党内法规与国家法的冲突与协调

李天昊

(国家检察官学院检察理论教研部讲师，法学博士)

党内法规与国家法的冲突与协调

李天昊

(国家检察官学院检察理论教研部讲师，法学博士)

党内法规是规范党组织活动和党员行为的党内规章制度总称，既独立于国家法体系，也不同于软法，是自成一系的公共规范。受社会、历史等诸多主客观条件的制约，党内法规与国家法律偶尔出现冲突，表现为案件管辖授权冲突、针对管辖竞合的态度、移送规定、党内法规规定党外主体义务及党内法规条款直接违法等形式。实现党内法规与国家法的协调既要化解既定的冲突，也防范可能的冲突。化解冲突要正视并承认冲突的存在，坚持党内法规不得与国家法相抵触，使党内法规的规范、制度和精神向国家法看齐。防范冲突要建立党内法规创制部门与国家立法部门之间的沟通协调机制，健全完善党内法规制定程序，将法与法治的基本精神融汇于党内法规之中。

党内法规；国家法；冲突；协调

中国共产党的党内法规是规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度总称。中国共产党是中华人民共和国执政党，必须遵守国家法律依法执政，又必须依照党内法规管党治党，在大多数情况下，党内法规与国家法律相得益彰。但我国目前仍处于社会主义初级阶段，受诸多主客观条件的制约，党内法规与国家法律偶尔出现冲突，保证党内法规与国家法的协调是依法治国、依法执政基本方略的要求，关系到我国法治体系构建和法治国家建设的大局。分析党内法规与国家法相冲突的原因、形式并规划两者的协调路径，首先要明确党内法规的性质。

一、党内法规的性质

党内法规是党的组织内部章程，最重要的党内法规就是中国共产党章程，研究党内法规的性质，要先明确社团章程的性质。

(一)社团章程的性质。

早在古罗马时期，罗马法中的法人制度为组织章程的性质提供了重要理论支撑。组织体可以实施某些法律行为并以自己的名义承担责任，其中，人合组织为社团，资合组织为基金会。社团必须具有一定的目标，并将自然人的松散集合凝聚抽象为统一的人格，这个目标就是早期的组织章程。后来法人制度逐渐发展，每个社团都要有自己的章程，章程决定社团成员的接纳和除名、领导机构的设置、资金及全体大会的权限等重要事项。[1]40-41

章程是使社团具备法律人格的必要条件，而章程的性质一直备受争议，主要有两种观点，分别是契约说和自治规范说。英美法系国家普遍奉行契约说，认为章程是组织成员间的一系列协议的集合，章程不仅是组织成员意思自治的体现，还以私法上成员的合意与承诺赋予了组织体形式上的合法性，使组织的权利和义务演变为个人的权利和义务，章程就是组织成员间权利交换的契约。[2]6大陆法系国家一般奉行自治规范说，认为社团章程是组织体内部的自治规范，“内部性”表明章程效力仅限于组织内部，对组织外的主体没有约束力，“自治性”意味着章程是组织体依法自行制定的，由组织体自行执行，无需包括国家强制力在内的外力保障实施。[3]95

契约说和自治规范说本质是相同的，成员间的契约就是成员所组成团体的内部规范，而组织内部的自治规范则是通过成员间协商合意的方式形成的，两者只是侧重点不同，契约说从组织成员出发，自治规范说则从组织整体出发。我国法学理论受大陆法系影响较深，更倾向于认同自治规范说。从这个意义上讲，章程是组织内部的规范，中国共产党的章程和其他党内法规是中国共产党组织的内部规范。

(二)社团章程与软法。

成员契约也好，组织内部自治规范也罢，关于组织章程一个最基本的共识是：章程不属于法。21世纪以来，随着公共治理实践的发展，软法理论应运而生并不断成熟。罗豪才教授认为：“法只能是国家立法意义上的法律、法规和规章，即只能是国家立法中的那些具有‘命令——服从’行为模式、能够运用国家强制力保障实施的规范，我们称之为‘硬法’；而那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的条款，其逻辑结构不够完整，没有运用国家强制力保障实施，似乎只能称之为‘软法’。”[4]罗豪才教授还将诸如人民政协、共青团等政治组织和名目繁多的社会组织(如足协)创制的自治规范纳入软法范畴。[4]从这个意义上讲，社团章程是政治组织和社会组织最重要的自治规范，属于软法。

