论我国刑事诉讼中的辩护有效性问题

熊 可

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430073)

论我国刑事诉讼中的辩护有效性问题

熊 可

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430073)

近年来，在部分针对“有效辩护”及其相关保障制度的研究中，一些学者将“有效辩护”的概念与“辩护有效性”混同，但其实不然。有效辩护既强调犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的普遍性，又强调犯罪嫌疑人、被告人获得的刑事辩护的质量和效果，而辩护有效性仅指后者，这两个概念是包含与被包含的关系，不能完全等同。目前，我国的有效辩护问题既包括刑事诉讼辩护率低下，又包括刑事诉讼辩护质量低下，我国法律援助制度虽然一定程度上缓解了刑事辩护率低下的问题，但刑事辩护质量也即辩护有效性问题仍然不容乐观，刑事辩护的过程作用和结果作用均不明显。我国刑事诉讼立法的缺失、刑事辩护制度的欠缺以及辩护人自身专业素质和职业道德水准不高均是造成我国刑事辩护有效性低下的重要原因，只有针对上述原因对症下药，才能真正提高我国刑事诉讼中的辩护有效性。

辩护有效性；有效辩护；原因；完善建议

就我国刑事诉讼实践现状而言，刑事辩护的普及率和有效性均处于较低水平，法律援助制度的建立虽然在一定程度上提高了我国刑事辩护率，但刑事辩护有效性的问题一直没有得到较好地解决，如果辩护质量无法提高，那么，只一味地提高刑事辩护率也将会是徒劳无功。因此，我国刑事诉讼中的辩护有效性问题应当得到重视并且亟待解决。

一、有效辩护与辩护有效性

近年来，我国刑事冤案层出不穷，刑事诉讼辩护质量令人担忧，引起了学术界和实务界对“有效辩护”理念及其相关保障制度的关注和研究。有的研究中，一些学者将“有效辩护”的概念与“辩护有效性”混同，但其实不然，这两个概念有同亦有异，需要进行区分。

(一)有效辩护 “有效辩护”(effective assistance of counsel)是发源于英美法系的法律概念，经成熟和完善，逐渐被大陆法系国家和相关区域性组织所援引和采用。“有效辩护”理念源自于联合国《公民权利和政治权利国际公约》《关于律师作用的基本原则》等一系列相关文件中[1]，其中，《关于律师作用的基本原则》对于有效辩护的各个方面的规定最为详尽，且该文件第二条明确提出“有效”这一概念。①该文件不仅对被指控人有权获得辩护原则进行了规定，并且在制定辩护权的保障机制时，强调应当遵循平等、迅速和有效的原则，此处的“有效”主要强调律师应当提供高质量的法律服务。[2]《死刑案件中律师的指派与行为指南》《死刑案件辩护标准》等由美国律师协会制定的一系列指南与准则真正明确了刑事诉讼中有效辩护的具体标准。《死刑案件中律师的指派与行为指南》从以下几方面为保障刑事案件的有效辩护作出了相关规定：刑事辩护团队及配套服务，刑事辩护服务的质量标准及其适用性，刑事辩护律师的工作量、质量监控、免职情况、培养训练以及筹资与补偿情况等。而在《死刑案件辩护标准》中的第6.1条明确规定，辩护律师在代理死刑案件时，必须以提供有效辩护为标准。

目前，我国在理论上对有效辩护并没有一个获得公认的明确具体的定义，但以下两种观点较为具有代表性：

一种是以宋英辉教授为代表的观点，他从三个方面对有效辩护进行定义，即被控诉方享有辩护权的普遍性，被控诉方获得刑事辩护的有效性，以及国家对刑事辩护权的保障。[3]此观点对有效辩护进行了广义的、全面的界定，既包括保证被控诉方普遍享有辩护权，又包括保证被控诉方获得的辩护具有高水平、高质量，还包括国家层面对于刑事辩护的保障制度。另一种是以顾永忠教授为代表的观点，他认为有效辩护是指：“犯罪嫌疑人、被告人特别是辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳, 在实体上或程序上做出了对犯罪嫌疑人、被告人有利的诉讼决定。”[4]该观点其实仅强调了刑事辩护的作用和效果，也即宋英辉教授定义中的第二层意思——被控诉方获得刑事辩护的有效性，与下文所述的辩护有效性概念相等同。

