张之洞的法律思想（二）

华友根



张之洞的法律思想（二）

华友根

(上海社会科学院 法学研究所，上海 200020)

张之洞论法律之提要：1）崇仰封建旧法，特别是《大清律例》，主张执法从严从重。2）要求变法修律、学习西法，但反对提倡民权、实行司法独立。3）批评新订的《大清新刑律草案》和《刑事民事诉讼法》，认为刑罚太轻，违背礼教，不适用于中国。4）重视办学，宣扬办学宗旨，制定学堂章程，特别是强调办专门的法律学堂。5）办理中外交涉有不亢不卑之处，但教案处理也有不当的地方。更有为了争取外国支持、为了支付赔款而出卖国土的思想。张之洞作为清末重臣，其法律思想既有保守的成分，即出于维护封建统治的需要，也有新的创建，后者对后世法律建设颇有启发和影响。

张之洞；法律思想；《大清律例》；《大清新刑律草案》；《刑事民事诉讼法》

五、关于处理涉外事件的法律主张

张之洞关于处理中外交涉的法律主张，可以从以下六个方面来说。

（一）条约、人命案子、租界等均应根据国际公法与已订条约办理

光绪年间，曾纪泽同俄国改约，议定界河问题时，张之洞说：“公法有云：江河夹两国之间者，以中流为界，二国同享其利。①当洋人侵占租界以外土地时，即指出这是违背国际公法的。他认为，洋人的侵占行为，于中国约章、各国公法，“均属不准逾越之端”。

当时，西方各国虽重视国际公法，但与中国交涉往往以要挟而不用公法。所以，应该申明中律各条，并参以西方公法，而著为《通商律例》，“商之各国，颁之中外”。

当时，英、美、法三国任意侵占租界外土地，以扩充租界。张之洞认为，这是违反《烟台条约》规定。他说，按《烟台条约》第三端之二内载，各口岸已定租界应毋庸议，界线之外，但为洋人侨寓之所，不能以租界论。并指出，任意扩充租界，实属关系大局。为此，今日唯有坚持定见，断不许再行扩充租界，并须力筹防微杜渐之法。凡界线之外，洋人已筑马路，约明不得再接，其未筑者，约明不得添设。民间亦不得以界外之地卖与洋人，如有私卖者，上海县不准给单，上海道不准转契，即将该民人严治其罪，并将该地充公，地价追缴入官以示惩罚。同时，相应“请旨敕下总理衙门，与各国公使议明，转行上海各领事知照，此举于中国约章、各国公法，均属不可逾越之端②。也就是说，驻上海的各国领事，必须照办，不得违背。

又宜昌英国兵船所雇华民误毙华官一案，英国公使以为应归领事审办。张之洞表示不能同意。他指出，根据美国公法学家华顿之书，兵船上犯事与在岸上犯事有别：“如非因公上岸，在岸上犯事，即不得照在兵船上犯事之例办理，仍应归地方官审办。”而且此案双方，均系华人，“揆之条约公法，皆应凶犯交出”③。但又认为，权力相等则有公法，“强弱不侔法于何有？”

但中日甲午战争，中国失败，中日签约，日本要强占辽东、台湾等地。张之洞便想请俄国、英国出来干涉，制止日本强横要求，而准备将新疆、西藏的一些国土划给俄、英，以为报酬。为此，他恳请朝廷敕总署及出使大臣，“急与俄国商订密约，如肯助我攻倭、胁倭尽废全约，即酌量划分新疆之地，或南路回疆数地，或北路数城以酬之，并许以推广商务”。如英肯助我，“则酌量西藏之后藏一带地，让与若干以酬之，亦许以推广商务”。并说，“同一弃地而捐荒远之西域，可保紧要之威旅，全膏腴之台湾，且可尽废一切毒害中华约权”④。

（二）处理合股华洋商案

华洋合股在中国贸易，应遵华律，即使洋人不肯照华律，华人也应照华律办理。

凡合股洋商在内地开矿，如与中国人民或他国人民有钱债争讼，关系双方私自权利者，中国执法官吏可按照国律向例秉公判断。如有案情别出，为现在律例所未备载者，可按照现今各国通例并参酌中国法律情形，公平斟酌办理。

