《民法总则》第143条的评析和适用

白 银

（湘潭大学 湖南湘潭 411105）

一、问题的提出

2017年3月十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《民法总则》，意味着我国民法典编纂工作向前迈进了一大步，实现了我国制定民法典屡编屡败的突破，这部法典具有极高的社会评价，但由于法律法规的制定本身就是一个利益平衡的过程，不可避免地舍弃部分利益，其中《民法总则》保留民事法律行为一般生效条款的问题显得尤为突出。理论上该条款内容已完全被后面的效力否定性条款所架空存在意义不大。实践中我国采取“谁主张谁举证”的举证原则，那么在我国《民法总则》已明文规定“民事法律行为自成立时生效”的前提下，民事法律行为的生效事由谁来举证？任何一方举证，都会造成一个待证事实既包括效力肯定性事由又包括效力否定性事由，从而产生了两个举证责任，违背了对案件事实的主张和争议只能由一方当事人负举证责任的要求[1]。同时在司法实践中法官也常会直接援引一般生效条款来认定合同的效力，对诉求方主张的效力否定性事由则置之不理，或者既证明了效力肯定性事由又证明了效力否定性事由从而拖长了审判时间，浪费了司法资源。因此在《民法总则》已经规定民事法律行为一般生效条款的前提下，如何去解释适用该条款显得尤为重要。我国《民法总则》《合同法》虽已明文规定“成立即生效”，但在实务中却很少有法院通过认定合同不满足效力否定性事由而直接推定有效，增加了认定效力肯定性事由环节使法官的工作量增大浪费了司法资源。因此，我国有必要在司法实践中严格适用“成立即生效”，与已有的理论和法律规范相衔接，在法律效力的认定上保持理论实践相一致。

二、第143条存在的主要问题

(一)条款自身不符合法律逻辑

我国的民事法律行为效力形态在立法上分为有效、可撤销、效力待定和无效[2]，它们之间的关系如何？在过去，对法律行为的合法性是从正面的角度去理解的，凡是不符合法律规定的行为均无效[3]。在今天看来，这种观念显然比较极端，容易导致公权力过多干预私权利，不利于当事人的意识自治。随着商品经济的发展繁荣，人们普遍期望着每一次交易都能取得圆满成功从而获取更多财富。因此对民事法律行为效力的认定也随之发生了变化，如果能认定一个合同有效，绝不轻易认定无效。在这种思维模式下，我们再来分析民事法律行为效力形态的逻辑关系，假设有效为A，无效为B，民事法律行为所有效力形态为C，那么矛盾关系为A+B=C，反对关系则为A+B〈C。在我国《民法总则》框架下的民事法律行为效力形态中，有效和无效显然不是矛盾关系而是反对关系，那么在这种反对关系中有效、无效、可撤销、效率待定之外是否还存在其他效力形态①？如果某个民事法律行为不能认定为有效、可撤销或者效力待定，那么该行为是否必然无效？如果某个民事法律行为满足了生效要件，该行为是否必然生效？对于第三个问题，王轶教授认为实践中存在着不少满足了民事法律行为的一般生效条件，却依然不生效的情形[4]。如相对于特定第三人无效的法律行为。目前上述问题在理论上均存在很大争议。民事法律行为的种类随着社会的发展一直处于变化之中，效力形态也非一成不变，要使民事行为效力体系达到完美的程度，还须进一步的完善至少目前难以实现。因此，在法律适用时我们应当尽量避开理论上存在争议的地方。

针对上述问题有学者提出对民事法律行为生效要件不应当作反对解释。所谓反对解释即依照法律规定的命题（判断），推断其反方面命题（判断）的一种法律解释方法[5]。具体到本文中，禁止作反对解释是指在《民法总则》已经对民事法律行为生效要件做出了正面的规定情况下，不宜从其反面来推断该法律条文的反面意思，如不得因为一个合同的主体不适格即认定合同无效，不得因为一个合同的意思表示不真实来认定合同无效等等。理论上对于可否强行禁止对民事法律行为一般生效作反对解释仍存在很大争议，在实践中法官有多大可能不作反对解释？而且，在我国法官审判水平参差不齐的情况下很容易出现同案不同判。因此不能把这种在理论上尚且存在较大争议的观点，让法官接受并在司法实践中予以适用。

而且该条款具有不能涵盖所有民事法律行为的缺陷，如该款第一项“行为人具有相应的民事行为能力”中的“行为人”在学界中就产生了不同的观点，其中王轶教授认为应限制性解释为自然人，而不包括其他民事主体。因为在公法人中一般归属于没有权利能力的行为，在私法人中则往往为超越代理权的行为，所以就法人和其他组织而言，不应存在实施法律行为不具备相应民事行为能力的问题[6]，如此理解显然不乏道理。作为《民法总则》的一般性条款，居然无法适用于整个民事行为，可见该条款确实存在不够准确的地方。