(二)辩护有效性 在刑事诉讼法学中，“有效辩护”是一个较为常见的概念，但“辩护有效性”却并不常见。在上文提到的以顾永忠教授为代表的观点中，他将有效辩护与辩护有效性两个概念相等同，但其实不然，有效辩护与辩护有效性是包含与被包含的关系，两者不可等同。有效辩护包括辩护普遍性和辩护有效性，既强调犯罪嫌疑人、被告人享有辩护权的普遍性，又强调犯罪嫌疑人、被告人获得的刑事辩护的质量和效果，而辩护有效性仅指后者。

辩护有效性的过程作用体现在辩护人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程的各个阶段都有充分的交流与协商，为刑事辩护进行充分准备、展开全面调查并收集一切与定罪量刑有关且有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，既要进行实体上的辩护，也要进行程序上的辩护。辩护有效性的结果作用则体现在犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，从而在合法且合理的程度上作出对被诉方有利的诉讼决定。

二、我国刑事诉讼辩护有效性问题现状

现代刑事诉讼中，委托辩护、指定辩护的作用显然大于自我辩护，前者比后者更能使被控诉方的辩护权得到充分行使。许多西方学者指出，辩护律师是“案件质量的控制者”“无辜者的保护神”“被指控者受到人性化待遇的保障者”。然而，在我国，即使有辩护人的存在，也难以保证刑事辩护达到辩护有效性的标准。著名刑事辩护律师韩冰认为，在中国，80%的律师刑辩水平很低，[5]同时，许多法官与检察官也认为我国刑辩律师的辩护质量低下。此外，许多犯罪嫌疑人、被告人对辩护律师的辩护也不满意，有实证调查显示，47%的被告对自己的辩护律师不满意，有些犯罪嫌疑人、被告人甚至因认为“律师起不了多大作用”而拒绝委托律师为其进行辩护。[5]近年来，我国刑事诉讼辩护有效性问题主要体现在以下几方面：

(一)刑事辩护的过程作用不明显 1.从会见情况来看，在有律师辩护的刑事案件中，律师与犯罪嫌疑人、被告人的会见次数少、会见时间短且会见内容过于单一。有调查显示，在被调查的17名被告人中，接近一半的律师会见次数仅有1次，平均为每案会见2.2次，且个案会见时间平均为20.6分钟。[6]2.从举证情况来看，辩护律师举证率总体上较低，个案中平均举证数量也不高。有调查显示，在147名有辩护律师的被告人中，只有34%的律师有举证行为，而接近七成的律师在庭审中没有举证行为，[6]这说明，虽然辩护律师享有调查取证权，但他们在调查取证活动方面并不积极，或是难以获取关键性证据。3.从质证情况来看，质证是法庭辩论中起到攻击防御作用的重要手段，但在实践中，辩护律师对于控方证据的质证相当少。有调查显示，提出质证异议的律师仅占20.4%，接近4/5的律师未有质证，而在有限的质证中，51%是针对控方证据的客观性，而针对证据资格及证据相关性的质证则分别占26%和23%。[6]4.从辩论情况来看，虽然辩护律师大都会提出辩护意见且辩护意见数量并不少，但辩护意见内容以量刑情节方面尤其是酌定量刑情节方面为主，定罪情节方面的辩护意见相比之下十分少，程序性辩护则基本没有。根据有关调查，量刑情节的辩护占89%，其中，酌定情节占66%，法定情节占23%，而定罪辩护仅合占11%。[7]

(二)刑事辩护的结果作用不明显 刑事案件辩护的结果作用主要体现在辩护意见的采纳情况上，在刑事司法实务中，不同类型的辩护意见，其采纳率也是不同的。当辩护律师作有罪辩护时，法定从宽情节、酌定从宽情节和罪轻辩护意见的采纳率分别为75%、79%和67%；但当辩护律师作无罪辩护时，“指控证据不足的无罪”“不构成犯罪”“有证据证明无罪”的意见采纳率分别为9%、13%和20%，远远低于有罪辩护的采纳率。[6]因此，即使犯罪嫌疑人、被告人无罪，是被冤枉的或是屈打成招的，辩护律师也倾向于作有罪辩护、量刑辩护，而极少采取无罪辩护，这十分不利于保障被控诉方的合法权益，也是刑事辩护有效性低下的一种普遍现象。

