（二）物权变动模式对不法原因给付之影响

不法原因给付之物是否返还涉及到物权变动原理以及不当得利返还请求之立法政策抉择问题。为探究不法原因给付制度民事立法，有必要了解各国的物权变动原理。

日本采取的是意思主义物权变动模式，物权变动除了当事人的债权意思之外，无须其他要件。[17]德国和我国台湾地区采取的是物权形式主义，物权形式主义采用物权无因性理论，认为标的物所有权的转移除了买卖合同外，还需要当事人就移转标的物所有权达成物权合同，再加上登记、交付等物权行为，始能移转所有权。而我国原则上采取债权形式主义物权变动模式，其动产变动模式为：有效债权+交付=物权变动；不动产模式为：有效债权+登记=物权变动。

那么，采用不同的理论在不法原因给付情况下，物权变动会有什么样的影响呢？以下举一案例解析：为了维持与第三者的不正当关系，A将房屋赠与B，并且办理了房产登记手续。如果按照我国物权债权主义的物权变动理论，物权的取得应以债权行为的有效性为前提，登记只是物权变动的生效要件，A可以依据所有物返还请求权要求B返还房屋。但在德国和我国台湾地区不法原因给付之物就不能依据所有权返还请求权，因为物权的取得具有无因性和独立性。尽管日本和德国、我国台湾地区的物权变动立法不同，但是其在债权合同成立时便都已取得所有权，所以也不能依据物权返还请求权请求返还不法原因给付物。按照德国、日本以及我国台湾地区的物权变动理论，因契约无效，受给付人不当得利，给付人只能基于债权请求权请求返还不当得利。不当得利返还请求依据的民法原理是公平正义原则，而此时又因为不法原因给付立法规定而不予返还，这显然是自相矛盾的。根据我国物权理论，因所有权具有的占有权能及排除妨害的功能，且物权具有优先效力和排他效力，所有权人有权要求对方返还基于不法原因给付而取得的财产及利益。因此，我国给付人可以行使物权返还请求权，请求返还不法原因给付物。由于物权变动理论的不同，笔者并不赞同国内很多学者提出的应当直接引进德、日的不法原因给付制度以完善我国民事立法的主张。笔者认为，直接引进国外不法原因给付制度，将不予返还不法原因给付物作为一般规则进行规定，显然会与我国物权变动立法理论相违背，造成理论的混乱。肯定给付人对不法原因给付物的物权请求权符合我国物权法的立法精神和宗旨。

（三）我国不法原因给付制度的设计

由于对不法的界定范围以及物权变动理论的不同，直接引进域外不法原因给付之物的处理机制将与我国整个法律体系不相协调，容易导致司法实践中出现问题。作为一项运行已久的法律规范，我国《合同法》第58、59条关于不法原因给付之物的处理规则对规制动机不法的行为起了重要作用，如果贸然引进国外不法原因处理制度，恐会破坏现有立法体系的完整性。

对于不法原因给付的处理不应直接采取域外如德、日的不法原因给付的立法规定，而应取长补短，吸收德国在实际判例中权衡当事人之间公平和社会诚信的需要以及预防进一步犯罪的需要的经验，对于不法原因给付之物应否返还不应一概而论。为此，笔者对我国不法原因给付制度的构建作出如下构想：若不法涉及违反强制性规定的同时也违反了社会公共利益或社会公德，则有必要介入公权力予以没收，例如，拟以行贿手段更改考试成绩，而受他人诈欺者，则其为此不法之目的所支出欲行贿的金钱；赌金则不但不予返还，还应根据《刑法》第59、64条，《治安管理处罚法》第11条和《行政处罚法》第8条的规定予以没收。若只是违背善良风俗，没有侵犯社会公共利益则应区分过错方，当仅给付人一方存在过错，应当予以决定制裁，不予返还。当双方都有不法，受领者不但有不法原因之受领，且无法律上原因之受利，应将不法原因给付物按不当得利予以返还。如不法原因仅存在于受领人一方，给付者没有过错，则应当肯定给付者的返还请求权。

四、侵占不法原因给付物的刑法问题

侵占罪的客体是他人财物的所有权，而他人对财物拥有所有权是构成侵占罪的前提。在上文确定了民法中不法原因给付之物应否返还也即明确了不法原因给付之物的所有权归属之后，就可以进而探讨不法原因给付对于刑法中认定财产犯罪的影响。侵占不法原因给付之物的典型案例有以下几种类型：

（一）侵占被委托的赠贿资金或者购买禁制品资金的行为

将被委托的赠贿资金或者被委托的购买禁制品资金侵占或者花光，日本大审院认为成立侵占罪。①明治 43年的两个判例（7·5刑禄16·1361，9·22刑禄 16·1531）和大正2年 12月 9日（刑禄 19·1393）。其判决理由是：基于不法原因的委托金，虽然不能返还请求，但并没有转移所有权，成立“他人之物”，成立侵占罪。[18]314

