冷冻胚胎法律属性及处置方式探讨——以宜兴冷冻胚胎案为视角

杨玲娟

（中央财经大学法学院，北京100081）

一、问题的提出

（一）冷冻胚胎之典型案例

宜兴冷冻胚胎案自进入司法程序以来便一直吸引着社会大众的眼球，随着案件审判进程的推进，关于冷冻胚胎的诸多问题也在不断发酵。

该案一审法院采用了第三人南京市鼓楼医院的观点，认为冷冻胚胎区别于民法上一般的物，具有发展为生命的特殊潜能，不属于我国《继承法》所列的法律允许继承的范围，且我国法律并未对胚胎的法律属性给出明确界定，因此驳回了原告主张继承胚胎的诉求[1]。

而二审法院则改变了一审判决[2]。法院所持态度与一审法院完全相反。法院认为胚胎既不是民法上纯粹的人，也不是严格意义上的物，而是由物向人过渡的一个必经的特殊阶段，法律应当给予其特殊保护，考虑当事人的情感需求和伦理道德，允许四位失独老人在不违背法律禁止性规定和公序良俗的条件下，共同对冷冻胚胎行使监管权和处置权。

（二）问题的提出

本案二审结果，照顾了社会大众对于失独家庭的情感关怀，迎合了公众的心理预期。但可以看出，由于立法缺失，法院在裁判胚胎纠纷案件时往往侧重于个案的解决，从兼顾伦理道德的司法实用主义角度进行裁判。本案虽已尘埃落定，但留下的问题还远远没有解决。究竟冷冻胚胎的法律属性如何认定？四位失独老人到底应当如何依据生效判决行使对胚胎的处置权？

二、冷冻胚胎的法律属性探讨

（一）冷冻胚胎法律属性之争

冷冻胚胎的属性之争由来已久，但世界各国对此却没有形成统一的见解。概括来说，关于胚胎属性的界定，主要存在以下几种纷争：人格属性说、物权属性说以及第三领域属性说。

1、人格属性说

人格属性说总体上认为法律应当给予冷冻胚胎民事主体的法律地位，其下又存在有限自然人说与法律拟制说两种分说。有限自然人说追求对人权保护的最大化，认为当受精卵形成之时便是人生命的开始，因此冷冻胚胎应被视为民法上的自然人。法律拟制说则将冷冻胚胎与社会团体进行类比，将冷冻胚胎视为“法人”。在美国的Davis v.Davis案中，田纳西地方法院就将冷冻胚胎视为民事主体，虽然法院的该项裁决最终被高等法院推翻，但美国的一些州却以立法的形式肯定了早期人类胚胎作为自然人的法律属性[3]。

2、物权属性说

物权属性说的核心在于将冷冻胚胎视为物来保护，对于具体应认定为何种物，物权属性说内部又存在物权直接客体说、伦理物说以及财产说。物权直接客体说将冷冻胚胎认定为广义上的物。伦理物说将胚胎视为一种区别于一般物体的伦理物。杨立新教授便持此种观点，他认为胚胎已经从人体脱离，不再是人格的载体，冷冻胚胎实为具有潜在人格属性的伦理物[4]。财产说认为冷冻胚胎一旦与人体分离，便成为人的一种财产。在美国的关于冷冻胚胎的York v.Jones案中，法院判定保存冷冻的医院向York夫妇归还胚胎，裁判理由就是将该冷冻胚胎视为夫妇二人的个人财产，医疗机构无权占有[5]。

3、第三领域属性说

第三领域属性说认为冷冻胚胎是由“物”向具有生命的“人”过渡的特殊阶段的一种存在形态，虽然具有物的一般形态，但却不能将其视为普通物，既要对冷冻胚胎给予足够的尊重与保护，又不能将其完全等同于自然人主体。日本学者北川善太郎也认为将冷冻胚胎视为物加以对待的做法欠妥，还创新性地提出了建立生物体法律制度的观点[6]。

