论抵押房产的转让

摘要：在我国，有抵押贷款未还清的房产要出售，不可以像发达国家一样，转让房屋所有权的同时将该房屋所附带的债务一并转让给对方，而是要先涂销抵押才可以转让。按照我国不动产登记部门的操作实务，必须先涂销抵押，而后受理过户递件申请。首先，从法律角度分析“先涂销抵押再受理过户申请”没有法律依据且违背了法律精神；其次，从二手房交易市场角度分析“先涂销抵押再受理过户申请”给现实抵押房交易带来的困难；再次，提出改善抵押房产交易流程的创新解决方案；最后，从整个房地产市场和金融市场健康发展的角度分析改善抵押房产交易流程的必要性和积极意义。

关键词：涂销抵押，房产，转让

中图分类号：D923 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2017）02-0054-60 收稿日期：2016-12-03

1 “先涂销抵押再受理过户申请”的法律分析

我国规范抵押房产转让的法律主要有《物权法》《担保法》《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》和《中华人民共和国城市房地产管理法》；此外还有作为行政法规的《不动产登记暂行条例》；作为部门规章的《房屋登记办法》《不动产登记暂行条例实施细则》《房屋登记技术规范》；以及各个省市地方一些地方性法律法规文件。通过对法律文件的梳理，笔者发现如下问题。

1.1 抵押期间，抵押物经抵押权人同意可以转让

《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。其中，“提存”的意思是：向双方约定的第三方提存，相当于保证金质押，即提存保证金的形式继续保障抵押权人的权益。此外，《担保法》第四十九条也规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

由此可见，我国法律明确规定了，抵押期间只要经抵押权人同意，抵押房产是可以转让的。同时，按民法中的追认权，即便转让抵押物未通知抵押权人，事后抵押权人追认的，转让依然有效。此外，按照2000年《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。可见抵押权有追及效力，抵押物转让时即便未通知抵押权人，也可以由受让人代为清偿。这就奠定了既转让房屋所有权又转让房屋负债的法律基础。

然而，实务中“先涂销抵押后受理过户申请”的做法，让这些法律规定都成为“一纸空文”，无法在房屋登记中得到实现。因为涂销抵押之后，过户一般还需要几个工作日，这几个工作日，房屋可能被业主其他债权人申请法院查封，这对于同意转让的抵押权人来说无疑是灭顶之灾，因此，在目前的登记制度下，抵押权人根本不敢同意转让。

1.2 不动产登记部门“先涂销抵押后受理过户申请”的做法缺乏制度依据

我国具体规范房屋登记行为的法律规章主要有《不动产登记暂行条例实施细则》《房屋登记办法》《房屋登记技术规范》以及一系列地方性法律法规。有趣的是，所有的法律规章都只规定了涂销抵押登记、所有权转移登记、抵押登记三种登记类型各自审核要求和办理程序，而并没有明确当一宗房屋转让，需要三种登记一起申请时如何办理。更没有明确提到过必须“先涂销抵押后受理过户申请”。在办理所有权转移登记所需要审核的要件中也没有涂销抵押这一项。

对于办理房屋所有权转移时，有抵押登记的情况，有且仅有《房屋登记办法》第三十四条规定：抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。需要注意的是：此处提交同意转让的书面文件和他项权利证书的规定并不等同于涂销抵押，相反，这是对《物权法》《担保法》“同意转让”相关规定的落实。