以上判决区分了不法原因给付与不法原因委托。民法上的所谓给付，系指有意识地基于一定目的所为财产的给予，具终局性的财货移转，例如物的交付、土地的登记、劳务的从事等均属之。[19]而委托并没有将财产终局性地转移所有权。例如，向公务员行贿，接受伪造货币的委托而提供的准备资金（金钱的所有权伴随着占有的转移而移转）等这样的不法给付物，对相对方具有给予物的所有权的意思，从而占有被转移，对于受给者而言并不是自己占有他人之物，不成立侵占罪的客体，因而不构成侵占罪。而侵占委托的赠贿资金或者购买禁制品资金的行为，并没有转移所有权的意思，而只是转移占有的意思，那么这种基于不法原因的寄托物不适用民法708条，所有权在委托人那里，因而成立侵占罪的客体。

但是，“按照以上的观点，作为不法原因委托而成立侵占罪的情况恐怕极其有限。上述赠贿金被委托的案例，委托者在向受托者提供金钱的时候是不期望返还金钱的，委托者的委托因为存在不法原因给付，所以没有权利请求返还，受托者即便将其花光也不成立侵占罪。”[14]226因此，该判决理由在理论界受到否定构成侵占罪学者的批判，例如，大塚仁认为：“在民法的领域不受到保护的不法原因给付物，却在刑法上一般作为侵占罪的客体，可以说存在给作为整体的国法秩序带来不协调之嫌。”[20]滝川幸辰认为：“侵占罪以保护所有权为目的，失去保护的所有权就不再是所有权，成立侵占罪的余地是没有的。”[21]藤木英雄认为，在民法上给付者的权利尽管不能作为保护的对象，但认为不法原因给付物的侵占具有可罚性，是对行为本身违法性的过度强调，带来保护法益的形骸化和空洞化，丧失侵占罪之作为财产罪的性质。[22]

的确，委托的赠贿资金或者购买禁制品资金在适用日本民法708条的规定时，给付人不能请求予以返还，收受者没有返还的义务，但却又否定收受者的处分权，这是自相矛盾的。另外，对于给付者来说，只是残存空虚的所有权，并不值得刑法通过侵占罪进行保护。如前文所述，委托的赠贿资金或者禁制品买入资金的行为，对于委托人而言，按照我国刑法典的规定委托人的行为是行贿罪或者购买违禁品犯罪的预备阶段的不能犯，我国对于预备犯原则上予以处罚，而日本现行刑法典原则上不予处罚，只对严重犯罪的预备犯予以处罚。[16]按照我国《刑法》第64条的规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。行贿的钱属于组成犯罪行为之物，乃应当予以没收。而日本刑法典就不会以构成行贿行为之物予以没收。这样的话，对于受托人而言，受托人仍然是占有他人之物（收缴为国有之物），构成侵占罪。

（二）侵占赌金的行为

在日本，赌博之负债中，要给付金钱之人从受给者那里强取的行为，被认为成立强盗罪②日本大判明 39·7·5（刑禄 12·844）。理由是：“对于因为赌博产生的债务而产生的金钱的收受，即民法708条所谓的不法原因给付，给与金钱的失败者没有权利要求接受金钱的胜利者返还。败者对胜者没有金钱的返还请求权是必然的，一方面失败者对金钱丧失了所有权，另一方面胜利者对金钱获得了所有权。民法708条的规定事实上是所有权得失之普遍原则的一大例外。”[18]314因而，该判例中，对于不法原因给付，已经向受给者进行了所有权的转移，受给者即便消耗了不法原因给付物，因为是自己之物的处分而不成立侵占罪。同时，明治39年的判例认为，被交付的赌金其所有权被转移。那么在侵占赌局胜败之前的赌金呢？判例中，并没有对不法原因给付的所有权归属先行阐述，而直接认定侵占罪的成立。因为此时赌金的所有权并没有转移而只是转移占有代为保管。本案和作为失败一方交付的场合存在不同，所有权归属的问题不需要特别处理，就能够直接认定侵占罪。[18]317

在中国，赌博行为作为违反强制性法律法规且损害社会公共利益的行为，参赌资金是应当被没收的，赌金收缴为国家所有。因此，对于收受人而言仍旧是占有他人之物，而且收受人主观上具有明知是他人之物却占有他人财物的主观恶性，所以应当肯定其构成侵占罪，而且肯定构成侵占罪能够起到预防赌博行为的效果。

（三）侵占被委托的赃物的行为

日本的判例肯定侵占不法原因委托物的行为成立侵占罪，但对于侵占被委托的赃物的行为却成为一种例外，否定成立侵占罪。理由是：对于赃物的委托，委托者并不是赃物的所有者，其和原所有人之间的关系成立赃物犯罪，因而判例中否定构成侵占罪。还有一种理解是，盗窃的被害者对于该被害物品并没有丧失所有权，即使通过变卖，被害物品转移给善意的第三方，对于第三方被害者不能主张所有权，但对于买卖价款至少可以行使不当得利返还请求权，那么赃物的买卖价款依然是“他人的物”。所以，无论赃物是否被转移给善意的第三人，赃物都是他人之物。但问题是，所有人和被告人之间没有委托关系，这样就难于成立以保护委托-信任关系为目的的侵占罪。