（二）冷冻胚胎法律属性之我见

1、人格属性说与第三领域属性说理论之不足

分析冷冻胚胎的各家学说，笔者认为物理属性说更具有合理性。

人格属性说提倡对人的生命保护提前至受精卵形成之时，这无疑是对人权的最大化保护，但是这种观点之下也存在其自身不能解决的逻辑问题。第一，人本身具有社会性，对于人的完整定义应当从生物学、社会学等角度全面考虑。冷冻胚胎在未移植到女性子宫之前，对外界没有任何感知能力，与人类本身存在巨大的生物学差异，自身也无法主动参与社会活动，将其类推为人难免牵强。第二，若将冷冻胚胎视为民事主体，则其应当与自然人、法人一样，享有民事权利，承担民事义务。而冷冻胚胎并不具备承担任何义务的能力，此时会产生权利义务的不一致性，与民法理论基础不符。第三，若采用人格属性说的观点，则势必会发生冷冻胚胎与其他合法继承人之间争夺遗产的问题。若冷冻胚胎成为民事主体分得遗产，则其应当如何行使自己权利又是一个巨大的难题。由此可见，人格属性说理论并不可取。

第三领域属性说确实具有理论上的创新性，但是这样的理论创新是以变革传统民法基础理论为代价的。现代科技的发展与革新确实对传统民法理论秩序提出了挑战，但是法律理论的进步本就是一个循序渐进的过程，并不能实现跨越式发展。第三领域属性说主张的直接打破传统民法关于人和物二分的理论，建立新的生物体法律制度的观点太过激进，即使确立了冷冻胚胎区别于人和物的特殊法律属性，也很难在短时间内构建起完整的关于此类既具有人身性质又具有财产性质的特殊分类的法律规制框架，反而会使相关问题在一定时间内得不到解决，导致司法秩序的混乱，因此，第三领域属性说虽有一定合理性，但是鉴于时机和立法进程问题，其主张在现阶段实不可取。

2、应将冷冻胚胎视为伦理物

综合可以看出，无论哪一种学说，都只是在冷冻胚胎特殊人格利益和财产利益性质上的偏重不同。冷冻胚胎到底应定为何种法律属性实质上也就是一个立法选择和价值衡量的问题。

关于冷冻胚胎的法律性质，我国的一些著名学者早有一些代表性观点。总体来说，大部分的学者倾向于支持物权属性说。王利明教授认为人不能成为权利的客体，但一旦人体的器官与人体本身脱离，则成为单独的物，能够进行交易[7]。梁慧星教授认为人体器官，诸如血液、卵子等，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，则可以成为民事权利的客体[8]。杨立新教授认为法律应当将冷冻胚胎定性为物，因为胚胎已经从人体脱离，不再是人格的载体，冷冻胚胎实为具有潜在人格属性的伦理物[9]。冷传莉教授结合了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条中所涉及的“具有人格象征意义的特定纪念物”的规定，创新性地提出了“人格物”的概念[10]。

笔者认为应当将冷冻胚胎视为民法上的物，维护传统人物二分的框架，在此基础上将冷冻胚胎视为伦理物，在法律上对其特殊保护。

其一，人格属性说本身无法完美解决冷冻胚胎与自然人之间的本质差异性问题，第三领域属性说的采用也会打破传统民法人物二分框架，因此不得不将问题本身回归至物理属性说上，从冷冻胚胎自身特殊性出发寻找结论。

其二，在物权属性说中，物权直接客体说本身并未考虑到冷冻胚胎自身的特殊性，将其与一般物等同不能实现法律对冷冻胚胎特殊保护的目的；关于冷冻胚胎能否成为财产，可以从财产的特点出发。普通财产具有可转让性并且可以估价，但是对于冷冻胚胎，其本身并不能用金钱等价格来进行衡量，因此将其单纯界定为一般财产也不妥当。相反，伦理物说在将冷冻胚胎的属性认定为物时，又兼顾了其特殊的人格利益性质，对冷冻胚胎进行特殊保护，既遵循了传统人物二分体系，又实现了立法对冷冻胚胎的保护目的。

其三，从我国目前现行法律规定来看，已通过的《民法总则》也只提及了胎儿在继承、接受赠与等方面的权利保护，对于冷冻胚胎这样兼具财产与人格性质的特殊存在并未涉及[11]。《继承法》也只规定了关于胎儿在继承时的特留份问题，对于冷冻胚胎也是只字未提。从总体上来看，现行法律并未给冷冻胚胎法律主体的地位，因此也给冷冻胚胎定性为物提供了可能。