笔者同意罗豪才教授将社团章程归入“软法”。首先，社团章程属于“软法”是基于社团章程具有“法”的属性，这主要表现在三个方面。第一，法与社团章程都具有规范性。法针对人的行为，通过设定权利义务调整人与人之间关系，社团章程针对社团成员的行为，通过赋予成员权利、设定成员义务调整社团与成员、成员与成员间关系。第二，法与社团章程在所体现的意志上都具有广泛性。法是全民意志的体现，是人民的代表制定的，社团章程是全体成员意志的体现，是社团成员代表制定的。第三，法与社团章程都依靠强制力保障实施，旨在实现一定的秩序。法背后的强制力是国家权力，依靠警察、法庭、监狱、军队等国家暴力机器保障实施，旨在实现社会公共秩序；社团章程则是依靠内部的奖惩机制实现对成员的普遍约束，旨在实现社团内部秩序。

其次，社团章程所具有的“法”属性表现为“软法”。第一，章程的制定主体不是国家机关，而是社会组织，社团章程发出的“声音”游离在国家体制之外。第二，章程的创制过程通过民主协商和说服教育的方式完成，相比国家法具有更多的柔性。第三，章程的适用对象更加灵活、具有弹性。法具有对社会的普遍约束力，章程仅适用于社团成员，而社会成员有权选择加入或退出社团，这就意味着社会成员有权选择受到或摆脱章程约束的权利。第四，章程不依赖于国家强制力的保障，其实施方式不是刚性的，而是柔性的。保障成员自愿遵守章程的主要力量是主观认同、文化渲染、他人评价以及道德约束等柔性力量，即使存在一些制裁的威胁，制裁的范围仅表现为名誉性和小额财产性，最高的制裁是剥夺社员资格，这与法的制裁方式——剥夺自由甚至是生命——相比要柔弱很多。[5]229-230

(三)党内法规的性质。

中国共产党属于政治组织，党内法规是中国共产党内部的组织章程，根据章程的软法属性，党内法规也应当属于“软法”。然而，宪法赋予中国共产党全面的领导权，中国共产党在中国享有长期执政地位，绝大多数党的组织机构属于公权力机关，国家公职人员中绝大多数为中共党员，党内法规可以有效规范作为公权力机关的党的机关和作为公职人员的党员，简单地将党内法规归为“软法”不符合我国的国情。因此，要明确党内法规的性质必须探究区分“软法”与法的实质标准。

罗豪才、宋功德教授提出区分“软法”与法的综合标准具有指导意义：“由表及里，硬法与软法分界线的截面呈现为一种法规范的‘实施方式—效力—公共目的’的立体结构。”[6]311-312在实施方式层面，依靠国家强制力保障实施的是法，无法运用国家强制力保障实施的为“软法”。在效力层面，效力范围遍及施政范围的是法，全国性法律效力遍及全国，地方性法规效力遍及本施政区域，“软法”效力则仅限于组织内部。在公共目的层面，以全民为目的、体现政权意志的为法，而“软法”虽也具一定的公共目的性，但体现的是组织成员意志，旨在实现组织成员公意。

下面我们根据“实施方式—效力—公共目的”的立体化标准考察党内法规性质。首先我们看“实施方式”层面，党内法规虽然不是由国家强制力保障实施的，却是由执政党利用执政权和对国家机关的领导权等公权力保障实施的，这使党内法规不能顺理成章归入软法序列。其次，在“效力”层面，党内法规的效力虽无法遍及每一个中国公民，但也可以有效约束近9000万党员和500万左右的党组织，并可通过政治、思想和组织领导将党内法规确定的方针、政策等推向全国。党内法规效力范围的公共性远大于一般“软法”，不亚于法律规范，这是由中国共产党的领导地位决定的。再次，在“公共目的”层面，中国共产党的宗旨是全心全意为人民服务，其意志体现最广大人民的根本利益。党内法规不仅仅体现全体党员意志，而是以中国人民和中华民族为目的。党内法规还可通过法定程序转化为国家法律，直接体现国家意志。因此，党内法规似乎不属于软法，更贴近于“硬法”，也就是法。