三、我国刑事诉讼辩护有效性问题的原因探析

影响刑事诉讼辩护有效性的原因多种多样，本文主要从刑事立法、辩护制度以及辩护人自身原因这几方面进行探究。

(一)刑事诉讼立法缺失 刑事诉讼立法未赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人广泛而充分的诉讼权利，是导致我国刑事辩护有效性得不到提高的重要原因之一，刑事诉讼立法缺失主要体现在以下几方面：

关于辩护人的阅卷权，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第三十八条作出了相应规定②，但个别地方机关会从本部门的自身利益出发对辩护人的阅卷权采取限制措施：如有些地方法院规定，每周只安排特定日期来接待辩护人进行阅卷，要求提前预约，并且规定一些特殊的文件材料辩护人不得复制、摘抄，但对于这些特殊的文件材料又没有明确具体的界定标准[8]；又如某些特别重大贿赂案件，由于案件性质特殊、政治性极强，部分证据材料会被相关部门隐藏。这些规定和行为与《刑事诉讼法》的规定相悖，大大限制了辩护人行使其辩护权，急需进行立法规范。

关于辩护人的会见权，《刑事诉讼法》第三十七条明确规定辩护人有会见权，且第二款更是具体规定辩护律师持“三证”即可行使会见权。③从理论上来看，与修改前的刑事诉讼法相比，现行《刑事诉讼法》确实更加便于辩护律师行使会见权。但实践活动中，由于刑事案件频发且杂乱，申请会见的辩护人繁多，而看守所的会见条件有限，因此会压缩辩护人的会见时间，降低会见质量；并且，对于特别重大贿赂犯罪案件，一些地方职务犯罪侦查部门对辩护人的会见进行限制，任意附加不合理的会见条件。这些情况若不加以有序治理，会见难的问题将依然无法得到有效解决。因此，辩护人会见权的相关立法亟待进一步完善。

关于辩护人的调查取证权，《刑事诉讼法》第四十一条明确规定了辩护律师享有的调查、收集有关证据的权利，这对辩护律师全面了解案情、有针对性地为被追诉人进行辩护有着重大意义。但同时，法条中仍然规定辩护律师在搜集证据和其他有关材料时，须获得有关单位和个人许可，且在向被害人一方收集时，不仅要获得人民检察院或者人民法院的许可，还须经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，这又极大限制了辩护律师调查取证权的行使，部分导致辩护律师及其他辩护人在法庭上举证次数少、举证内容单一的现象。

关于辩护人的言论豁免权，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三百零六条④被称为“悬在律师头上的达摩克利斯之剑”，这条法律规定大大限制了辩护人的辩护行为，加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡，容易助长有关司法机关对律师进行职业性报复，这将会导致辩护人不敢在辩护活动中畅所欲言、据理力争，也是造成被追诉者得不到有效辩护的原因之一。

(二)刑事辩护制度欠缺

1.刑事辩护准入制度缺失。刑事辩护准入制度是指政府或者受委托的行业组织，为保障犯罪嫌疑人和被告人辩护权的有效实现，依法对刑事诉讼活动中，提供刑事辩护法律服务的主体的资格进行限制和确认，并对其进行监管的各项规则的总称。[9]我国《刑事诉讼法》允许律师以外的其他人担任辩护人，并且截至目前，我国只有2008年出台的《关于充分保障律师依法履行辩护职责，确保死刑案件办理质量的若干规定》这一文件对刑事辩护律师资格进行了限定，但其中标准太过含糊，不具有可操作性，因此，我国并未形成系统性的刑事辩护准入制度。刑事辩护尤其是死刑辩护是一项专业性极强的法律活动，应当是只有获得刑事辩护专业资格的刑辩律师才能从事该项法律活动，而刑事辩护准入制度的缺失好比刑事案件的辩护没有门槛，那么刑事辩护的有效性更是无从说起。

