帮助犯处罚界限研究

王 影

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

帮助犯处罚界限研究

王 影

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

关于帮助犯的处罚根据，修正的惹起说因为以从属性理论为前提，将促进法益的侵害作为帮助犯的处罚根据而具有合理性。对帮助犯的限制应从形式与实质两方面入手。从形式上来说，帮助正犯、组织犯、间接正犯都是帮助正犯，因而都是帮助犯；帮助帮助犯是间接帮助，也是帮助犯；而帮助教唆犯的实质是教唆犯，因而不是帮助犯。从实质上来看，要考虑帮助的程度，对此应作类型化的分析。对日常经营行为是否具有帮助犯的可罚性，应从正犯行为的紧迫性、行为对法益侵害的作用大小、行为人对法益的保护义务和行为人对正犯行为的确实性认识等方面入手进行分析判断。

帮助犯；成立范围；处罚界限；共犯；正犯

在共同犯罪中，理论界对正犯和教唆犯的研究成果比较多，对于帮助犯的研究成果则比较少，以至于在司法实践中对帮助犯的处罚界限问题存在着不少争议。例如，A(的士司机)知道甲要前往郊区杀人仍然答应将甲运往该地；B(某商店的店员)明知乙来买电钻将用于盗窃仍向乙出售电钻；C递给正在撬银行保险柜时口干舌燥的丙一瓶饮料，使丙得以继续撬保险柜。那么A、B、C三人的行为如何定性？这就牵涉到帮助犯的处罚界限问题。有的学者认为，A、B、C三个人都不成立帮助犯；有的学者认为，A、B、C三个人分别成立杀人罪和盗窃罪的帮助犯；有的学者则认为，A和B不是帮助犯，但C是帮助犯。张明楷教授认为，应当通过正犯行为的紧迫性，行为人(帮助者)对法益的保护义务，行为对法益侵害所起作用的大小以及行为人对正犯行为的确实性认识等四个方面综合考虑得出妥当结论。如果甲的杀人行为并不紧迫，或者A只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为，对于A的日常生活行为不宜认定为帮助犯。反之，向正在斗殴的人出售利刃的，成立帮助犯。上述C的行为也应认定为帮助犯(与结果的发生具有物理的因果性)。[1]这些争议的背后涉及对帮助犯的实质、帮助对象、帮助程度等问题的不同理解，本文将围绕这些问题展开探讨。

一、帮助犯的处罚根据

帮助犯是指在共同犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于实施或完成的犯罪参与形态。[2]根据罪刑法定原则，对于帮助犯实施的不属于刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，就不能根据刑法分则规定的罪名处罚。那么帮助犯实施的帮助行为是否是犯罪？需要在什么范围内承担责任？这就牵涉到帮助犯的处罚根据问题。狭义的共犯包括帮助犯和教唆犯，帮助犯的处罚根据也即是共犯的处罚根据问题，理论界存在着责任共犯论、违法共犯论和惹起说之争。

(一)不同学说梳理

1.责任共犯论概述与评析

责任共犯论认为，共犯是因为使正犯堕落，陷入罪责和刑罚而受到处罚。[3](P26)德国学者赫尔穆特·迈耶的经典表述是：“正犯者实施了杀人的行为，而教唆者制造了杀人犯。”根据责任共犯论，共犯的成立条件坚持的是极端从属性理论，它要求成立共犯要具备构成要件符合性、违法性和有责性。但是，责任共犯论其实并不可取，例如甲教唆乙去杀丙，乙听从了甲的教唆，最后杀害了丙。事后查明，乙是精神病人，不承担刑事责任，但是根据极端从属性说，乙不负刑事责任则甲也不负刑事责任，所以甲是无罪的，这在理论上是不合理的，所以责任共犯论基本没有了支持者。