1.3 不动产登记部门“先涂销抵押再受理过户申请”政策的由来

事实上，2000年初实行的《上海市房地产抵押办法》遵循了《担保法》第四十九条的精神，规定抵押人转让抵押房产，只需通知抵押权人即可，抵押权人逾期未表示拒绝的，即视为同意转让，房管局将为买卖双方涂销抵押、过户、再抵押三步并办。此处的“三步并办”相当于允许房屋带抵押转让，业主无需提前还贷，通过银行的“转按揭”手续即可转让房产和债务。该政策在上海一直沿用到2005年初夏，彼时，上海楼市过热，“转按揭”被认为是炒楼“帮凶”，上海房地局下发了《关于进一步加强住房贷款管理的指引》，明令涂销抵押、过户、再抵押不再并办，各区房管局严格按照新版《上海市房地产登记条例》对各项登记办理时限的要求办理业务。自此，上海结束了不提前还贷就能卖房的美好时光，因为涂销抵押、过户、再抵押不再并办意味着业主必须提前还贷才能过户了，因从涂销抵押到过户到再抵押是有较长时间的，银行不愿承担此期间的风险，比如涂销抵押之后、过户完成之前房产被法院查封。

随着《房屋登记办法》特别是《不动产登记暂行条例实施细则》的出台，不动产登记日渐规范化，每项登记都有受理、审核、登记、发证等固定程序，违反程序登记将令登记部门背负登记不当的法律责任。因此，按部就班地执行规章制度成为了登记部门的首选。不动产登记制度体系中并没有一种既转让所有权又变更抵押人的登记形式，故按照《不动产登記暂行条例实施细则》分别办理三种登记成为唯一的选择。之所以“先涂销抵押再受理过户申请”，是因为在过户递件受理环节，登记部门要一次性确认资料是否齐全，并出具回执，资料不齐的，也要书面一次性告知需要补充哪些资料。倘若房屋还处在抵押状态，则房屋贷款有无还清、该房屋可否转让还是未知数，自然受理过户申请是有瑕疵的。

综上所述，从法律层面来说，抵押房产的转让是没有障碍的。但是具体到不动产登记领域，由于并没有对抵押房转让有足够明确的规定，导致“涂销抵押、过户、再抵押”三步走模式的出现。实质上，涂销抵押再转让是有违《物权法》《担保法》的立法精神的：抵押担保，仅仅是为抵押人和抵押权人之间的债务作一个担保，保障债权人的债权，真正用途并非为了限制抵押物本身的流通，更不是为了调控房地产市场。现实中，这一“涂销抵押、过户、再抵押”的登记模式，对抵押房产的转让造成了很大困难。

2 “先涂销抵押再受理过户申请”对二手房交易流程的影响

2.1 现有带抵押房产的转让模式

在现行“涂销抵押、过户、再抵押”三步走的登记模式下，贷款未结清的房产要卖出，原业主必须先提前结清贷款以涂销抵押，然后才能过户给买家。如果业主自有资金可以提前还贷，则交易流程与一般二手房交易无异。如果业主靠自身实力无法还贷，按垫资方的不同则大致有三种模式：第一种是买家提前支付首付款给业主，帮业主还贷；第二种是由专业的小额贷款公司等民间金融机构来帮业主垫资；第三种是通过银行的“转按揭”业务，即银行提前为买方发放贷款来替业主还贷，由于“涂销抵押、过户、再抵押”三者不再并办，现在的转按揭业务需要由担保公司来担保交易过程的风险。

2.2 抵押房产转让的风险及流程分析

通过垫资完成的抵押房产交易，其关键环节有提前还贷、涂销抵押、过户递件。在带抵押登记二手房转让过程中，作为替业主垫资还贷的一方，无论是买家、银行还是小额贷款公司，其面临的风险主要有：（1）垫资款打入业主账户后被业主恶意挪用，银行提前还贷扣款不成功的风险；（2）垫资后，买卖双方任意一方“反悔”的风险，具体表现为还完贷款后卖方不配合办理过户或恶意过户给第三人，或者过户后买方不配合办理新证的抵押等；（3）过户审核期，有买卖双方外的第三人针对过户行为向房管局提出异议（如业主一房多卖的情况），或者向法院申请查封交易房产（主要为卖方的债权人），从而导致无法过户的风险。

