“醉驾”中缓刑适用的困境与选择——以上海地区醉驾案为切入点

黄伟文，曾筱宇

（华东政法大学 上海 200063）

自危险驾驶罪规定以来，其争议从未间断。2011年《刑法修正案（八）》规定的危险驾驶罪中只有两个条款，而在短短几年间《修正案（九）》又增加两个条款。危险驾驶罪设立的目的在于对一些极具风险行为的提前预防与控制，其降低了入罪门槛的同时，刑法是否过度前置化以及是否有违刑法谦抑性值得反思。危险驾驶罪第二款“醉酒驾驶机动车的”中的规定并无情节要求，只要行为人醉酒驾车即入罪。司法实践中“血液酒精含量大于或等于“80mg/100ml”来判断醉驾存在争议的同时，各地区法院对醉驾的量刑亦存在不均与差异。本文以“缓刑”于醉驾中的适用现状为切入点，以实证方法比较分析上海各地区法院在对醉驾适用缓刑存在问题以及适用缓刑后考验期长短差异，深究其因的同时，提出醉驾中的缓刑适用标准以及相应的完善措施。

一、从实证研究角度探寻醉驾缓刑适用的现状

（一）实证研究样本的选择与说明

我国不少学者对醉酒型的危险驾驶量刑进行实证研究，但是各学者在这一实证研究过程中存在一些问题：

1.危险驾驶罪量刑的实证研究侧重点主要在于拘役与罚金刑的适用，对缓刑适用的研究相对较粗显。如章桦、李晓霞在进行拘役刑考量后[2]，对缓刑适用的考量则简要得出结论，缺乏相关论证与阐释。

2.醉驾型危险驾驶中缓刑适用实证性研究大都仅局限于有无缓刑的适用，对缓刑考验期长短适用差异则研究较少。如褚志远文中仅局限于对醉驾缓刑适用比例进行分析，并无涉及到缓刑考验期的比较分析[2]。

3.大多数实证研究选择的样本存在一些问题：样本的范围选择过大，如章桦、李晓霞文中基于全国4782份判决书，样本范围过大会影响实证研究结果的真实性；样本选择范围过窄，如申巍只是对70个危险驾驶的案例进行分析，并不能从中得出较为准确的结论[3]；样本的选择方式随机性，如文姬文中通过中国裁判文书网随机下载全国2982份醉酒型危险驾驶罪判决书进行研究[4]，随机性选择样本本身并不能完全反应醉驾中缓刑适用状况，研究结果容易随着样本选择的变化而变化；样本选择的时间不连续性，如褚志远文中将不同时间段所抽样出的判决书进行实证研究后在进行比较——2011年5月到7月、2012年2月到4月、2012年11月到2013年1月的判决书，抽样选择的样本时间不连贯存在着会实证研究结果的偏差；大部分醉驾型危险驾驶罪的量刑实证研究从抽选样本的选择，到量刑特征的分析，最后都会针对所抽选的样本提出相应的量刑标准[5][6]。这样的实证研究过程缺乏对造成醉驾的量刑差异的原因进行分析，简单提出具体的量刑模型的建构只能尽可能减少司法裁量所造成的不公，并不能从根本上解决醉驾这一严重现象。

因此，在总结分析以往醉驾型危险驾驶实证研究的问题后，本文通过中国裁判文书网对样本进行筛选，以2016年1-8月份的上海各地区法院裁判的时间为线索对上海各地区发生的醉驾型危险驾驶进行比较研究，考察各地区醉驾中缓刑适用比例的差异，以及适用缓刑时其考验期长短的状况和比较分析各地区法院在进行缓刑适用与衡量缓刑考验期长短的影响因素，通过表格的形式给予直观的感受。

（二）上海法院醉驾中缓刑及考验期的适用

1.上海各地区统计。由表1可以统计出上海1-8月份醉驾案件总数达957件，其中适用缓刑的案件有469件，也即上海地区1-8月份醉驾中缓刑的适用平均比例为49%.但各地区无论在醉驾案发的总数，还是醉驾缓刑的适用比例都存在差异：从醉驾案件发生的情况分析，闵行区的醉驾案件总数最多，多达201件，而黄浦区醉驾案件总数仅有7件；从缓刑的适用比例来看，醉驾中缓刑的适用比例奉贤区最高，达80%，而青浦区区的缓刑适用比例仅有17.54%。以上海醉驾中缓刑适用的平均比例（49%）来看，崇明县、嘉定区，青浦区的缓刑适用比例最低，仅只有20%左右，对于低于平均缓刑适用比例的还有宝山区、黄浦区、松江区。明显看出，醉驾中缓刑的适用在上海各地区法院适用存在不均衡。