2.违法共犯论概述与评析

违法共犯论主张，正犯由于受到共犯的诱使，从而实施了违法行为或者帮助行为，所以共犯应该受到处罚。违法共犯论要求的是，只要正犯的行为具有违法性和构成要件符合性，则共犯就成立。正犯违法则共犯也违法。违法共犯论在解决因身份问题的犯罪时具有合理的见解，例如普通公民甲帮助国家工作人员乙受贿，由于乙是国家工作人员，其实施受贿的行为具有违法性而构成受贿罪，普通公民甲的帮助行为促进了乙实施受贿行为，所以甲也构成受贿罪。但是违法共犯论在解决一些未遂问题时的结论并非完全可靠，例如A请求B杀了自己，并为B提供了尖刀，B最后杀A未遂，根据违法共犯论的主张B构成杀人罪未遂，A帮助B实施了杀人行为，所以A构成故意杀人罪的帮助犯，这显然是不合理的，因为A的行为是不可罚的。

3.惹起说概述与评析

惹起说认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害(构成要件该当事实)。[4](P310)它主张共犯者只对自己的行为及其引起的后果负责任，对于不是因为自己行为引起的后果则不负责任。惹起说在整体上的观点认为正犯是直接侵犯了法益，而共犯是间接侵犯了法益。惹起说的内部又分为三种学说：纯粹惹起说、修正惹起说和折中惹起说。

纯粹惹起说，以共犯独立性说为理论基础，主张的是共犯行为的违法和正犯行为的违法是完全独立的，共犯通过正犯惹起法益侵害的结果作为共犯的处罚根据。牧野英一、野村稔、内田文昭等人持此说。[4](P310)纯粹惹起说原则上肯定违法的相对性，重视共犯自身惹起的结果，具有一定的进步性，但是忽视正犯的实行行为对结果的作用，对于一些必须通过正犯的实行行为来侵害法益的共犯而言，可能会扩大处罚的范围。

修正惹起说，又称从属性志向惹起说。修正惹起说是对惹起说的一种修正，在承认将促进法益的侵害作为共犯的处罚根据的同时，又以共犯的从属性理论为前提，认为共犯的不法并非存在于共犯行为本身，而是完全从正犯行为的不法中产生，即否认共犯具有独立的不法。[2](P34)修正惹起说承认违法的连带性，连接了共犯与正犯的违法性，强调正犯与共犯的规范联系，目前也是实务的立场。

折中惹起说认为，共犯通过正犯实施了违法行为从而间接的侵犯了法益，共犯的违法性的根源在于共犯自身具有违法性和正犯行为具有违法性。折中惹起说部分承认违法的连带性，部分承认违法的相对性，将共犯的处罚根据立足于正犯行为具有违法性和共犯自身行为具有违法性两个方面，是一种对纯粹惹起说和修正惹起说折中的观点，力求完美解决共犯与正犯之间的困惑，限制共犯的处罚范围。折中惹起说的典型代表是德国学者罗克辛。

(二)修正惹起说之提倡

刑法的目的是为了保护法益，对共犯的处罚应该以刑法保护法益的目的为基础。责任共犯论坚持刑法的主观主义，以道德的立场来评价共犯，应该被抛弃；违法共犯论较之于责任共犯论有其进步性，但其脱离法益的概念对共犯进行评价，对身份问题犯罪和未遂犯罪得出的结论明显相悖，不符合现实。惹起说将焦点立足于法益的侵害上，大方向上是正确的，为大多数学者所支持。但是纯粹惹起说割裂正犯与共犯的联系，过于注重共犯自身的独立性，是一种行为无价值的观点，忽视了正犯对法益的侵害，并不可取。折中惹起说是一种完美主义的观点，它力图把纯粹惹起说和修正惹起说进行折中，很难界定共犯的从属性和法益侵害的标准，因为纯粹惹起说是一种行为无价值的观点，修正惹起说是一种结果无价值的观点，行为无价值和结果无价值在本质上是对立的，所以在现实中没有实现的可能。修正惹起说坚持共犯从属于正犯，是一种客观主义刑法的观点，客观上限制了共犯的处罚范围，强调共犯的处罚根据是共犯促进了正犯对法益侵害，而且有利于确保构成要件的明确性，可以明确共犯的处罚标准，因此修正惹起说值得提倡。