2.刑事辩护评估、监管与惩戒制度缺失。英美等发达国家制定有一系列指南与准则，为保障刑事辩护有效性提供了原则性标准。然而，我国并没有具体详细、可操作性强的刑事辩护质量标准可供参照，更没有相应的评估、监管制度对辩护人的辩护行为进行评估和监管，仅仅依靠《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)的抽象规定和律师协会的松散式管理，根本无法充分保障刑事辩护的有效性。况且，我国现阶段的辩护人并非仅仅包括辩护律师，还包括律师之外的其他人⑤，这一部分辩护人群体并不受《律师法》和律师协会的约束，因此，他们的辩护行为也急需得到规范、评估和监管。此外，还必须建立辩护质量达不到标准或是辩护人故意违反标准的惩戒机制，这是评估和监管制度发挥有效作用的重要保障，只有将刑事辩护质量与辩护人的名誉、收益等切身利益紧密联系，才能大大提高辩护人在刑事辩护活动中的自觉性和积极性。

四、我国刑事诉讼辩护有效性问题的完善建议

针对上述导致我国刑事诉讼辩护有效性问题的种种原因，下文将对于进一步解决和完善刑事辩护有效性问题提出建议。

(一)完善刑事诉讼立法规定 现行《刑事诉讼法》已赋予犯罪嫌疑人、被告人以及辩护人多种诉讼权利，但对于有些权利规定得十分空泛，因此在实践中并不能保证被控诉方充分享有这些权利。

为保障辩护人合法正常行使阅卷权、会见权，应当杜绝地方刑事司法机关从自身利益出发制定违反《刑事诉讼法》的规定，并规定相应的制裁措施；此外，对于特别重大贿赂犯罪案件，立法应当进一步细化其关于阅卷内容、会见条件和会见时间的规定，杜绝地方司法机关钻法律漏洞。为保障辩护人合法正常行使调查取证权，《刑事诉讼法》应当借鉴《律师法》第三十五条第二款的规定⑥，这样一来，辩护律师在调查取证的过程中便不需再经过各方许可，将大大降低辩护律师调查取证的难度。对于辩护人的言论豁免权，应当尽快完善《刑法》第三百零六条的规定，扩大辩护律师的职业豁免权，明确规定刑辩律师及其他非律师的辩护人在刑事诉讼过程中依法进行的言论和行为不受法律追究，保障辩护人进行充分辩护，而不会因为害怕担责而变得谨小慎微。

(二)建立刑事辩护配套制度

1.逐步建立刑事辩护准入制度。目前，我国的刑事律师辩护普及率并不高，并且《刑事诉讼法》第三十二条规定犯罪嫌疑人、被告人可以委托除律师以外的人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友作为其辩护人，因此，许多学者认为现在在我国构建刑事辩护准入制度是不切实际、不易实行的。但笔者赞同冀祥德教授的观点，即为保障我国的刑事辩护质量，有必要结合中国的刑事诉讼现状，分阶段地构建刑事辩护准入制度。[10]首先，由于刑事案件尤其是死刑案件在诉讼程序和证据等方面都具有很强的专业性，因而刑事案件对辩护人的专业性要求比其他案件更高；其次，在刑事诉讼活动中，被控诉方面对的是国家追诉，双方天然不平等，如果没有专业辩护律师的辩护和帮助，他们合法诉讼权利的保障则无从谈起。

要在我国分阶段地构建刑事辩护准入制度，目前至少应当包含这样两个方面：(1)刑事辩护准入资格，规定刑事辩护人必须由律师担任(目前，至少死刑案件必须由律师担任辩护人)，且要根据案件复杂程度来制定不同的准入条件，可以通过准入考试来确定辩护律师，也可建立相关数据库，将律师的办案时长、办案数量以及办案效果等参考因素量化并登记在数据库中，在其中筛选符合条件的辩护律师；(2)刑事辩护退出机制，既包括辩护律师自动放弃的自愿性退出机制，又包括因辩护律师的业务水平有限或严重违反相关法规纪律而被取消刑事辩护资格强制性退出机制及救济程序。