表1 上海各地区法院醉驾中缓刑的适用状况统计

2.上海各地区法院醉驾中缓刑适用时的考验期状况统计。表2统计出上海各地区法院的缓刑考验期的众数为两个月，说明上海各地区法院权衡醉驾缓刑考验期的差异不大，其中宝山区、崇明县、普陀区、徐汇区的所有缓刑考验期全部为两个月。根据刑法规定，危险驾驶罪的最高刑罚为拘役，对于拘役的缓刑考验期为原判刑期以上1年以下，但是不得少于两个月，也即醉驾如若被处以缓刑，其考验期为2-12个月。但是，由上图可以看出，在所有的醉驾适用缓刑的案件中，有判缓刑的醉驾案最高的缓刑考验期为5个月，也即上海各地区法院的醉驾缓刑考验期的范围为2-5个月。缓刑是一项在定罪量刑后暂不执行所判处的刑罚的制度，危险驾驶罪的最高刑为拘役，其在刑法中本身就是最轻刑化的罪名，对醉驾案件适用缓刑则是刑罚轻刑化的再实现，因此如果缓刑考验期仅仅局限于2-5个月，则缓刑制度的价值不能得到较好体现。

表2 上海各地区法院醉驾中缓刑适用时的考验期状况统计

（三）醉驾中缓刑适用的因素分析

笔者以各地区法院的判决书为样本，之所为提取血液酒精含量、车辆类型、事故发生危害结果三因素是因为笔者认为这三因素相较之于其他因素来说的重要性较大，当然不可否认还存在行为人的认罪态度、驾驶资格、其他违法行为、前科状况、事故发生时间地点等因素都会对案件是否适用缓刑具有一定的影响。但是任何醉驾案件是否适用缓刑均需考虑行为人的主观恶性与客观危害性。主观恶性关键的判断基准在于行为人酒精含量的大小，客观危害性的关键因素在于危害结果是否发生，当然车辆类型对其的也有一定的影响作用。

1．醉驾中缓刑适用时血液酒浓度分析。由表3可以看出：血液酒精含量在80-120mg/100ml缓刑适用率明显高于不适用率。240-280mg/100ml的缓刑适用率则较低，在280mg/100ml则不存在缓刑适用的情形。说明随着血液酒精含量的增加，缓刑的适用率在降低。人体血液酒精含量不仅是判断醉驾的重要标准，而且是醉驾中是否适用缓刑考量的一个关键因素。绝大多数情况下，人体血液酒精含量代表着其醉驾的程度，反应行为人还具有多大的控制能力与意识能力，代表着其主观恶性的大小，因此对量刑也有着很大的影响。

表3 醉驾中缓刑适用时血液酒浓度分析

2.醉驾中缓刑适用时车辆类型分析：从表4可以看出，各个区对不同车辆类型适用缓刑与不适用缓刑存在差异。宝山区、闵行区、浦东新区、黄浦区、金山区、静安区、普陀区、松江区、闸北区等对摩托车、轿车、客车适用缓刑与不适用缓刑的比例相差不大，说明车辆类型对醉驾中缓刑适用状况并无显著影响；奉贤区对三种车辆类型适用缓刑的比例均较高（相较之于不适用比例），而嘉定区和青浦区则相反，三种类型车辆适用缓刑的比例均较低。但从总数来看，各类型车辆的缓刑适用与不适用的比例相当，差异较小。不同车辆类型的适用缓刑的状况与不适用缓刑的状况虽然存在一定的差异，但是从车辆类型适用缓刑与不适用缓刑的总数来看，适用缓刑与否，两者之间比例大致相当，车辆类型对缓刑的适用与否的差异并不大，说明车辆类型对醉驾中缓刑的适用的影响较小。

表4 醉驾中缓刑适用时车辆类型分析

4.醉驾中缓刑适用时危害结果的分析。由表5可看出，未造成危害结果的情形下，各法院对醉驾案件适用缓刑的比例高于不适用缓刑的比例，而在造成危害结果的情形下，对醉驾案适用缓刑的比例明显低于不适用的比例。（虽然中间有可能存在一定的结算或者统计误差，或者出现相反的结果，但可以大致反应其现状）。这里的危害结果包括行为人醉酒驾车所造成的物质危害结果与人身危害结果，且行为人对其负主要或全部责任。是否具有危害结果（主要或全部责任）是判断行为人行为社会危害性大小的关键因素。危害结果并非是判断醉驾是否适用缓刑的唯一因素，但其却影响着缓刑是否适用的一个重要因素。