针对以上风险，在买家垫资的模式下，买方是完全暴露在风险之下，一旦业主违约，买家只能通过常规诉讼手段维护自己的权益，往往耗时长、费用高、不确定性大。因此，买家垫资多发生在业主所欠贷款不多的情况下，中介为促成交易，诱导买家帮业主垫资，买家可以凭此争取到一个理想的价格。但是，买家为此行为付出血的教训的案例也屡见不鲜。

小额贷款公司（以下简称小贷公司）等民间金融机构垫资的情况是最典型的，专业垫资公司为此设计了一整套成熟的风控措施：针对上述风险（1），小贷公司首先会派人专程去银行核实卖方的贷款情况及准确的还款账号，其次会要求在实际打款前代保管业主的身份证和供楼存折，并取消电话银行、手机银行、网上银行等功能，防止资金被挪用。对于风险（2），小贷公司会要求买卖双方对担保公司签署履约承诺。小贷公司实际垫资前，买方要将首付款办妥资金监管保证履约；而卖方必须办理公证委托，委托担保公司工作人员代办接下来的赎楼和过户交易，并将过户所需各类证件交垫资公司保管。同时业主还要与垫资公司签订公司借款专用格式的“借据”，并通过公证赋予该“借据”强制执行的效力。对于风险（3），尚无良好的规避方法，因为第三人的风险是不可控的，这也是垫资赎楼业务最关键的风险所在。垫资公司只能通过自主判断业主的财务状况和信用状况，综合考虑房屋目前的负债率，来决定是否叙办该笔垫资业务。正常情况下，如果该房产抵押率过高，或者業主属于生意破产卖房的类型，都是难以获得垫资的。因为房屋抵押率过高说明房屋净值低，业主违约成本低，垫资出现风险后垫资公司即使拍卖房产也收不回全部本息；而业主生意破产，则业主极有可能有多个债权人。

至于银行的转按揭业务，风险主要由为交易过程担保的担保公司承担，其风控手段大致与前述小贷公司无异，只是更加繁琐，需要担保公司和银行双重审批，买卖双方选择这种转按揭业务，有买卖双方签了合同以后，转按揭申请却因买卖任意一方的原因审批不通过的风险，从而耽误了还贷时间。

2.3 现有带抵押房产交易模式的缺陷

2.3.1 风险大，案件频发

这点在买家垫资的情况下特别明显，买家往往对卖家的风险缺乏足够的识别能力，盲目垫资，一旦“遇人不淑”则血本无归。更有甚者，部分中介对买家隐瞒房产有抵押的情况，待买家签完合同给付定金之后，告诉买家房产抵押的事实，买家为了定金不受损失只能硬着头皮帮业主垫资，此时中介还会顺势向买家推销一笔高利贷。即便是专业的垫资公司，也偶有过户途中业主房产被其他债权人申请诉讼保全的情况。

2.3.2 沟通成本高

交易各方互不信任，成交相当不容易。一是买家对中介、业主、垫资公司的不信任，买家不愿意让自己所有积蓄冒任何风险，所以往往一到需要买家配合卖家去办理合同公证的时候，买家就打了退堂鼓。二是业主对垫资公司不信任，按照要求业主要将所有证件交予垫资公司，还要办理公证委托，委托垫资公司工作人员全权办理领取他项权利证书、涂销抵押、过户等手续，这对于业主来说是风险极大的，遇到黑心的高利贷公司，业主直接可能钱房两空。三是垫资公司对于买卖双方也无法信任，因为买卖双方任意一方毁约，垫资方所垫资金都将无法从银行撤回，如果买卖双方串通，则有可能把垫资公司套进去。