（二）导致《民法总则》相关内容前后重复

通过对《民法总则》相关条款的归纳总结，可以将民事法律行为效力性条款分为有效、无效、可撤销以及效力待定四种。其一为有效条款，《民法总则》第143条规定了民事法律行为的一般生效要件，即行为人具有相应的行为能力、意识表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗；第145条规定了限制民事行为能力人单独实施相关民事法律行为有效及经过法定代理人同意或追认的行为有效；其二为无效条款，第144条规定了无民事行为能力人实施的法律行为无效；第146条和第154条分别规定了虚假意识表示、恶意串通的民事法律行为无效；第153条规定了违反法律、行政法规的强制性规定（但该强制性规定不导致行为无效的除外），违背公序良俗的民事法律行为无效；其三为可撤销的民事法律行为，第147条规定基于重大误解实施的民事法律行为可以撤销，第148、149条规定一方或第三人实施的欺诈和胁迫实施的民事法律行为可以撤销，第151条规定的为显失公平的民事法律行为可以撤销；其四为效力待定条款，主要为欠缺民事法律行为能力和无权代理的行为，此类行为在法定代理人和被代理人同意或者追认前效力处于待定，也分别在《民法总则》第145、168条作出了相应规定。

通过对上述条文的分析，我们可以发现在《民法总则》第143条后规定的无效、可撤销和效力待定条款已经将一般生效条款的内容架空。其一当事人适格方面。我国将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力以及无民事行为能力三类，在《民法总则》第143条第一款中规定了完全民事行为能力实施的行为有效，在第144条规定了无民事行为能力人实施的行为无效 ，在第145条中规定了限制行为能力人存在有效、无效、效力待定的情形。显然第144条及第145条已经从相反的一面规定了一般生效条款中的主体内容；其二意识表示不自由、不真实方面，主要包括：重大误解、欺诈、胁迫、显示公平，此类型在后面的条文第147、148、149、151条等条文中均有规定。虽不可定论在意识领域不存在其他类型的不自由或不真实，但至少在目前的私法实践中很少出现，没有加以规定的必要；其三不违反法律、行政法规的强制性规定以及公序良俗方面。也在后面的第153条从相反的一面加以了规定。可见民事法律行为一般生效条款中所有的内容都已经被后面的条款架空。显然《民法总则》从正反两面同时规定一个法律制度是没有必要的，相反还使得法律体系变得混乱不堪。

（三）在司法实践中存在困境

在“中国裁判文书网”以“有效合同”和“无效合同”为关键词搜索，截至2017年6月，含有关键词“有效合同”的裁判文书87507份，含有关键词“无效合同”的裁判文书84869份。从中随机抽取了不同级别法院裁判文书50余份，分析其裁判依据及裁判方式如下：

表1 有效合同的裁判方式及依据（件）

上表采取随机抽样的方式而得，关键词下的法律文书不一定准确的反应关键词本身，如在很多“无效合同”关键词下的法律文书经常最终判为合同有效。但在收集过程中已经对一些不够准确的裁判文书进行了舍弃，因此以上数据能较为真实地反应我国的裁判现状。从上表中我们可以得出以下信息：其一，认定合同有效的过程基本为先评定合同是否满足一般生效要件，如果满足则直接援引一般生效条款认定合同有效。但如此一来《民法通则》和《合同法》所规定的“合同成立即生效”如何在实务得以体现？而且还很容易滋生法官偷懒心理，把这一概括性条文作为首选的裁判依据并径直认定合同的效力，完全没有论证该案的争议焦点并给主张合同无效的当事人充分的说明，极易产生“案了民不了”的局面有损司法权威；其二，在认定合同有效的裁判中，各级法院均出现了少量通过说明合同不满足不生效事由径自推出合同生效的判决。此类判决对原告所主张的不生效理由进行了大量的论证，抓住了争议焦点可谓详略得当②；其三，在裁判合同无效的文书中，主体不适格和违反法律、行政法规定的强制性规定的裁判依据占整个无效合同中的75%左右。众所周知三个一般生效要件中，主体是否适格是最容易证明的一项，而认定民事法律行为是否违反法律、行政法规定的强制性规定则又是最为模糊的一项，可谓处于兜底地位。法官们喜欢用这两项来判断民事法律行为的效力，首先不可排除我国合同无效的主要事由确为主体不适格和违反法律、行政法规定的强制性规定；但也无法否认法官在裁判时“一样画瓢”，根本没有深究合同无效的真正原由；其四，如果换个角度分析表一，我们完全可以看作法官先去论证了某项民事法律行为不生效的否定性事由，然后又去说明合同满足一般生效要件，对一项民事法律行为进行正反两面的评析，显然没有必要也浪费了司法资源。正如陈小君教授所言，法律行为的效力应关注消极性效力要件，通过审查“是否无效”来明确民事法律行为的效力，积极效力要件只是对法律效力形态的补充而已[7]。