表5 醉驾中缓刑适用时危害结果的分析

二、“醉驾”中缓刑适用现状解析成因

（一）《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》属于原则性规定，缺乏具体的量刑标准

该《意见》于2013年由最高人民法院、最高检察院、公安部联合颁布，该规定仅只有七条。其中第2条规定有下列情节依照危险驾驶罪从重处罚①。这里“从重处罚”是否等于“醉驾中不适用缓刑”的情形？笔者认为，从目前司法实践的审判案例来看，两者并不等同。如2016年4月4日14时25分，甲某驾驶小型轿车被民警拦截，经检查血液酒精含量为205mg/100ml，行为人如实供述，判处拘役二个月，宣告缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。2016年9月17日凌晨，乙某驾驶一辆小轿车与一辆三轮车相撞发生事故，经检车血液酒精含量为244mg/100ml，行为人如实供述，判处拘役三个月，宣告缓刑三个月，并处金人民币三千元。显然，在血液酒精含量大于200mg/100ml的情形下仍适用缓刑；2015年9月26日14时50分，甲某酒后驾驶小型汽车与一辆小型汽车发生碰撞，致使二车受损及多人受伤，经检测，其血液的酒精含量为175mg/100m，甲某对事故负主要责任，判处其拘役三个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。2015年10月4日22时0分甲某驾驶小型普通客车与小轿车相撞，致使车辆损坏且对方受伤，经检测甲某血液酒精含量为158mg/100ml，甲某对事故负全部责任，判处其拘役二个月，宣告缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。显然，无论是酒精含量达到200mg/100ml还是造成交通事故且负事故全部或者主要责任的情形都有适用缓刑的可能，显然，这里的“从重处罚”与“醉驾不适用缓刑”并不等同。而对醉驾是否适用缓刑的各地区法院完全根据个案的不同情形考虑与权衡是否适用缓刑。如宝山区的69个缓刑适用的醉驾案件中血液酒精含量在200mg/100ml以上就不再适用缓刑，而奉贤区的48各缓刑适用的醉驾案件中血液酒精含量在200mg/100ml以上还具有缓刑适用的可能，甚至在240mg/100ml还有案件被适用。同样的，宝山区、虹口区、黄浦区、嘉定区、金山区、普陀区、青浦区、松江区、徐汇区在人体血液酒精含量在200mg/100ml以上均不存在有案件适用缓刑，其他区法院在血液酒精含量在200mg/100ml以上的醉驾案件中还存在缓刑适用的可能。人体血液酒精含量代表着行为人是否能自主控制其主观意识，代表着其主观恶性的大小。显然，各地区法院人体酒精含量的权衡中存在差异。又如嘉定区、青浦区法院在对摩托车、轿车、客车（出租车）不适用缓刑的比例明显大于其适用缓刑的比例，而奉贤区、金山区则相反，适用缓刑的比例明显大于不适用缓刑的比例，而其他法院也亦存在两者均衡的情况，显然，不同地区法院对不同车辆类型的在醉驾中是否适用缓刑的重要程度亦存在差异。