那么党内法规性质究竟为何？曾经的观点是党内法规不属于法。但以法与软法的区分标准来看，党内法规又不属于软法而倾向于法，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将党内法规与法律规范、法治实施、法治监督和法治保障一并纳入社会主义法治体系，这说明在实施方式、效力范围和公共目的等方面，党内法规与国家法具有某些层面上的一致性，从而区别于软法。中国共产党党内法规的性质是特殊的，很难用现有的法学、政治学理论周密解释。在此，笔者从中国特色社会主义治理体系的角度为党内法规的性质和地位勾勒粗线条的框架，概括地讲，中国特色社会主义治理体系包括治国、治党和社会治理三大任务，国家法体系即可治国，又可治党，还可进行社会治理，党内法规是专门治党的规范，软法是专门进行社会治理的规范。从这个意义上讲，党内法规既独立于国家法体系，也不同于软法，是自成一系的公共规范。

二、党内法规与国家法的冲突

(一)冲突的原因。

党内法规与国家法的冲突有深刻复杂的社会历史背景，具体说来包括前提原因、时代条件和直接原因三项。

1.前提原因：领导型政党的存在。党内法规与国家法发生冲突的情况只在具有领导型政党的国家中存在。在两党制和多党制的国家和地区，政党的内部规范不会规定应由法律规定的事务，倘若出现党规与国家法的冲突，毫无疑问应以法律规定为准的。领导型政党在政权范围内长期执政，在国家政治生活中占统治地位，特点是无竞争性。[7]112-113、118、120、123领导型政党兼具机关属性、公法社团属性和私法社团三重属性，正是执政党的机关属性使其具有了一定的国家管理职能。制定党内法规和制定国家法是领导型政党机关和国家机关行使权力的方式，当领导型政党的权力与国家权力出现冲突时，前者享有崇高权威，后者具有法学和政治学上的理论优势，很难对两项权力进行取舍，这就存在出现冲突的可能性。

2.时代条件：依法治国揭示出问题。党内法规与国家法从具备发生冲突的可能到产生实际冲突经历了一个过程，历史时代因素是两者冲突的最重要原因。领导型政党在建立政权初期享有绝对权威，在治国理政时往往从政党的角度出发寻求解决办法，出台党内文件是解决国家建设问题最重要的方式，党内法规就是内容系统、效力持久的党内文件。在这种政治环境下，很少有人意识到党内法规与国家法的冲突问题，一是因为两者在本质上高度一致，都是领导型政党的意志体现，二是因为国家法权威不足，当国家法与党的政策、规定、决策和政治口号相冲突时自然失效，这在我国“文化大革命”的实践中体现得非常明显。

依法治国是人类社会发展的大势所趋，当依法治国成为治国理政基本方略后，党内法规与国家法的冲突从可能走向现实。第一，领导型政党的执政方式发生变化，从包揽一切的方式到重点领导和支持各方独立负责相结合，包括领导型政党在内的所有主体都必须在宪法和法律范围内活动。遵守法律、运用法律、信仰法律成为时代主旋律，国家法权威性上升，法律和政策成为并行不悖地改革强音，两者在实效上具备了“可比性”。从这个意义上讲，党内法规与国家法的冲突，是包括领导型政党在内的全社会对党内规范和国家规范孰本孰末的认识冲突。第二，依法治国将人权理念引入国家治理和各项事业建设之中，国家尊重和保障人权写入宪法，法律采取权利本位价值取向，党内法规则从管党治党层面以规定义务为主。党内法规和国家法都是以中国人民和中华民族为根本目标，虽“同归”但还是“殊途”，追求目标的方式和侧重不同，使两者难免存在不协调之处。