其四，可以依据法理对冷冻胚胎的属性进行探析。一方面，根据我国现有法律规定，强制妇女引产或者以其他方式导致妇女流产的，都视为对怀孕的妇女的伤害，妇女腹中胎儿无权以民事主体的身份提起侵权损害赔偿的请求。举重以明轻，既然胎儿都不享有民事法律主体的法律地位，那么冷冻胚胎作为胎儿更早期的阶段，则更不能享有法律所赋予的民事主体权利。另一方面，最高人民法院在关于精神损害赔偿的司法解释中已经提出了“具有人格象征意义的特殊纪念物”的概念，也为伦理物概念的创新奠定了一定的基础。

三、失独老人对冷冻胚胎的处置方式探讨

（一）冷冻胚胎处置方式的选择

关于冷冻胚胎的处置方式，总结起来，可以归类为四种：丢弃、继续冷冻、捐赠给科研机构或其他夫妇以及代孕[12]。上述四种方式皆具有一定合理性，但是结合我国目前相关法律现状以及权利人的情感，并不是每一种方式都能实现当事人最原初的目的。

第一种：丢弃。这种处理方式实际上是在将冷冻胚胎的属性界定为物的条件下做出来的，也充分遵循了当事人的意思自治，符合民事法律关系中当事人行为自由的基本原则。但是这种情形在失独老人管理子女遗留的冷冻胚胎时并不可取，该胚胎已经成为联系已故子女与自身唯一的生物因素，将其进行丢弃的做法根本不可能实现老人的情感需求。第二种：继续冷冻。这种方式本身有可取之处，但究其根本，既要花费高额的成本对冷冻胚胎进行维护，又不能将其做其他处理，这于老人而言并无实际意义。第三种：捐赠。基于失独老人的特殊心理，这种方式也无可取之处。因此，代孕成为了唯一能够实现失独老人心愿的方式，只有通过代孕方式才能使已故子女的生命得以延续，但是目前这种方式在我国还未得到法律的肯认。

（二）完全代孕合法性推理

完全代孕区别于局部代孕，是指精子与卵子来源于合法的夫妻二人，待受精卵形成之后由医疗机构将其植入代孕女性体内的一种代孕方式。那么完全代孕是否应当被法律禁止呢？

1、从比较法角度分析

对于代孕行为，目前世界各国所持态度大体上分为三种：肯定式、否定式以及混合式。

对于代孕行为的法律规制，英国立法一直走在世界的前列。英国在1990年颁布了《人类受孕与胚胎学法案》，规定即使私人之间的代孕行为也不得收取报酬，但可以给付适当费用。此外，加拿大也在2004年通过了《辅助性人类生殖法》，对于无偿的代孕并不禁止，但是严格禁止商业化的代孕[13]。美国的佛罗里达州、内华达州承认无偿的代孕行为，但将代孕的委托人严格限制在合法夫妻范围内。我国香港地区也承认了代孕的合法性，但禁止代孕中介机构等方式对代孕进行商业化运作。

我国现行法律并未明确代孕的合法性，相反，却多以部门规章等方式禁止代孕的相关行为。例如2003年由卫生部颁布的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》中便明确了医疗机构以及医务人员不得替他人实施代孕手术。此外，还有规章规定，相关机构实施代孕手术将导致该机构合法性存疑等问题[14]。总体上看，禁止代孕的法律文件的法律效力较低。

笔者认为，根据我国现行的法律规定，并不能得出代孕行为违法性的结论。一方面，代孕本是公民行使生育权的一种特殊方式，应该得到尊重，生育权本是一项基本人权，也是一项宪法权利，部门规章无权否定公民的宪法权利。另一方面，否定代孕协议效力的依据是“法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定”，而实践中却将法律效力层次很低的部门规章用作否定代孕协议效力的最终根据，这本是法律适用上的一个错误。