2.3.3 流程长，费用高

从经济成本上看，小贷公司垫资一般是月息1.5%-3%左右，从实际垫出资金之日起到卖方收齐尾款之日止。银行转按揭需要1%的担保费，以及提前发放贷款产生的利息。此外还需要按揭费、中介费。另外，从时间成本上看，业主提前还贷可需要提前一段时间申请（一般为1个月），同时需要经过垫资公司的内部审核、前期调查、三方垫资协议的签署和公证办理，以及资金监管、入资还贷、涂销抵押等。由此可见，一笔带抵押二手房交易需要五方的参与：买家、卖家、垫资公司、房产中介、银行，交易起来是相当繁琐的，因为每一方都有自己的风控需要。

2.3.4 其实银行更适合充当买卖双方的桥梁

银行较民间金融机构更适合充当买卖双方的桥梁：首先，银行更方便监管资金，可以通过冻结措施防止资金被挪用，全流程监管定金、首付款、尾款等；其次，买卖双方对银行有足够的信赖，开展交易更顺利；再次，银行掌握提前还贷的主动权，可以主动免除业主提前还贷预约等待期，为交易节约时间。

然而，目前市场中鲜有银行开展垫资业务，究其原因是该业务对于银行来说风险跟收益不成正比。垫资业务属于短期贷款，期限一般在1个月左右，银行受制于监管部门的规定，一不能高息放贷，二不能以贷收费。从事垫资所获利息收益与涂销抵押后房产被法院查封的风险相比，极度不匹配。因此，目前垫资市场多是以民间金融机构垫资为主。

3 可行的改良方案

3.1 可行的改良方案

综上所述，问题的关键在于如果改变“先涂销抵押后受理过户申请”的不动产登记模式。笔者认为，可以采取先过户递件、待过户审核通过后，再将涂销抵押和过户归档同步办理。具体做法是：根据《房屋登记办法》第三十四条规定，由抵押权人先行提交同意抵押房屋转让的书面文件和他项权利证书，先不涂销抵押，不动产登记部门据此受理买卖双方的过户申请，并进行过户审核，待审核期完毕后，再由银行通过电子渠道提交涂销抵押的申请，通过电子手段实现涂销抵押、过户的同步进行，将涂销抵押和过户的时间差缩小到最小，从而将交易的风险降到最低。这样，过户审核期间即使遇到法院前来查封房产，由于银行前期只是同意过户，并未涂销抵押，银行此时仍然对房屋有抵押权，银行不会遭遇损失。因此，银行同意转让的积极性也就高了。

3.2 新方案的优点

实际上，先受理过户申请再涂销抵押，产生的效果大不止如此：

第一，它避免了买方或卖方可能反悔的风险。银行实际涂销抵押之前，买卖双方已向登记部门提交了递件申请，买卖双方都不存在反悔的时间和空间。这样将节约大量预防买卖双方反悔的措施，如办理公证委托、收取客户证件等。

第二，无需再过于担心业主的信用状况。涂销抵押与过户是同时进行的，银行过户途中房产被法院查封。反映在实务上，扩大了垫资业务适用的范围。一些高风险的业主（如破产的私营业主）也可以获得垫资，以及一些负债过高的房产也可以获得垫资。

第三，降低风险后让银行真正参与了进来。银行作为中间人的好处既是可以主动免去提前还贷预约，又可以安全的监控资金，还可以节约沟通成本（因为买卖双方都会信任和配合银行）。

第四，抵押房产的转让变得随时可以撤销或中止。买方、卖方、银行三方可以约定合同撤销的情形，在过户受阻的情况下，银行可以撤销合同，返还买方的购房款项，三方都不会有大的损失。并且，按照国家税务总局的规定，先前缴纳的过户税款，最终过户不成的，可以退还纳税人。而在目前的流程下，先还贷再过户，一旦过户不成，还贷也无法撤销了，因此相当被动。