（二）缓刑制度的完善

“缓刑是对罪犯有条件的不执行所判刑罚，拘役的缓刑考验期最低不能少于2个月，最长不得超过1年”[7]。危险驾驶罪被判处拘役适用缓刑时的考验期为大于等于2个月少于1年。而从上海各地区法院醉驾中缓刑适用时的考验期状况图来看（表2）其考验期基本为2个月，最长也才5个月。危险驾驶罪是刑法各罪中刑罚最轻微的犯罪，立法者的立法意图在于对社会上多发的醉驾行为进行有效的规制。“危险驾驶罪鲜明的开括了我国刑法中抽象危险犯的立法，而且有效的弥补了交通肇事罪与一般违法行为之间的空缺”[8]。既然《刑法》将醉驾行为规定在条文之内，对其适用刑罚（拘役）是为了更好地惩罚与预防醉驾，而在一部分醉驾案件中，缓刑的适用则对罪犯不再执行拘役的刑罚（除非被撤销），而在不再执行拘役的刑罚措施下又将缓刑的考验期局限于2-5个月之间，醉驾人不受实刑处罚，教育与预防再次犯罪的局限性是一层面，缓刑考验期相对较短限制缓刑作用的发挥是另一层面。笔者认为上海各地区法院将醉驾中缓刑适用考验期局限于2-5个月的理由有以下：（1）受拘役刑刑期的影响。上海各地区法院在对醉驾适用缓刑的案件中，其原判刑期大都为拘役1个月，而对大多数拘役刑期为1个月适用缓刑时其考验期大都与拘役刑期相适应。而在仅有的1个醉驾缓刑考验期为5个月的案件中，其拘役刑期为3个月。显然，醉驾适用缓刑时期考验期明显受制于拘役刑期的影响。（2）缓刑制度的落实状况决定了其考验期长或短。“同很多国家相比，我国缓刑的适用率相当低”[9]。在相对较低的缓刑适用率的状况下，缓刑制度是否真正得到落实就起着关键作用。从《刑法》条文来看，《修正案八》第72条对缓刑适用的条件进行重新界定②，将适用缓刑的条件进一步细化，对宣告缓刑之人可以同时实施禁令③，同时，缓刑必须依法实施社区矫正。社区矫正的规定改变了人们一直以来视“缓刑为无用武之地”的错误观念。一定程度上，我国的缓刑适用率虽然较低，但与过去相比，其已经显著提高，且其落实状况随着相应的制度也有所改善。上海法院在醉驾适用缓刑的考验期较短的另一个原因在于缓刑相应的立法与司法实践落实状况改善。

三、“醉驾”缓刑适用的分析中提出完善建议

上海各地区法院在醉驾案件适用缓刑与否存在不同的量刑权衡标准，这不仅造成醉驾案中缓刑适用比例的不均衡，而且易产生司法裁判的不公，甚至引起社会大众对司法审判权威的怀疑，所以制定统一的醉驾案件缓刑的适用标准迫在眉睫；缓刑制度的立法在不断完善，是否真正落实还存在疑问，更好的发挥社区矫正的作用尤为重要。而无论是缓刑制度的完善还是缓刑适用标准的统一都不能从根本上解决醉驾问题。毕竟刑罚不在于刑罚本身，而在于刑罚之后的效应——教育和预防。笔者认为，要从根本上减少醉驾需纠其更深层次的社会酒桌文化与相应代驾等服务设施。

（一）以《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》为基准，制定醉驾适用缓刑的统一标准

以血液酒精含量为基础，权衡其他影响醉驾因素确定缓刑适用的标准。人体血液酒精含量代表着行为人主观恶性的大小，是行为人主观意识的体现。以血液酒精含量为标准的意义在于以此来判断行为人主观恶性，另一方面的意义在于为了减少上海各地区法院在醉驾案件缓刑适用的差异。

1.血液酒精含量为240mg/100ml以上的醉驾案件不适用缓刑。如表3所示，在上海各地区法院所判决的醉驾案中，血液酒精含量在280mg/100ml以上的案件无适用缓刑的可能，而在血液酒精含量在240-280mg/100ml之间，适用缓刑的案件仅有3件。不可否认在具体个案中有存在影响行为人主观恶性与客观危害性的不同因素，但是以血液酒精含量作为判断行为人主观恶性的关键因素。对240mg/100ml以上的醉驾案件中不适用缓刑符合该《意见》第2条第二款“血液酒精含量达到200mg/100ml”从重处罚的原则性规定。

2.血液酒精含量在200-240mg/100ml的醉驾案件中从严适用缓刑。如表3所示，血液酒精含量在200-240mg/100ml的醉驾总共有114件，其中有17件适用缓刑，在此区间其缓刑的适用比例为15%。同时如果血液酒精含量在200-240mg/100ml的醉驾案件中，出现交通事故（仅包括人身损害）且负全部或者主要责任，不再适用缓刑。200-240mg/100ml的醉酒程度表明行为人主观恶性的较大，客观人身损害表明行为人客观危害性较大。而如果出现交通事故（仅包括财产损害）且负全部或者主要责任，各法院适用缓刑的比例不超过15%。