2、从公序良俗角度分析

梁慧星教授认为：“代孕者、代孕合同以及代孕中介都是违反公序良俗中危害家庭关系的行为[15]”。反对代孕者认为代孕本身违反公序良俗。

然而，公序良俗的内涵十分模糊，外延也没有明确界定，是一项填补法律漏洞的手段。公序良俗通常意义上由公共秩序与善良风俗两个独立的概念聚合而成，因此对于完全代孕是否违反公序良俗原则可以从上述两个角度分别独立进行分析。

完全代孕是否扰乱公共秩序？从社会管理角度分析，完全代孕是否违反公共秩序、是否会对社会的正常管理秩序造成负面影响呢？笔者以为，禁止代孕在本质上并不能杜绝社会上代孕活动的出现，相反，只会让原本已经出现的代孕市场转入地下，导致更多地下代孕中介的出现，难免出现欺诈行为，甚至还可能出现犯罪行为，国家对于代孕行为监管难度将会加大。代孕得不到法律的认可，势必会导致更多纠纷的产生，当事人的权益更加得不到保障。反之，若法律在一定限度内承认代孕的合法性，允许完全代孕，则代孕市场便会相对处于国家的监管范围之下，纠纷的出现也会得到法律的妥善解决，因此，有限度地承认完全代孕行为合法性反而是对公共秩序的维护。

完全代孕是否违反善良风俗？无可否认，某些类型的代孕，确实会违反社会的善良风俗，如局部代孕是以代孕女性与男性发生性关系为必要条件，必然会侵害社会道德风尚。但完全代孕只是将委托人提供的冷冻胚胎移植入代孕女性体内，委托人与代孕女性之间不发生两性关系。以公序良俗为由禁止代孕也是由于代孕在特殊情形下会涉及两性关系，但完全代孕不会侵害社会的性道德风尚，不会因代孕影响家庭关系稳定，以完全代孕违反公序良俗为由而加以禁止并不公正。实际上完全代孕在这个意义上与体外授精等并无本质差别，但法律对二者的态度却截然相反，实质上是对当事人生育权保护的不平等。

综上分析，完全代孕既不会扰乱社会管理秩序，也不违背社会善良风俗，其特殊的运作方式满足了特定群体的利益需求，应该得到法律的承认。

3、从侵权角度分析

反对代孕者认为代孕侵害了女性的两项权利：（1）生育权。代孕实际上是委托人以代孕合同将自身通过自然途径不能实现的生育权变为代孕女性的一种合同下的生育义务，是对生育权的滥用，应当被法律禁止。生育权的行使方式不能与社会大众心理、宗教文化以及普遍的伦理道德观念相违背[16]。（2）身体权。代孕女性利用自己身体进行民事交易的活动会使身体权受到了侵害。代孕相当于女性出租子宫进行牟利，是将自身身体商品化的一种行为[17]。

笔者认为，在委托人与代孕女性意思表示真实，双方自愿情况下实施的完全代孕不侵犯任何人的生育权和身体权。

首先，关于生育权。我国在1992年颁布的《妇女权益保障法》就已提出了生育权的概念。虽并未明确生育权的内容，但已有一些学者将生育权大致分为生育选择权、生育决定权以及生育信息的知情权。现代科技发展的同时，传统的生育模式也在逐渐被改变，人类辅助生殖技术的出现使传统的自然生育方式得到了改变，也为不孕夫妇带来了诸多便利。完全代孕实际上是生育选择权的行使。法律禁止代孕，实际上是侵犯了不孕夫妇的生育权。此外，委托人实施完全代孕，是在得到代孕女性认可的情形下才实施的，代孕女性选择为他人代孕实际上也是行使自己生育选择权与生育决定权的体现，因此，在代孕行为中，当事人之间互不侵犯对方的生育权。

其次，关于身体权我国《民法总则》在“民事权利”一章规定了自然人享有身体权，民事主体可以依照自己意愿依法自由行使民事权利，不受干涉[18]。相关司法解释也规定了自然人在身体权受到侵害时有向人民法院起诉请求赔偿精神损害的权利[19]。虽然现行的法律提及了身体权，但是对身体权的内容却未有明确的定义。杨立新教授认为身体权主要包括两个方面的内容，包括保持身体的完整性和自然人对自己身体的自由支配权。一方面，怀孕的过程是一个自然的生理现象，不能将怀孕认为是对代孕女性身体机能的损害，因为怀孕过程以及分娩过程不会对代孕女性的身体完整性产生负面影响，身体器官不会因怀孕过程与人体分离，整个过程并不会对代孕女性的身体产生损害；另一方面，完全代孕也是代孕女性对自己身体自由支配权行使的体现。子宫是女性身体的组成部分，并未与代孕女性的身体分离，因此认为代孕有将人体沦为商业化之嫌的观点并不准确。