凡合股洋商在中国内地办矿，如有犯罪事件，中国执法官吏可往查案情，搜检证物。若遇该国领事远隔犯人，有逃走之虞者，并可暂时捕拘，移送就近领事官，仍按照条约照会该国领事官，用该国律例处断。中国官吏并不强行干预。“如领事处断不能得中国官吏许可、商民悦服，以后该国民人即不准在本省再请开矿执照”⑤。

（三）保护华侨、华工

当美国旧金山华侨被匪徒烧杀抢劫，备受虐害。张之洞就要求驻美公使诘外部务将以上焚杀抢逐各案，应抵的议抵，应偿者追偿，应缉者追缉，应恤者给恤，迅速彻底严办。并请美国总统特颁明文：“此后之工商物业如何调护保令，务令遵约，照最优之国一体相待。”⑥

当美国制定新例，有护照华工被迫逐回。张之洞立即指出，美新例违背条约不公，若不另行商改，中国将调回使臣，不与通使交往。并且“税务各差有用美国人者，尽行辞去，美民教士不准入内地游历传教”⑦。

（四）环境保护

先是德国商人在中国港口要求建造油池时，当时的北洋大臣李鸿章就与德国领事议约如下：“一，油池以后如有失慎伤害附近商民人命产业，须优赔恤；二，通商各口岸，傥再欲仿办油池，必须先禀关道，查明于地方居民有无妨碍，转请南北洋大臣标示准否。此二端应载明互议章程之内。”⑧后来，又与德国欧使改《油池章程》第二条，即改为油池现仅在上海浦东一处设立，是暂时通融办理，以后他处不得援此办法为例。如欲仿办，必先绘图禀请本管领事官照会地方关道，查明地方居民有无险害，由关道官员照会领事官，一面禀报总理衙门知会驻京钦察大臣，“以便饬知领事官照办”。

而张之洞是继承与发展了以上李鸿章的环境保护的法律主张。所以一当出现德国瑞记洋行在汉口建造火油池，他恐怕洗船水流毒入江，为害民生，屡加拦阻。瑞记洋行也答应永远不在长江内洗船。有关这方面的要求，张之洞当时即饬令江海关道与英德领事及税务司妥议章程十四条，并商令报效钱文，以作地方公用，每加仑缴钱七分半，期于地方有益而无害，始准试办。并“转饬各关，如有议建油池者，务照汉口成案一律办理”⑨。

（五）书刊版权

当时，中国与日本公使所议商约中，有保护版权一条。凡日本人新出华文华语书图，许专利五年，禁人翻刻，满限即不可禁。当时，中国文人议论纷纷，多欲力驳。但张之洞认为，断不能全驳，且亦不宜全驳。因为“东人将各种有益中国学问之书，译成华文华语，颇费心力，自应享此销书之利，方为公允”⑩。而对于专门仿效书坊恶习，翻版射利的文人，却不可“曲徇其情”。后来，又与日本公使议增一条：中国既允保护日本版权，则日本亦应帮助禁阻有害于中国的书籍报章，以尽“报施之谊”。

（六）教案问题

关于教案处理，张之洞拟定了约束教士教民十条。第一，洋教士与地方官往来拜晤函牍酬答，地方官应以客礼相待，以示优异而通中外之情。但洋教士既非职官，不得用公文照会，面谈不得及公事，词讼不得私函请托。如面谈公事，干预词讼即可面斥。如私函请托干预，可将原函送交领事酌办，轻则申饬，重则遣之出境。第二，教民必须照例呈诉地方官，到案听审，不得径诉教士，请领事照会上司。傥有教民未照例禀呈地方官，有案而径禀教士请领事照会者，照越控例办理。原告教民匿不到案者，作了结，不能翻案。第三，凡教堂收人，入教先行查其平日实系安分并未犯案为非，亦未与人涉讼，然后可收。若地方官查知此人实非安分之良民，当即告教士将此人屏逐出堂。第四，凡教民如有因其从教而受平民欺凌者，或为地方官冤抑者，教士止可诉之领事，由领事照会请派员彻查审办，但须教民真系因从教受屈，教士方能禀诉领事干预。第五，教民与平民止可一体看待，不得歧异。如地方官并未歧视，不得谓之冤抑。第六，教民仍系中国子民，除酬神庙会不派钱外，如地方官捐派一切有关国家课税，有益地方分事善举之钱，教民不得独免，须与平民一律。第七，华教士既非绅士，又非职官，仍系民人，不得拜会官长，擅投函牍，其见官礼节，必须照平民一律。第八，教士藏匿犯人，抗不交官者，照会领事撤退，遣令出境。第九，教堂不得藏匿犯事之人，如逃匿在内，差役可随时入堂拘拏。第十，“洋式教堂，应报明地方官核实估价存案。教民讲会之所，并非洋式者，亦应预先报官核实估价，如平日未经报官者，遇有伤损，只按中国民房办理”11。