二、帮助犯成立范围的形式界限——帮助对象考察

帮助犯的成立范围指的是帮助行为在哪些犯罪中成立帮助犯。确定帮助犯的成立范围是对帮助犯进行处罚的前提，也是界定帮助犯处罚界限的依据。帮助犯的成立范围可以从帮助犯成立的形式界限和实质界限上考察。

在我国司法实践中，司法机关对共犯人行为的社会危害性大小进行判断时，首先看共犯人的分工，是实行犯、帮助犯、教唆犯，还是组织犯；其次判断共犯人在共同犯罪中所起的作用的大小，再判断行为人是主犯，从犯还是胁从犯。对帮助犯成立范围的形式界限进行讨论要从帮助对象上进行考察，可分为帮助实行犯、帮助教唆犯、帮助组织犯、帮助帮助犯、帮助间接正犯五种情形。

(一)帮助实行犯

1.帮助实行犯

所谓实行犯，是自己直接实行犯罪构成客观要件的行为，或者利用他人作为工具实行犯罪行为。[5](P581)帮助实行就是以帮助实行犯实施犯罪的故意，实施的犯罪构成要件以外的行为。帮助实行构成要件有：(1)须有帮助行为；(2)被帮助者着手实施了犯罪。如果帮助犯具有帮助实行犯实施犯罪的故意，并且实施的是犯罪构成要件的行为，那么对于此种帮助应直接认定为共同正犯。例如，甲得知乙要盗窃，便买来盗窃工具交与乙，如果甲将盗窃工具交与乙后一起实施了盗窃行为，则为盗窃罪的共同正犯。如果甲只是提供工具帮助，使乙实施盗窃更加方便，此时甲是帮助犯，应该按照我国《刑法》第27条第2款关于从犯的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2.片面帮助实行犯

片面帮助实行犯是一种片面帮助犯，指的是帮助犯具有帮助实施犯罪的故意对实行犯提供帮助，但是被帮助者不知道有帮助行为存在的情况。片面帮助犯的构成要件有：主观上具有帮助的故意，客观上实施了帮助行为，因果关系上对犯罪的实行具有帮助或者影响力。在现实生活中，片面帮助实行犯是存在的，例如，甲知道乙要杀丙，便率先秘密地把丙家后门锁住，丙被乙追杀逃到后门发现逃生的机会渺茫，最终乙将丙杀害的情况。乙并不知道甲提前将丙家后门锁住这一帮助行为，这里甲是片面帮助犯。片面帮助犯具有一定的社会危害性， 理论上是否构成共同犯罪存在着肯定说和否定说。否定说认为，在暗中帮助者单方实行帮助而被帮助者全然不知的情况下,更突出地表现出个人犯罪的特征,而不具有共同犯罪的特征。[6]而肯定说认为，从犯的构成要件只需具备帮助正犯的行为即可，不像共同正犯的构成要件那样要具备共谋。笔者赞成肯定说，片面帮助犯虽然主观上与实行犯没有犯意联络，但其客观上构成了片面共犯，其秘密实施了帮助行为，帮助实行犯顺利实施了犯罪。上例中可以看出，甲既有与乙一起共同杀人的犯罪故意，又有帮助乙杀人的客观行为，其行为已经具有较大的社会危害性，对于片面帮助犯应该按照帮助犯论处。