表2 无效合同的裁判方式及依据（件）

以上我们从法官的角度论述了正反两面评析民事法律行为的弊端，如果从举证责任的分配角度去分析，也将会导致主张履行的起诉人须证明合同满足一般生效条款，而被告须证明合同存在效力阻却要件，从而不符合一个待证事实只需一个举证责任的要求，违背了我国的一个证据只有一个证明责任的原则。为使举证责任分配的更加明确，法规范只能从积极要件和消极要件中取其一[8]。在现行的《民法总则》中，我们仍能通过“成立即有效”去适用“推定合同有效”，如此，则仅需要原告去举证说明民事法律行为存在不生效的事由。一旦举证失败，主张人则应承担举证不能的责任。如此一来明确了原被告的举证责任，也使得法院认定事实的过程变得更加简单。

（四）与典型国家效力性规定不同

参考两大法系，我们可以发现大陆法系国家从正面规定合同有效要件的立法仅有《法国民法》第1108条和《意大利民法》第 1325条，虽积极地规定了合同要件，但没有规定合同有效要件[9]。相较于大陆法系国家，英美法系国家由于受罗马法和德国私法的影响较小，并一直怀疑法律原理并反对抽象的法律规则，因此这些国家的法律一般很少阐述法律行为的原则性理论，更不可能抽象地规定一般生效要件。可见目前很少有国家规定了民事法律行为的一般生效要件，即使涉及也非没有《民法总则》那样具体，仅仅是一个方向或者为合同要件的指引。

民事法律制度被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就[10]，现代民法中法律行为的系统理论基本源自德国，因此想正确地认定民事法律行为效力，借鉴学习德国民事法律行为制度尤为重要。《德国民法典》总则第三章“法律行为”分为六节，依次是行为能力、意思表示、合同、条件和期限、代理和全权以及允许和追认，没有规定一般适用条款，更没有规定法律行为生效的一般生效要件，而是通过效力否定性条款来认定法律行为效力，例如，在该法典第105条第一款规定“无行为能力人的意识表示无效”；在第116条后半部分规定了另一方知情的“真意保留”无效；规定了第117条的“虚假行为”、第118条的“缺乏真意”、第134条规定的违反法律禁止等情形无效，以及规定了一些可撤销的条款。但没有规定一般的生效条款；我国台湾地区在“民法”总则第四章“法律行为”第一节“通则”中仅规定了违反强制或禁止规定、违反公序良俗和不依法定方式三类无效的情形以及显失公平可撤销的情形，后面五节中也只是补充性的规定了一些无效和可撤销的情形，也未明文规定一般生效条件；《日本民法典》总则第四章“法律行为”第一节“总则”中规定了违反公序良俗无效的情形，并在后面四节中规定了内心保留、虚伪意识、错误、欺诈胁迫等无效、可撤销的消极情形，其民法典中没有发现一般生效条款。可见典型法律国家均没有规定民事法律行为的一般生效要件。

三、民事法律行为效力认定建议

（一）应当慎用、少用《民法总则》第143条

正如梁慧星教授所言“我们完全可以借鉴域外经验，不需要再单列条文，对民事法律行为效力问题做多余的规定”[11]，而且就民法的立法精神而言，也不应该对民事法律行为的生效给予过多的限制[12]。《民法总则》最终保留了民事法律行为的一般生效条款，虽然我们不能妄加评论称其百害而无一益，但至少可以肯定价值不大，如果不加限制地援用该条款，将会在实务中更加凸显弊端。因此在适用该条款时，应当坚持少用、慎用的原则，只有在案情特别复杂且法律又无规定或者确实由被诉求人证明合同有效更加方便的情况下，才能谨慎地加以适用。

具体而言，法官应当在裁判文书中慎用第143条。理由主要有:其一《民法总则》《合同法》中均规定了民事法律行为“成立即生效”条款，也称为“同时成立原则”，当事人订立合同的目的在于实现合同所产生的权利和利益，如果成立的合同不生效，则订约当事人所订立的合同不过是一纸空文，无法达到订约的目的[13]。在司法实践中应当适用该条款并坚持这一原则；其二针法官针对案件焦点进行审理，简化审判过程。在庭审中法官完全可以在推定合同有效的前提下，仅对双方当事人的焦点进行一个判断继而作出裁判，使案件的审理变得更加轻松而又未失重点；其三在裁判文书中援用第143条没有实质意义，反而增加了误判的可能性。有时案件的争议焦点可能仅为当事人是否适格、意识表示是否真实以及是否违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗中的某项，对争议焦点进行分析后完全可以径直裁判，在裁判文书中援用第143条不仅完全没有意义，而且还可能导致被诉求人因不服裁判而提起上诉。当事人及法律执业者也应当尽快转变举证观念。民事法律行为不生效的证明责任应当归属于诉求方，即“谁主张谁举证”，除非在举证倒置的情况下，被诉求方不负举证责任，则更没有必要去援引第143条。