第五，提高了资金效率。买家的首付款这时可以比较放心的为业主垫资，因垫资本身的风险小了，银行会保证垫资款的安全。

综上所述，改良后的抵押房转让流程可以达到简化手续、节约费用、提高速度、预防风险的效果，客观上将破除目前抵押房转让瓶颈。

4 改良抵押房产转让流程的重要意义

事实上，破除抵押房产交易瓶颈的需求是很迫切的。

4.1 从便利人民工作生活的角度来看

一个家庭在首次购房之后，往往在短短几年之内，就会有换房的需求。以往由于收入及房价涨幅很快，早期购房者在需要换房的时候，多数已经能很轻松地结清贷款了，因此不存在置换的烦恼。但是，以现在的房价、经济发展形势以及购房杠杆率，恐怕一般家庭短短几年已经不能还清贷款了，可以预见在不远的将来，房贷未还清又需要转让房产的情况将越来越多。

在“先涂销抵押再过户”的模式下，很多换房的需求实际上被压抑了。生活在城市中的业主既要兼顾工作又要照顾家庭，轻松自由换房，能够让业主自由选择居住的地方，从而提升生活的幸福感，減轻“房”对“人”的束缚。

4.2 从提高房屋资产流动性的角度来看

房产作为一项重要的金融资产，其价格是硬币的一面，其流通性是硬币的另一面。在市场信心充足的情况下，10%的成交量就足以撑起100%的市场价格，而在信心崩溃的前提下，则恰好相反。银行手持”断供“的房产，如果只能采取诉讼、执行、拍卖的方式，将面临房产价值大幅缩水的风险，因为从提起诉讼到执行到拍卖，少则半年多则两年，这在下跌市场中是非常危险的。因此，抵押房产的流动性是一个很重要的问题，流动性越好，市场越有效。反之，市场在极端情况下，有可能“塞车”，竞相下跌。

正因为贷款容易，贷款利率低，所以居民在月供能力范围内会选择尽可能多的贷款改善居住条件，未来市场上越来越多的房产会以抵押房形式存在。因此，从预防房地产市场恐慌性下跌的角度考虑，疏通抵押房的交易瓶颈，有利于让市场更有效。

4.3 从提高金融市场效率的角度来看

从提高金融市场效率的角度来看，改良抵押房转让流程，有助于实现抵押贷款市场的良性循环。通过带抵押转让的方式处置抵押物，相比传统的诉讼、执行、拍卖的处置方式要高效很多。后者少则半年多则两年才能收回欠款，而且要扣除诉讼费、律师费、保全费、逾期利息、拍卖佣金、物业费等费用。银行可以贷款风险发现的初期尝试采取同意转让的方式帮助抵押人处理抵押财产，一方面避免了诉讼和不良贷款的产生；另一方面也最大限度维护了抵押贷款客户的利益，银行客户双赢。进一步来看，抵押人将更积极地抵押房产用于投资经营活动。

4.4 从当下房地产去库存的角度来看

从当下房地产去库存的角度来看，改良抵押房的转让流程有利于解决换房一族的烦恼。“换房的烦恼”指的是先卖旧房再买新房，还是先买新房再卖旧房的问题。

如果直接先出售旧房获得购房资金，则对于购入一手楼来说，业主一家要面临租房居住和无处挂靠户口的尴尬局面，因为一手楼交楼和装修都没那么快；如果先买新房，又不够购房的首付资金。因此，可行的办法是先将旧房抵押以获得新房的首付款，待新房入住后，再以带抵押转让的方式出售旧房。可见，优化带抵押房产交易流程，对一手房的销售也是有利的。

5 总结

为带抵押房产转让提供便利是一把双刃剑，它为人们真实换房需求提供了便利的同时，也有可能沦为投机客”炒房“的工具。对于它不利的一面，我们可以从贷款政策的角度限制它，比如限制投机客申请房贷的次数等。对于它好的一面我们要发扬。从房地产市场发展和完善不动产登记制度的大局来看，抵押房产转让流程的改革势在必行，“先受理过户申请再涂销抵押”只是一个折衷的办法，最根本的还是要对《不动产登记暂行条例实施细则》进行修订。

作者简介：

李厚来，就职于中国银行广州番禺支行，研究方向为房地产金融。