3.直接原因：立法主体的意思冲突。党内法规与国家法冲突的直接原因是制定者、起草者的意思冲突。党内法规和国家法的创制权分别属于全体党员和全国人民，创制、修订的主体则分别为党的各级各专门组织和人大、政府等国家机关。党的机关和国家机关虽存在统一领导、协调机制，但毕竟属于不同机关，直接负责人、起草人完全是两套人马。无论是党内法规还是国家法都是由规范草案转化来的，草案的创制只能由政治精英、法律精英等完成。政治精英和法律精英的信仰、政见、判断往往左右草案的内容，从而直接决定党内法规和国家法正式颁布时的内容。不同的人对某一问题的看法不同，同一人在不同时期对同一问题的看法也存在差别。党内法规和国家法的起草者在就同一问题作出规定时出现冲突也就不可避免了。退一步讲，法律体系内部的冲突成为一种重要的法现象，法律冲突不可避免。[8]同理，党内法规和国家法两套规范体系间的冲突更加在所难免。

在我国，党内法规与国家法的冲突不仅发生在中央政权，还发生在地方。省、自治区、直辖市党委就其职权范围内有关事项制定的党内法规与该地区地方性法规相冲突，实质就是两项规范创制的主导者的政见冲突

(二)冲突的表现形式。

第一，党内法规与国家法的冲突表现为对党内执纪案件和刑事侦查案件管辖权的授权冲突。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例实施细则》第二条规定党内执纪对象是违反党纪的党员和党组织，《中国共产党纪律处分条例》第六条明确将违法行为归为违纪行为，犯罪是最严重的违法行为，自然属于违纪范畴，因此，党的纪律检查机关有权对党员犯罪行为行使执纪权。《刑事诉讼法》第十八条规定，贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪及国家机关工作人员利用职权实施的若干犯罪由人民检察院立案侦查。党内法规和国家法分别授予党的纪检机关和国家检察机关对中共党员干部涉嫌职务犯罪案件的管辖权，是党内法规与国家法相冲突的重要表现之一。

第二，党内法规和国家法的冲突还表现在针对管辖竞合的态度方面。在授予或行使公权力时偶尔出现冲突在所难免，问题的关键在于对冲突的态度。无论是党内法规还是国家法，经常有类似“法律另有规定的除外”等保留条款，这为解决冲突留下了余地。然而针对管辖权授权冲突，党内法规和国家法分别为纪检机关和司法机关的案件检查权和侦查权贴上了排他性的标签。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第三条规定：“纪检机关依照党章和本条例行使案件检查权，不受国家机关、社会组织和个人的干涉。”这就明确排除了检察机关等国家机关干涉党内违纪案件检查的权力。无独有偶，《宪法》第一百三十一条和《刑事诉讼法》第五条都规定了人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”政党属于政治性社会团体，法律排除了包括政党在内的社会团体干涉国家司法的权力。党内法规和国家法分别排他性赋予了纪检机关和检察机关对同人同事的检查权和侦查权，这是两者相冲突的又一表现。

第三，党内法规与国家法的冲突还体现在移送规定上。实践中，由于历史等方面的因素，涉及党员干部职务的不当行为往往由纪检机关先进行调查，如果不当行为涉嫌犯罪，应在恰当时机移送司法机关处理。但是《中央纪委关于完善查办案件协调机制进一步改进和规范“两规”措施的意见》(中办发[2005]28号)规定：“纪检机关经初核或立案调查，认为被审查人员涉嫌犯罪需要移送检察机关或公安机关的，经批准可直接移送检察机关或公安机关审查、立案侦查。”这说明纪检机关完全掌握了案件调查的决定权，可以自行调查，也可以移送检察机关交其侦查，移送检察机关时可批准，也可以不批准。《中共中央纪委关于进一步加强和规范办案工作的意见》(中纪发[2008]33号)规定，“对涉嫌犯罪需要移送司法机关的案件均应移送(党内违纪案件审理部门)审理，由案件审理部门对拟移送司法机关的涉嫌犯罪问题进行审查，提出是否移送司法机关的意见，报纪检机关领导集体研究决定。”[9]这说明应移送司法机关的涉嫌犯罪的案件，最终是否给予刑罚由党内违纪案件审理部门和纪检机关领导集体决定，这显然与“检察机关独立行使检察权”的法律原则相悖。在移送问题方面党内法规与国家法存在冲突。