（二）采用“有效推定”和“构成要件-效力阻却”思维

在认定犯罪是否成立上，刑法界众说纷纭。主要包括传统的四要件体系、“三阶层”体系以及“两阶层”体系。其中以张明楷教授为代表提出的“两阶层”犯罪构成体系被广泛接受更为科学。这里我们仅讨论该体系。所谓“两阶层”犯罪构成体系，是指犯罪构成由违法构成要件与责任构成要件组成。其中违法构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件；责任要件是表明行为具有非难可能性的要件。在具体的适用中，第一阶层先判断构成要件符合性，第二阶层再判断是否存在违法阻却事由。如果符合第一阶层的构成要件并没有第二阶层中的违法阻却事由，则构成真正意义上的犯罪[14]。

简言之，“两阶层”犯罪构成体系即当事人的某个行为满足构成犯罪构成要件，又没有违法阻却事由，则构成真正意义上的犯罪应当受到相应的刑罚。民事法律行为效力的判断也可以借鉴此种思路，民事法律行为的成立要件可以对应刑法的违法构成要件，民事法律行为无效、可撤销、效力待定等不生效事由对应刑法的违法阻却事由可称其为效力阻却事由。在具体地民事法律行为效力的判断上可以借鉴适用，首先论证该民事法律行为是否满足成立条件，如果满足则当然地推定该行为有效；如果日后发生纠纷当事人一方开始质疑合同效力时再来论证是否存在效力阻却事由③，存在则可以依据具体的条款裁判合同无效、可撤销或效率待定。

在民事法律行为效力评定领域适用“成立的构成要件（成立即有效）-无违法阻却事由”的方式完全符合我国国情。其一我国《民法总则》《合同法》均规定了“成立时有效”具有相适应法律依据；其二保障了当事人意识自治。推定有效使当事人一开始就对合同的效力有了预判，即合同在其成立之时就有效，抑制了国家公权力的干预，当事人可以把自己的意识完全表现出来，只要不存在效力阻却事由将会受到法律的保护，保障了当事人的行为自由提高了交易效率；其三，在司法领域避免了理论的繁杂，无须依赖完美无缺的效力形态体系，而且简化了认定程序，节约了司法资源。

四、结语

混乱不清是立法的大忌之一，避免和消除这种弊病，是立法者应当注意的基本要求[15]。我国已通过的《民法总则》在民事法律行为效力制度上，从正反两面同时规定了效力评定的法规，显然存在立法重复极具中国特色。不仅拉低了民法典的立法技术含量还给给司法实践造成了困扰，而且还将使法律文书中持续出现在评定民事法律行为不存在效力否定性事由后，紧接着在“法院认为”部分补上符合民事法律行为一般生效要件的情况，从而出现效力否定性和效力肯定性事由同时评析的尴尬局面。因此在司法实践中应当少用、慎用第143条，我国相应法律规范早已规定的“成立即生效”，应当积极地落实于实践，在民事法律行为的效力上采取“有效推定”，正如学说上所称的那样“无效的法律行为犹如死胎，虽有妙手神医亦不能使之复生”[16]。对民事法律行为应当尽量认定有效。举证上坚持“谁主张谁举证”，然后借鉴刑法的“两阶层”犯罪构成体系，在民事法律行为的效力认定上采用“有效推定”和“构成要件－效力阻却”的模式，将复杂的问题简单化，以提高审判效率。

[注释]：

①立法上虽然采取四分法，但在理论界众说纷纭，有学者认为民事法律效力形态应当采用仅分为有效和无效的两分法；也有学者认为不应当存在效力待定的情形而主张三分法；还有学者通过讨论待审批合同等合同的特殊性，进一步的提出设置一种新的效力形态，从而构建五分法；目前未能形成统一意见。

②在法律文书中着重讨论效力否定性事由，继而直接推定合同有效的裁判以（2014）湛中法民三终字第81号最为典型，做到了详略得当、论证充分、逻辑得体。

③效力阻却事由主要包括：主体不适格、意识表示不真实、内容不合法以及未能满足民事法律行为生效的相关形式要件等。

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