综上分析，无论是在现有立法层面分析，还是从侵权的角度分析以及从社会公序良俗方面进行考量，完全代孕都不应当被法律完全禁止。若子女亡故，则完全代孕是失独老人唯一可行的选择方式，无论是从法理还是情理上讲，法律应当在代孕这个问题上为一些特殊群体留一个出口，承认完全代孕的合法性。同时，也防之利用完全代孕进行牟利活动，应将完全代孕的合法化范围局限在非商业化范围内，以减少更多的社会不安定因素。

四、结论

从宜兴冷冻胚胎案一审与二审的判决可以看出，法院对于冷冻胚胎的属性并无统一的意见，究其根源在于立法的缺失。冷冻胚胎的属性之争由来已久，冷冻胚胎既有物的特征，又具有潜在的人格属性，应当在不破坏民法人物二元划分的基础上，将其属性界定为伦理物，在所有权人亡故的情形下，允许失独老人采取完全代孕的方式使子女血缘得以延续。完全代孕并不违背公序良俗，也不侵害代孕女性的生育权和身体权，法律应当将非商业化的完全代孕合法化。

注释:

[1]时永才,张圣斌,庄绪龙.父母对子女遗留冷冻胚胎享有监管、处置权[J].法律适用，2014,22:41-47.

[2]参见（2013）宜民初字第 2729号民事判决书、（2014）锡民终字第1235号民事判决书。

[3]如密苏里州《密苏里胚胎管理法则》规定：“人的生命始于受孕，早期人类胚胎具有同活人相同的法律地位。”见MO.ANN.ATAT.§188.(1991)。

[4]杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题[J].人民司法，2014,(13):25-30.

[5]刘君丽.人工生殖的法律问题探析[D].华侨大学，2008.

[6]张善武,李雅男.人类胚胎的法律地位及立法制度构建[J].科技与法律，2014.

[7]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京.法律出版社，2005.

[8]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京.法律出版社，2004.10，62.

[9]杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题[J].人民司法，2014,13：25-30.

[10]冷传莉.论民法中的人格物[D].武汉大学，2010.

[11]参见《中华人民共和国民法通则》第16条.

[12]张善斌,李雅男.人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度建构[J].科技与法律，2014,(2).

[13]石曼.论冷冻胚胎处置权[D].扬州大学，2016.

[14]参见《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细节》.

[15]梁慧星主编.《民商法丛书〈第一卷〉》[M].法律出版社，1993

[16]宫晓燕,潘珍珍.代孕行为之民法思考[J].安徽警察职业技术学院学报，2006.(6).

[17]袁伟.再论代理孕母问题的伦理学问题[J].中国医学伦理学，2006.(19).

[18]参见《中华人民共和国民法总则》第110条、第130条.

[19]参加《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条.

[1]梁慧星.中国民法典草案建议稿（第三版）[M].北京：法律出版社，2013.

[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].法律出版社，2004.

[3]王利民.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].法律出版社，2005.

[4]张燕玲.人工生殖技术法律问题研究[M].法律出版社，2005.

[5]冷传莉.论民法中的人格物[M].法律出版社，2011.

[6]杨立新.冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物[N].检察日报，2014-07-19.

[7]李佳伦.英国对人体胚胎的民事法律地位的刍议[J].人民司法，2014,(13).

[8]吴文珍.美国的胚胎收养实践与立法及其对我国的启示[J].社会科学，2011,(6).

[9]杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题[J].人民司法，2014,(13).

[10]张圣斌,范莉,庄绪龙.人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识[J].法律适用，2014,(11).

[11]袁伟.再论代理孕母问题的伦理学问题[J].中国医学伦理学,2006,(19).

[12]张燕玲.论代孕母的合法化基础[J].河北法学,2006,(4).