第四，党内法规和国家法的冲突还体现在党内法规规定了很多党外主体的义务，而这些义务只应由法律规定。党规规定党外主体的义务，最典型的如《中国共产党案件检查工作条例》第二十八条：“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。”这里所说的组织和个人，包括非党组织和非党员。党内法规效力仅限于党内，只能赋予党组织和党员义务，不应约束党外主体。执政党如果需要赋予党外主体义务，应当依法将党的主张上升为国家法律。

第五，党内法规和国家法的冲突还表现在党内法规中极少数条款涉嫌违法。如党内法规赋予纪检机关运用“两规”措施限制被执纪人人身自由的权力，而限制人身自由的强制措施是立法法规定的法律保留条款，只能由法律规定。再如党内法规赋予纪检机关查封、扣押、冻结财物的权力，而这些权力应当由国家机关行使。

另外，有学者归纳出其他党内法规与国家法更微观的冲突表现，如强制措施的冲突，党内法规处理手段与国家法律制裁手段的错位，国家法律不能体现执政党对我国反腐倡廉提出的更高要求，以及党内立法工作部门与国家立法工作部门间缺乏沟通协调问题等。[10][11]

三、党内法规与国家法的协调

党内法规和国家法的冲突是客观的、无法避免的法律现象，实现党内法规与国家法的协调既要化解既有的冲突，也要防范未然的冲突。

(一)化解冲突。

化解党内法规与国家法的既有冲突，首要问题是正视并承认两者存在冲突。在中国，无论是法学界、政治学界还是党史党建学界，对执政党党内法规与国家法的关系问题研究甚少，至于两者的冲突，要么视而不见，要么避而不谈。郑荣华博士在其《中国共产党纪律学》一书中专门进行了题为“党的纪律与国家法律的关系”的论述，他认为党内法规是党的纪律的同义词，党内法规和国家法调整的对象范围不同，凭借的强制力不同，惩戒的措施不同，但内在是统一的，因为两者都体现了我们党的意志。[12]31-33笔者认同这种观点，但以为应当正视少数因历史、区域、政治精英等因素造成的党内法规与国家法的冲突。刘红凛博士在论述党规、党纪、党的政策与法律的关系时，着重强调党内法规的重要性，认为不能用法律代替党的规章制度和政策，一是因为党规的要求比法律高，党和党员不能混同于一般的社团和公民，二是因为法律常常滞后于社会发需要，而政策具有灵活性、快捷性、相对的超前性、及时性等特点，它的实施可以弥补法律的僵化不足，三是因为未上升为法律的党的政策仍在党的领导实践中发挥作用。[13]311-312刘红凛博士意识到在少数情况下党内法规与国家法存在冲突，他强调党规不能被法律代替，表明党内法规相比国家法具有一定优势，但却避冲突而言它，这样无法最终实现两者协调的。

笔者认为，社会各界少有人论及党内法规与法律冲突，多是考虑此问题会抽象为执政党机关与国家机关的冲突，最终将矛盾指向国家体制。如前文所述，党内法规与国家法的冲突无外乎历史时代和政治精英两种致因，历史时代因素造成的冲突是不同历史时代感召下的最高层政治精英的历史选择，归根结底仍是政治精英不同观念的冲突。我国法律是由党和国家的政治精英、法律精英起草，党内法规是由党内精英起草的，党内法规与国家法的冲突不是不同政权机关的冲突，而是不同政治、法律精英的意见冲突、观念冲突，这种冲突在社会转型期文化多元背景下不可避免，也是民主集中制所肯定和宽容的。