2.健全刑事辩护评估、监管与惩戒制度。对辩护人的辩护活动进行评估的主体，应当是由司法行政机关主持的并由与案件无关的司法行政工作人员、法官、检察官、律师协会工作人员等专业人士组成的评估委员会，并且，评估委员会应当根据我国刑事诉讼实践现状，制定内容详细的辩护有效性层级标准。评估方式分为两种：一种是定期抽查评估，即由司法行政机关定期组织评估委员会对辩护人经办的个案进行表现评估，半年进行一次抽查评估较为合理；另一种则是根据申请的评估，即司法行政机关根据被追诉人的申请，对辩护人的辩护行为展开评估。评估可以结合相关办案记录、对司法办案人员的询问内容、被追诉人及其近亲属的意见以及本案辩护人的看法等考察因素；评估内容包括，辩护人业务活动开展是否合法，辩护人专业素养是否达标，辩护人在办案过程中是否尽职负责等；综合以上评估事项，最后对辩护人的办案质量进行层级评定，并登记入库。

3.完善刑事辩护动力机制。在被追诉讼人自行委托辩护人的案件中，辩护人的报酬由被追诉讼人支付；而在遇有被追诉人经济条件差或其他原因而无法委托辩护人的案件时，就应由有关机构为被追诉讼人指定辩护律师，这些辩护律师的报酬则主要来源于国家财政。刑事辩护动力机制主要是通过给予辩护人的报酬来发挥作用的，因而，要完善刑事辩护动力机制应从以下两方面着手：

其一，转变刑事案件收费方式，由传统的计件收费的固定收费模式逐渐改革为分阶段的计时收费模式。根据辩护人在刑事诉讼进程中每一阶段的辩护成效和质量确定费用的多少，将辩护人的所得与其付出的劳动紧密联系起来，从而提高辩护人的主动性和积极性，以提高辩护质量。

其二，加大对法律援助制度的财政投入，这一措施将在一定程度上提高指定辩护中辩护律师的补贴和收入，从而激发他们的工作积极性并提高他们的辩护认真度。正如左卫民教授所说：“以每年100万被告人为计算单位，即便在我国建立充分普适化的法律援助制度，同时借鉴域外英国刑事法律援助的相关做法，案件如果以政府购买社会律师服务的方式展开法律援助，并以案件成本2000-3000元/件(人)计，所需主要成本(不包括基建等固定资产投入等) 约为20亿～30亿，完全在我国现有财政支出的可控范围内。”[11]这一措施是进一步完善我国法律援助制度的重要举措，也是提高我国刑事辩护有效性不可或缺的一个环节。

在当今刑事诉讼法学界，有许多声音主张：我国目前连刑事辩护普及率都无法保障，那么要实现提高辩护质量、保障辩护有效性的目标则更是无稽之谈。但笔者认为，即使中国现阶段刑事辩护率不高，也不能忽视辩护有效性问题，这两者的实现不是先后关系，这两个问题的解决对完善和发展我国刑事辩护制度都至关重要，因此，提高和保障刑事辩护有效性也是急需受到人们重视和关注的问题。尽管在司法实践活动中，刑事诉讼辩护有效性低下的现状仍然是不容乐观的，或许在近阶段都不会得到好转，但随着人权保障和程序正义理念的逐步确立，随着立法、司法的完善以及法制环境的优化，相信我国刑事诉讼辩护有效性也会得到大幅度提升，顺应我国刑事司法改革的潮流。

注释：

①《关于律师作用的基本原则》第二条：“各国政府应确保向在其境内并受其管辖的所有的人，不加任何区分，诸如基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治或其它见解、原国籍或社会出身、财产、出生、经济或其它身份地位等方面的歧视，提供关于平等有效地获得律师协助的迅捷有效的程序和机制。”

②新《刑事诉讼法》第三十八条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

③新《刑事诉讼法》第三十七条第二款：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。”

④《中华人民共和国刑法》第三百零六条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造 证据、帮助当事人毁灭伪造证据，威胁引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以上7年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”

⑤新《刑事诉讼法》第三十二条：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”

⑥新《律师法》第三十五条第二款：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

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责任编辑 周觅

D915.3

A

1003-8078(2017)05-0099-05

2017-04-20

10.3969/j.issn.1003-8078.2017.05.24

熊可(1993-)，女，湖北武汉人，武汉大学法学院诉讼法专业(刑事诉讼方向)硕士研究生。