(二)帮助组织犯

我国刑法理论上的组织犯，是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划作用的犯罪分子。[5](P517)组织犯的构成要件有：(1)行为人实施了组织行为；(2)行为人有组织犯罪的故意。帮助组织是指帮助组织犯实施组织行为。我国刑法中的组织犯除了犯罪集团中的组织犯外，还存在一般的组织犯，如组织偷越国边境罪中的组织犯、组织卖淫罪中的组织犯，这些也是正犯。而帮助其实施组织行为的人在刑法分则没有规定具体罪名的时候则是帮助犯。例如，甲组织他人偷越国边境，乙为其联络客户并从中获得提成，由于乙客观上实施了帮助组织他人偷越国边境的行为，主观上具有帮助组织他人偷越国边境的故意，应该按照组织他人偷越国边境罪的帮助犯论处。特殊的是刑法分则对帮助行为明确做出规定的则应该按照具体的罪名处罚。例如，协助组织卖淫罪，甲以招募、雇佣、引诱、容留等方式，纠集、控制他人从事卖淫活动，乙为其提供场所，或为其介绍、输送卖淫人员，由于乙客观上实施了帮助组织卖淫的行为，主观上具有帮助组织卖淫的故意，已经符合了刑法分则规定的协助组织卖淫罪，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为的构成要件，直接构成协助组织卖淫罪而不是组织卖淫罪的帮助犯，应按照协助组织卖淫罪论处。

(三)帮助间接正犯

间接正犯是近代以来客观主义共犯理论的产物，间接正犯指的是利用他人实行自己的犯罪。[7](P630)帮助间接正犯则是指对间接正犯实施犯罪提供帮助，使间接正犯的行为更为方便的实施。例如，甲想要利用精神病人乙强奸丙，便让丁买来安眠药。于是甲事先在丙饮用的水里放了安眠药，最后乙实施了强奸丙的行为。在这个案例中甲是间接正犯，丁是间接正犯的帮助犯，丁买来安眠药的行为就是对间接正犯甲的一种帮助。对于此种间接正犯的帮助应该按照行为人主观认识来评价，如果行为人不知道自己实施了帮助行为，那么此时的帮助间接正犯应认定为无罪；如果行为人知道自己是在帮助间接正犯实施帮助行为，此时应该认定间接帮助正犯者为帮助犯，按照我国刑法对从犯的规定进行处罚。

(四)帮助帮助犯

帮助帮助犯是一种间接帮助犯。间接帮助犯不同于直接帮助犯，它是通过非实行共犯与实行犯发生联系的，其对实行犯实施犯罪的影响在一般情况下是弱于直接帮助者的，而帮助行为对实行行为的影响情况在相当程度上决定着帮助行为的社会危害性程度。[2](P156)例如，甲想为乙杀丙提供犯罪工具，但一时找不到合适的工具，丁见状将自己的枪给了甲，甲将枪给了乙，乙用该枪杀了丙。在此例中丁是间接帮助犯。丁的作用和甲这个直接帮助犯作用相当，因此应肯定间接帮助犯的可罚性。但是如果帮助犯A为实施盗窃的B看守大门，期间A想抽烟打电话给朋友C告诉其自己帮B望风让C帮他买烟，结果十分钟后C把烟送到A的手中。此例中，间接帮助犯C对实行犯B实施盗窃的犯罪帮助作用甚微，应不能按帮助犯处罚。因此，对于帮助帮助犯是否处罚应该按照行为人在共同犯罪中所起的作用大小分析其社会危害性。

(五)帮助教唆犯

帮助教唆指的是以帮助的故意帮助教唆犯实施教唆行为。例如，甲教唆乙去盗窃文物A，但是乙认为文物B 价值更大，于是甲的朋友丙(拍卖师)故意把文物A和B的拍卖成交交易记录通过邮寄方式寄给乙，从而乙认为A确实更值钱，继而实施了盗窃文物A的犯罪。在本例中甲是教唆犯，丙在乙产生犯罪决意之前加入教唆犯罪，使教唆行为更为快速的实现。表面上丙实施的是对甲教唆行为的一种物理上的帮助，实际上丙和甲构成了共同的教唆犯，甲和丙的区别在于甲基于教唆的故意，丙基于帮助教唆的故意教唆乙实施了犯罪。从客观主义出发，丙实施的帮助教唆的行为是一种教唆行为，丙的帮助教唆的行为促进了法益侵害，尽管其主观上不是为了自己教唆的故意，帮助他人实施教唆行为也应该定性为一种教唆犯罪，这样有利于对行为人实施的犯罪正确地定罪量刑，因此对于帮助教唆的行为应按照我国对教唆犯的规定来处罚。