3.血液酒精含量在80-200mg/100ml的醉驾案件中，区分情形适用缓刑。在血液酒精含量为80-120mg/100ml的醉驾案件中各地区法院应秉持着有利于行为人原则，因为毕竟相对于其他国家来看，我国缓刑适用比例较低，为提高我国缓刑适用比例，司法机关应秉持宽大包容政策，适用缓刑案件数应明显大于不适用缓刑的案件数，血液酒精含量为160-200mg/100ml的醉驾案件中，适用缓刑的案件总数应小于不适用缓刑的案件总数。司法机关在权衡这一过程时，应结合其他影响醉驾因素，如危害结果、车辆类型，其他违法行为、驾驶资格、认罪态度等考量。

（二）缓刑制度的完善

《修正案八》在立法上对缓刑制度不断完善，但缓刑制度并未得到真正落实，尤其是目前社区矫正存在一些问题。上海各地区法院对醉驾案缓刑的判处其考验期较短可从两个方面完善。其一：延长缓刑的考验期。由图二所示，大部分醉驾案的缓刑考验期为2个月，并未超过5个月。其实为了更好对醉驾人进行监督和教育，完全可以延长醉驾人缓刑考验期，在相对较长的考验期内将惩罚与预防作用结合对醉驾人进行监督和教育。其二，完善社区矫正制度。社区矫正最关键的在于其落实状况。这里涉及到社区矫正的程序，监督机关、执行机关、考察标准等具体问题，纠其根本在于缺乏具体的《社区矫正法》，所以制定相应《社区矫正法》是其根本，而落实应紧随其后。

（三）醉驾的前置性措施保障

醉驾案件中，无论是制定缓刑统一的具体量刑标准，亦是缓刑制度的再完善都不能从根本上解决醉驾问题。为较好改善醉驾这一现状，应该对醉驾行为的一些前置性问题进行规制，才能起到预防作用。其一，改变“酒文化”传统现状。传统中国社会里，酒文化现象严重，无论时官员之间亦或是平民老百姓间，敬酒仪式不可避免，这难免为醉驾现象做铺垫，转变“酒文化”传统是减少醉驾案关键的前置性环节。其二，提高“酒税”减少饮酒现象。比如，在美国，为了减少醉驾的发生，不少州尝试提高“酒税”，其目的是通过提高饮酒成本来降低饮酒率，进而降低醉驾率[10]。虽然税收并不直接作用于醉驾行为，但是却起着间接的关键作用。其一定程度对醉驾行为还是起到一定的限制作用。其三，完善代驾服务。在醉驾案中，不少案件是因为代驾人与醉驾人因为交易金额发生矛盾使醉驾人自己驾车而走。其实为减少醉驾现象，完善代驾服务的关键在于代驾人的自我责任意识和奉献意识。再者，应提供多平台的代驾服务，增加代驾服务点，为醉酒人寻找代驾人提高最大便利。

[注释]:

①2013年《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照《刑法》第133条之一第一款的规定，从重处罚：（一）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（二）血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的；（三）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（四）驾驶载有乘客的营运机动车的；（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（七）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（八）其他可以从重处罚的情形。

②1997年《中华人民共和国刑法》规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致在危害社会，可以宣告缓刑”。《修正案八》将此条文修改为“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻（二）有悔罪表现（三）没有再犯罪的危险（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”

③《中华人民共和国刑法》第72条第二款“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”

[1]章桦，李晓霞.醉酒型危险驾驶罪量刑特征及量刑模型构建的实证研究——基于全国4782份随机抽样判决书[J].中国刑事法杂志，2013，(5）：99-108.

[2]褚志远.醉酒型危险驾驶罪量刑规律实证研究[J].政法与法律，2013，(8）：30-41.

[3]申巍.论醉驾型危险驾驶罪的缓刑适用——对全国70例危险驾驶案件的调查分析[J].经济师，2014，(2）：73-75.

[4]文 姬.醉酒型危险驾驶罪量刑影响因素实证研究[J].法学研究，2016，(1）：165-186.

[5]蔡智玉.醉驾型危险驾驶罪量刑情节的把握——对59件危险驾驶案例的调查分析[J].中国刑事法杂志，2012，(4）：39-45.

[6]周宏伟.危险驾驶罪中醉驾认定的疑难问题实证分析[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2012，（28）:88-95.

[7]张明楷.（刑法学（第5版）[M].北京：法律出版社，2016:613.

[8]赵秉志，赵 远.危险驾驶罪研析与思考[J].政治与法律，2011，（8）：14-25.

[9]张明楷.应当提高缓刑的适用率[N].人民法院报，2015-06-03.

[10]杨志琼.美国醉驾的法律规制、争议及启示[J].法学，2011，（2）：35-44.