这十条，关于地方官、领事、教堂、洋教士、华教士、教民、平民的职责、权利、义务，以及相互关系，讲得十分清楚，不亢不卑，有理有节。

而教案的处理，中国应与各国派员会查，并妥筹办法，必须详细商酌，以免“从前嫌衅滋事将来复萌”，也期“民教相安”。张之洞对于武穴、施南、麻城、衢州、宜昌、江西、周汉等教案，进行具体处理或发表看法，试以麻城、施南、武穴等案为例。

光绪十九年五月，瑞典两教士不听麻城县所属关道劝阻，既不肯暂住城内，又“复捆人殴人激众”，因而毙命。张之洞认为，此教士启衅理曲，惟其殴毙，中国律例自应严办。总之此案必严办真实凶犯二人，若不抵偿，则外人谓畏强欺弱，有失中国政体一也；且恐愚民效尤，谓洋人殴毙无事，以后接踵生事，后患将不可言。“惟此教士理实曲，应按共殴本律拟绞。若两犯情节不一，即应分别实缓，情法方允”12。

又光绪三十一年九月，法国主教德希恩带同教士二人，往施南县沙子地浏览。教民借宴请主教之机，大摆酒席，大放鞭炮，引起群愤。向燮堂等纠众将主教、教士三人、教民四人，一并杀毙。并放火烧抢教民三人房屋。张之洞立即批示：给予惩罚与议恤。惩罚：向燮堂等十一人正法，枭示或戮尸枭示；随同滋事并未动手杀人的三人，另议处理；府县官吏以工作失职，也被论处。原知县即行革职；现任知县记大过四次，罚俸三年；代理知府摘去顶戴二个月。议恤：被杀主教、教士等三命赔银十万两，并造主教教士墓庐银二万两，又帮助建造医院善举二万五千两，共十四万五千两。

而对于光绪十七年，聚众千余人的武穴案，张之洞认为，应该严惩首犯，监禁枷责从犯，但不能听从教士多方挑剔，故意作难。定案处罚，主权在我，外人不得干预。他说，光绪十七年四月二十九日傍晚，有广济县人天主教民欧阳理然，肩挑幼孩四人，行至武穴街外，据云将送往九江教堂。适为痞匪郭六寿等所见，误信讹传疑幼孩送入教堂，即遭剜眼、蒸食。肆口妄言，激动公愤，顷刻之间，人众麇集、喧嚷肆闹。竟误以武穴教堂为即收养幼孩之处，掷石奋击入窗，以致屋内洋油灯击破，起火延烧洋楼一层，匪徒乘机抢掠砍杀。

此武穴教案获犯二十余名，讯明郭六寿、戴严鲁二名为首行凶：他们砍毙二人，一系殴柯姓（洋关）扞手者，一系殴金姓教士者，供证确实。领事派教士二人充作委员，到广济观审，二犯当堂认供不讳，该教士等也毫无异议。拟即先行正法枭示，又五名情节甚轻，尚待复讯，分别酌量监禁枷责。余十余名与本案无涉，讯明后已经省释以安民心。但领事听从教士多方挑剔，已释之犯欲重拏问供，又欲派人观刑，又欲带证质认在场滋事之人。对此，张之洞立予拒绝，不能接受。也所谓“据供定案，按律定罪，乃中国自主之权。当此人心惶惑之际，稍涉骚扰，即激事端，断难照办”13。