当收受人并不知道是赃物的情况下，收受人没有立即获得其所有权，作为原所有人依然保有所有权。那么，这样的话，受托者或受让人占有的赃物是民法上的所有权被保留的“他人的物”。但是，这样的受托者，在受让人和所有人之间，并不存在任何意义的委托-信任关系。这样的受让人或受托者，在知道是赃物之后，即便负有民法上的事务管理者程度的注意义务，也不产生侵占罪成立所必要的委托关系，因此否定侵占罪的成立。当收受人知晓赃物的情况下，成立赃物罪的理解，有些过于扩张赃物的范围，这一点无法赞成。最终，无论对赃物是否知情，都不应该成立侵占罪。对于赃物的委托，委托者并不是赃物的所有者，其和原所有人之间的关系成立赃物犯罪，因而判例中否定构成侵占罪。[18]321

笔者认为，以上三种类型均构成侵占罪。原因如下：其一，在给付的场合，无论是侵占所给付的赌金的行为还是侵占所给付的赠贿资金，由于我国采取债权形式主义物权变动模式，物权的取得并不采取无因性原理。物权变动因为缺乏有效债权而无法成立，所以所有权仍归属给付人，收受人并没有实质意义上取得物的所有权。在委托的场合，无论是侵占被委托的赠贿资金或者禁制品买入资金的行为、还是侵占被委托的赃物的行为。由于给付人并没有转移所有权的意思，而只是转移占有，因而，对于收受人来说，仍然是侵占“他人之物”。所不同的是侵占被委托的赃物，所侵占的不是给付者的物品，而是侵占原所有权者的物品。但不管是何人物品，对于收受人来说，都是侵占“他人之物”。其二，日本判例过分拘泥于追究不法原因给付物是何人之物，过于强调客观主义，毕竟犯罪的本质是遵循主客观统一的辩证过程。对于收受人来说，主观上明知是不属于自己的物品（无论是被收缴为国有的财产还是属于原所有人的赃物在收受人看来均属于他人之物），而侵占该物，且收受人在明知他人有不法行为，不但不予制止，甚至利用了他人的信任，这种“不仁不义”的主观恶性甚至超越了给付人，其主观上的恶是该谴责的，其行为具有反规范性，行为是无价值的。另外，基于整体社会秩序的维持，也应当予以惩处。其三，日本的判例解释认为，尽管对于收受人而言，赃物无论如何都是“他人之物”，但又因为不存在信任-委托关系而否定成立侵占罪。但在侵占被委托的赠贿资金或者禁制品买入资金的场合，不存在值得保护的委托-信任关系，却又构成侵占罪。这显然是自相矛盾的。其四，是否存在委托-信任关系或者委托信任关系是否值得保护并不是认定侵占罪必不可少的要素。侵占罪是属于刑法分则第五章中的财产性犯罪，其犯罪客体是他人的财产所有权，主观方面主要是欲以占有他人财物，并不是破坏委托-信任关系。德国尽管在理论上也承认侵占罪的成立应有委托-信任关系的存在，但是在实际判例中并不会因不存在着委托-信任关系而否定构成侵占罪。例如，德国联邦法院在处理OLG Brauschweig，NJW1950，656一案中，在被告人接受了以低于公定价格二、三马克的价格购买拖斗机的非法委托后，被告人却占有该笔委托财产。尽管该委托是属于不值得保护的无效信任委托契约，但德国联邦法院仍认定为成立委托物侵占罪。[23]

五、余 论

围绕着财产，民法上的权利义务关系在刑法上是何种意义呢？民法上的有效、无效的理论或者所有权的归属问题与刑法上犯罪成立与否的问题是完全独立进行思考的吗，还是两者应该统一进行判断？此问题涉及到法秩序的统一性、不同解读以及指明刑民法域之违法判断一元论与相对论的对立这一宏大理论。所谓法秩序统一性并不仅指逻辑的统一性，更在于目的的统一性和体系的统一性。遵循法秩序的统一性并不意味着否认刑民所追求的各自领域的独立性和自主性。那么在遵循刑民各自的相关概念的存在和各自所追求的部门法价值，同时又要不违背法秩序的统一性，这就要求我们在法秩序统一性和违法性判断相对性之间找到一个适中的平衡点。由于受篇幅所限，对此问题的探讨只能另行撰文。

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DF521，DF625

A

1001-4225（2017）10-0038-08

2017-03-28

陈惜珍（1982-），女，福建泉州人，海南政法职业学院讲师，中国人民大学刑法学博士研究生。

海南三亚市法学会2017年度研究课题“侵占不法原因给付物的刑民问题研究”（SYFX2017-05）

（责任编辑：汪小珍）