化解党内法规与国家法的既有冲突，重中之重是为已然的冲突寻求解决进路，在适用党内法规还是国家法中作出明确选择。“党必须在宪法和法律的范围内活动”是《中国共产党章程》规定的基本原则，党的十八届六中全会公报也再次强调了这一点。党内法规创制工作是党组织各项活动的重要组成部分，党内法规与国家法相协调是党必须在宪法和法律范围内活动的重要体现。实现党内法规与国家法的协调不是两者间互相协调，而是前者向后者的协调，要以国家法为准绳，当党内法规与国家法相冲突时，应当适用国家法。从法的位阶理论也可以得出相同结论：领导型政党的党的机关属于国家政权机关的组成部分，党的机关、政府机关、司法机关、人大机关、政协机关、军事机关等共同组成了国家政权机关，法律是上述所有机关应当遵守的规范准则，党内法规是党的机关内部的规范准则，属于我国社会主义法治体系中的一项“大部门法”，依照下位规范服从上位、部门规范服从基本规范的规范原则，党内法规与国家法相冲突时应适用国家法。如果党内法规与国家法就同一事项存在不同规定，应及时修改、废止与国家法相冲突的党内法规条款，但党内法规更加符合实际情况而国家法的规定稍显滞后时，应及时对国家法做出调整。

(二)防范冲突。

协调党内法规与国家法，对党内法规与国家法的现有冲突进行有效化解的同时，还要从积极层面防范两者出现冲突。党内法规与国家法的积极协调，首先要厘清党内法规的适用边界，坚持党内法规不得与国家法相抵触，对于立法明确规定的法律保留事项，党内法规不应规定。探索将党的主张上升为国家意志的长效机制，使党内法规向国家法积极靠拢，完善党内法规规范，升华党内法规精神，实现制度衔接和精神融通。

实现党内法规与国家法的制度衔接，首先要建立党内法规创制部门与国家立法部门之间的沟通协调机制。党内法规工作部门应与同级人大和政府的法制部门之间建立定期信息交流机制，重要党内法规出台前，党内法规创制部门要与人大法规部门充分沟通，共同研究需要由双方协调解决的问题，共同开展对这些问题的调研和论证，交流借鉴各自规范创制工作中的技术和经验。[14]明确党内法规和国家法在调整党政机关公权力行使、领导干部职务和非职务行为、党风廉政建设和反腐败斗争等方面的职责和分工，统筹运用党内法规和国家法的规范功能，保证两者衔接有序且各有侧重，有效发挥党内法规和国家法在各自领域对执政党建设和法治中国建设的作用和优势。[15]其次，健全完善党内法规制定程序，在法治体系和法律框架下完善党内法规创制制度，界定党内法规创制权限，明确惩治性规定制定主体和保留事项，建立党内法规备案和审查制度，对出台的每一部党内法规的合法性进行审查把关。[16]对既可以由党内法规规定又可以由法律规定的事项，应以法律统一规定之；建立党内法规的定期审查、清理制度，防止因法律出台或修改造成的新法与现行党内法规冲突的情况，集中发现并修改现行党内法规，使其适应现行法律；在一些传统由党内法规调整而本身应当由国家法调整的领域，如党员干部廉洁从政领域，对于其中合理性较强的党规，应在条件成熟时采取恰当的措施将其上升为国家法。

实现党内法规与国家法的精神融通，就是要将法与法治的基本精神融汇于党内法规之中。党内法规要严于国家法，两者的具体要求虽然不可能完全一致，但出发点、落脚点是完全一致的，与时代基本精神的契合度也是完全一致的，基本价值是融会贯通的。法律是社会的底线，是每个人都要遵守的行为准则，而中国共产党是中国人民和中华民族的先锋队，共产党组织和党员理应比社会组织和群众接受更严格的约束。党的各级组织和广大党员干部不仅要模范遵守国家法律，而且要按照党规党纪的更高标准严格要求自己。党内法规与国家法的精神融通要求党内法规形式上具有全面、可循、公开、可预期、无溯及力、明确、稳定等特性，实质上以维护党内秩序、体现党员权利和主体性、保障平等适用、彰显程序正义、防止权力膨胀为目标，关键是要摆脱党内法规的工具主义观念，使党内法规从管党治党的工具转变为全党上下必须无条件遵守的规范信仰，使政策服务于党内法规，而非党内法规服务于政策。●

[1][意]彼得罗·彭梵.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，2005.

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[4]罗豪才.直面软法[N].人民日报，2009-07-08.

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(责任编辑：朱海波)

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1003-7462(2017)02-0093-07

10.13977/j.cnki.lnxk.2017.02.015