六、结语

张之洞对中国封建旧律，特别是对《大清律》的赞美与歌颂，从体例形式到思想内容，好像都是无懈可击的。当然，一种法律的形式与内容，可在一定历史时期能够存在，肯定有其意义与作用。但张之洞讲得太过分了。就其所称颂《大清律例》十大宽平仁恕的第一无连坐族诛、第二无残酷黥刺肉刑、第三不准非刑拷讯等三条说，实际都是存在的。其中连坐族诛的“缘坐”；残酷刑罚的“凌迟”“枭首”“戮尸”“刺字”；非刑拷讯的“刑讯”，到清末修订法律馆时，制订《现行刑律》和《大清新刑律》，才宣布废止。而他自己正如其他不善之吏一样，对人民的反抗活动实行严刑峻法，甚至创造新的残酷刑罚，如“就地正法”与“在籍锁带铁桿石墩”等。

张之洞屡上变法奏折，要求整顿中法，主张采用西法，无非是为了太平与富国，即“盖立国之道，大要有三：一曰治，二曰富，三曰强。国既治，则贫弱可求富强，国不治，则富强必转为贫弱。整顿中法者，所以为治之具也；采用西法者，所以为富强之谋也”[11]4337。因此，《变通政治筹议先务四条折》是“求才图治”。《整顿中法十二条折》是为了“冀民心永远固结”，使“亲上死长，御侮捍患”，从而防止民从洋教，商挂洋旗，士入洋籍，“乱民渐起，邪说乘之”。《采用西法十一条折》是为了“考西人富强之本原，绎西人立法之深意”。使东西方各国见中国有奋发图强的志气，而消除“鄙我侮我”之心。

由于张之洞提倡变法，推动了清末的改法修律。他们的整顿中法和采用西法两奏折，得到慈禧太后的赞许与支持，并下令全国遵行。谕旨曾这样说：“尔中外人等，须知国势至此，断非苟且补苴所能换回厄运。惟有变法自强，为国家安危之命脉，亦即中国生民之转机。予与皇帝为宗庙计、为臣民计，舍此更无他策。……昨据刘坤一、张之洞会奏，整顿中法、仿行西法各条事，多可行。即当按照所陈随时设法择要举办，各省疆吏，亦应一律通筹，切实举行”14。

因此，张之洞等关于变法的奏折，特别是《整顿中法十二条折》的“恤刑狱”九个方面，成为法律馆修律的重要根据。如“省刑责（即停止刑讯）”和“改罚锾（即罚金）”两个方面，后来在修订的《大清现行刑律》中，得到充分的反映。关于停止刑讯，江庸的《五十年来中国之法制》曾说：“此议发之两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，奉旨交法律馆核办，经馆议定办法，停止刑讯。”关于改罚金，沈家本在《大清现行刑律案语·名例上五刑》中说，笞刑、杖刑改为罚银，这是根据光绪三十一年，即“修订法律馆核议原任两江总督刘坤一、升任湖广总督张之洞会奏恤刑狱折内拟请笞杖等罪仿外国罚金之法”而定的。

因此，张之洞等关于变法修律的建议，在当时既符合社会经济发展的需要，又希冀实行西方一些先进的法律制度，故不仅得到清廷与各级官吏的赞同，也为后来修订法律馆所乐意采用，所以进一步推动了清末的改法修律运动。但是他们的修律主张，都是服务于巩固清朝专制统治和维护封建礼教的。

他作为学部大臣，主持修订了一系列学堂章程，参考与学习西方政治法律制度，要求学生全面学习与理解西方政治法律，为实行新法作好立法、司法人才上的准备。

张之洞也熟悉中外法律，中国旧法是不用说，也了解东西方君主立宪政体与民主共和政体的各种法律，并在自己管辖地区加以试办、实验。同时，主张改变旧法诸法合体，而实行民法、刑法等分离各自独立。这些应该说是可取的。