综上所述，帮助实行、帮助组织、帮助间接正犯都是帮助正犯，因而都是帮助犯；帮助帮助犯是间接帮助，也是帮助犯；而帮助教唆犯的实质是教唆犯，因而不是帮助犯。

三、帮助犯成立范围的实质界限——帮助程度分析

帮助犯成立范围的实质界限就是帮助犯的可罚性程度。之所以处罚帮助犯，是因为帮助行为促进了法益侵害，因此帮助行为与正犯的行为之间必须具有因果关系，这就要求帮助行为给正犯以心理或者物理的影响，从而使实行行为更为容易。[1](P384)对于帮助犯的因果关系，理论界存在着因果关系不要说、因果关系必要说和促进的因果关系说之争。对帮助程度进行分析则要从物质帮助犯的程度要求和精神帮助犯的程度要求以及二者存在竞合时的要求来考察。

(一)帮助犯的因果关系之分析

1.因果关系不要说

因果关系不要说认为，正犯是侵害犯，因为它造成了正犯结果，帮助犯是危险犯，因为它促使正犯实施了侵犯法益的行为造成了法益侵犯的危险状态。这是帮助犯危险犯说，它认为在实行犯实施了危害行为的场合，只要发生了危险，即使没有造成法益的侵犯也构成帮助犯的既遂。因果关系不要说从主观主义出发的思路，无疑扩大了帮助犯的处罚范围，因此此种观点值得商榷。

2.因果关系必要说

因果关系必要说认为，即使对于帮助犯，因果关系也是必要的。这类学说又分为：一种是认为只要有帮助行为和正犯行为之间的因果关系就够了的正犯行为说；另一种是认为帮助行为和正犯的结果间的因果关系也是必要的正犯结果说。[8](P232)正犯行为说着重点在行为上，将因果关系局限于帮助行为和实行行为之间，来评价行为之间的因果关系，看似简化了对帮助犯处罚的判断条件，但仔细分析便觉不妥。因果关系的定义是原因和结果之间的关系，帮助行为和实行行为这是两个行为，判断行为具有因果关系是对因果关系的重新定义，在理论上没有依据。同时正犯行为说忽略了帮助行为和危害结果之间的因果关系，会扩大刑法的处罚范围。正犯结果说认为，帮助犯的成立要以条件说为前提，要在帮助行为与危害结果之间具有因果关系，而且正犯的因果关系和帮助犯的因果关系具有一致性。在以条件关系为前提下，采用的是没有前者就没有后者的条件说。按照条件说解释上例，丙提供的钥匙要和甲实施盗窃具有因果关系，很明显甲并没有使用丙提供的钥匙，不能用正犯结果说来解释。所以正犯结果说值得推敲。

3.促进的因果关系说

促进的因果关系说认为，帮助行为与正犯结果没有直接必要具备条件关系，而只需具有“促进或使其变得容易”的关系即可。[9]此种观点对于帮助犯的因果关系的评价上较为合适，因为帮助犯帮助的对象是实行行为，而不是犯罪结果。帮助行为不管是物质帮助还是精神帮助都有促进犯罪实施的可能性，这样评价帮助犯的因果关系较为客观。

(二)物质帮助犯的程度要求

所谓物质帮助犯就是帮助犯给予实行犯以物质的帮助，通常表现为提供工具或者资金，排除犯罪时的障碍，告知实行犯被害人的信息等，为的就是使犯罪得以顺利实施或者为犯罪提供方便。违法程度，具体来说应该是帮助犯实施的物质帮助行为促进了实行犯实施犯罪，并且帮助作用比较大，犯罪性质恶劣，被侵害的法益面临着紧迫的危险。