但张之洞又宣扬传统的旧法制，说内容与形式都有很大的优点，最主要的长处是法律的本原与经书相为表里，这实际上是维护礼法结合，推崇纲常礼教。特别是对《新编刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》的批评与攻击，这更体现了他主张采用西法，仅是在形式体例上，如民事与刑事，实体与诉讼分离而已，在思想内容上，他仍要维护纲常伦理、实行严刑峻法。从而，维护君臣、君民的不平等。所以，他坚决反对实行民权、实行司法独立，坚持镇压人民的反抗与革命。

而对文化界、教育界、出版界、舆论界，进行严格控制，无思想自由、学术自由、出版自由。这些真正体现了他的“贯通古今、参会中外”“中学为体，西学为用”的实质。变法、改律、学习西方，是变皮毛，不变根本。可见，还是在巩固清朝封建统治、维护孔孟之道而已。

又，张之洞曾经支持康有为等维新改良。1895年，他任两江总督，支持并资助康有为建立“强学会”，宣传维新改良，并委任上海电报局总办经元善为董事。但后来却把康有为看成叛国逆徒，要依法治罪，说康、梁逆党，造谋倡乱，不解其倒行逆施、干名犯义，迷惑一至于此。所以，极为赞赏李鸿章已与英国外部商量：“电饬新加坡、香港总督及驻华各国领事，于此辈匿迹界内，一体查拏拘禁，勿得容留”15。

张之洞既上疏要求皇帝、太后整顿中法、采用西法，又推荐沈家本为修订法律大臣。但沈家本主持修订的各项新律，比如《新编刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》等却遭到张之洞的猛烈攻击与指斥。其中《新刑律草案》“内乱罪无纯一死刑”，就弹劾沈家本勾结革命党，差一点就要论罪入狱。实际上这不过是立法是否正确，不应该如此狠命指摘和弹劾。但张之洞就如此行事。后来，董康有一段很好的回忆。他说，当时张文襄（即张之洞）当国，误信谗言，谓草案不合国情，因之本草案被人攻击最烈。对于“内乱罪无纯一死刑”，时张文襄兼任学部大臣，“其签注奏稿，语涉弹劾，指为勾结革党。副大臣宗室宝熙照例须连署。阅之大惊，谓文襄曰：公与沈某有仇隙耶？此折朝上，沈某暨馆员夕诏狱矣。文襄曰：绝无此意，沈某学问道德，素所钦佩，且属葭莩戚也。宝曰：然则此稿宜论立法之当否，不宜对于起草者加以指摘。遂由宝改定入奏。则此点获安全过去者，宝之力也”16。可见，张之洞对于《新刑律草案》的立法是很有意见的。

关于“内乱罪无纯一死刑”，这是《大清新刑律草案》所规定。内乱罪包括了革命、暴动、反对君主、分裂国家、割据地方等，《新刑律草案》认为不一定都处死刑，而是应有分别与不同的，也可以处以徒刑等其他生刑。也就是说要分别对待。与旧律相比，是减轻了许多。但在张之洞看来，这没有捍卫国家民族的独立、统一，没有维护君主、帝王的无上尊严。对于这种犯罪行为，没有从严处理，实在是要不得的。他一方面是要维护纲常伦理；一方面是对内乱罪应该像过去一样，实行严刑峻法。实际上，还是在坚持礼法结合与峻刑酷律的旧法。

因此，张之洞主张变法改律、采用西法，仅仅是表面现象，是为了应付当时的形势，缓和尖锐的阶级矛盾，以蒙蔽广大人民与革命党而已。但是，他在变法改律、学习西方法律中，提出权利必本于义务，自由必本于法律；在批评《新编刑事民事诉讼法》中，认为“殷实之人”与普通人犯罪行为对待不同是“厚于富而薄于贫”，重罪十年不控不可复控，是使首恶逍遥法外；在批评《新刑律草案》中，认为收回治外法权，不仅仅在改革法律。这些主张是有一定见解的，并在以后产生过很大的历史影响。

关于改革法律之后，就可能收回治外法权（即领事裁判权），这是帝国主义所提出的骗人的要求。因为帝国主义在近代曾一再提出，你们中国法律修改好后，我们就可放弃这治外法权的特殊权利。这是借口中国法律不完善、刑罚残酷，以拖延治外法权（领事裁判权）的废除。而根据国际惯例，不修改本国法律，照样可以收回不平等的丧权辱国的治外法权（领事裁判权），这是一个国家应有的权利与尊严。

又，在对外交涉方面，如条约、命案、通商合股、华侨华工、书刊版权、环境保护，基本上都能不卑不亢，依照国际公法办事，也能维护我国法律、民族尊严与人民利益。至于中外教案的处理，有约束教士教民十条，与李鸿章提出的《教堂禁约十条》相仿，能够中外兼顾，维护地方官吏与平民百姓的权益。而且，在处理中国百姓造成对教堂、教士、教民伤害时，聚众上千人，这必有原因，如麻城教案，张之洞也承认教士启衅理曲。而施南教案，教民、主教活动引起群愤，百姓杀主教、教士、教民七人。但张之洞批示将百姓十一人正法（残酷死刑枭示或戮尸），并惩罚地方官吏，赔银十四万多两，这是极不公平的。此不能不反映了在处理教案的涉外法律主张方面严重的思想矛盾。

又，在中日甲午战争后签订《马关条约》时，要借俄、英的兵力，以抑止日本狂妄无理的要求。但愿意割让新疆、西藏的部分国土，送给俄、英作为报酬。出让国土，这是丧权辱国的行为。

（完）

[9]吴剑杰.张之洞卷[M].北京:中国人民大学出版社,2014.

[10] 李鸿章.李文忠公全集[M].上海:商务印书馆,1921.

[11]朱寿朋.光绪朝东华录[M].北京:中华书局,2016.

(责任编校：耿春红 英文校对：杨 敏)

①《张文襄公奏稿二·改约重要各条必应坚持篇》。

②《张文襄公奏稿二十六》。

③《张文襄公电稿二十七·致总署》。

④《张文襄公电稿二十一·致总署》。

⑤张之洞《公牍二十三·札洋务局颁发拟订矿务章程》，见《张之洞卷》，中国人民大学出版社，2014版。

⑥张之洞《沥陈华侨被害粤省办理情形并请敕催惩办折》，见《张之洞卷》，中国人民大学出版社，2014版。

⑦《张文襄公电稿十一·致总署》。

⑧《李文忠公全集·电稿十五·寄译署并上海聂道盛道》。

⑨《张文襄公电稿四十六·致江宁刘制台》。

⑩《张文襄公电稿五十五·致外务部》。

11《张文襄公电稿五十·致外务部、上海盛大臣、江宁刘制台、保定袁制台》。

12《张文襄公电稿十四·致总署》。

13《张文襄公电稿十三·致总署》。

14《大清光绪新法令·谕旨》第十一册。

15《张文襄公函稿四·与余晋珊》。

16董康《日本讲演录·中国修订法律之经过》，上海社会科学院图书馆藏书。

Zhang Zhidong’s Legal Thought(Ⅱ)

HUA Yougen

(Institute of Law, Academy of Social Science, Shanghai, 200020, China)

Zhang Zhidong’s major viewpoints on law covers the following five aspects. First, he upholds the feudal law, especially the, and advocates the idea of being strict with law enforcement. Second, he demands that the law should be revised and the western law should be learned from, but he opposes to advocate civil rights and implement judicial independence. Third, he criticizes the newly madeandand he thinks that the too light penalty violates the moral codes, which is not suited to Chinese conditions. Fourth, he attaches great importance to education and propagates the aim for running schools, and he especially emphasizes the specially founded law schools. Fifth, he shows his proud humility when handling the negotiations with foreign countries. Yet, there are also some improper points in it, and sometimes he even wants to sell land for winning over the foreign countries’ support or paying the claims. Thus, as a high-ranking official, there is not only the conservative element in his legal thoughts for the needs of feudal regime, but the new constituent as well which brings enlightenment and effect on the legal construction for the later generations.

Zhang Zhidong; legal thoughts; political reform;;;

10.3969/j.issn.1673-2065.2017.06.019

华友根（1939-），男，上海川沙人，上海社会科学院法学研究所研究员，衡水学院特聘教授。

DF07

A

1673-2065(2017)06-0115-06

2017-01-18