实践中，物质帮助犯很容易区分，例如，A为了实施盗窃行为，B为其提供盗窃工具；C要实施杀人行为，D为其提供尖刀；E要抢劫银行，F为其提供枪支；G要实施强奸行为，H为其提供麻醉药品。这些案例中帮助犯的帮助行为促进了实行犯实施犯罪，造成受害人的法益面临紧迫的危险，而且犯罪性质比较恶劣，具有社会危害性，达到了物质帮助的可罚性违法程度，应当按照帮助犯的规定进行处罚。但是对于一些帮助行为对实行犯实施犯罪没有实质帮助作用的，则不可罚。例如，聚众赌博的首要分子为了吃饭叫外卖，送外卖的人不构成帮助犯；宾馆为实施了盗窃罪的犯罪人提供住宿，宾馆不构成帮助犯，对于这些情形应不宜当作帮助犯来处罚。

(三)精神帮助犯的程度要求

精神帮助犯指的是给实行犯以精神上的支援，主要表现为以建议、指点、提供信息、事先许诺藏匿犯罪人和犯罪工具或实施犯罪的手段，事先许诺购买或者销售赃物，帮助实行犯出主意、想办法、给其鼓起、坚定其犯罪的决心等。[10]对精神帮助犯进行处罚要看精神帮助的违法性程度，具体来说要达到帮助犯的精神帮助行为对实行犯的实行行为具有促进作用。例如，甲决定杀掉乙，但是在乙家杀掉还是在其出门时路过偏僻的小道上杀掉犹豫不决，丙知道后对甲说，乙出门时路过那条小道人烟稀少，没人经过，是个不错的地方，最后甲选择在偏僻的小道上把乙杀掉。此例中丙以言语建议甲让其坚定犯罪决心是一种精神帮助的行为，构成精神帮助犯。对于此种帮助犯应按照我国关于从犯的规定处罚。但是在司法实践中有争议的是区分教唆犯和精神帮助犯的界限问题。教唆犯和精神帮助犯的区分就在于：教唆犯是对本来无犯罪故意之人实施造意的行为，而帮助犯则是对已有犯罪之人为帮助行为，两者迥然不同。[11](P92-103)上例中甲已经具备杀人故意，乙只是以一种建议、提醒的方式坚定甲的犯罪决心，应该是一种精神帮助犯不是教唆犯。

(四)物质帮助犯与精神帮助犯之竞合

当然，帮助行为与结果间的因果关系并不像实行行为与结果间的因果关系那样容易限定。[1](P424)有争议的是，在非物质因果关系的场合怎样认定帮助犯是否存在精神帮助？在帮助犯既有物质帮助又有精神帮助的场合怎样对帮助犯定罪处罚？这便是物质帮助犯和精神帮助犯竞合的情形。

1.提供工具没使用的情形

在实行犯没有使用帮助犯提供的工具，这种行为与结果没有物质的因果关系时，应该客观判断帮助犯的行为是否增强了实行犯的犯罪决心，如果答案是肯定的，则应该认定为帮助犯。如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理的与心理的因果性，即使行为人主观上具有帮助的故意，也不能认定为帮助犯。[1](P425)例如，甲要去乙家实施盗窃，丙为其提供了乙家的钥匙，甲随身携带，发现到达乙家之后乙家的大门没上锁，所以甲直接进去实施了盗窃而没有使用丙提供的钥匙。甲没有利用丙提供的钥匙是一种非物质的因果关系的情形，甲虽然没有用丙提供的钥匙，但钥匙的存在客观上为甲进行盗窃提供了一种心理上的安慰。由于丙提供钥匙的帮助行为促使实行犯甲实施盗窃更为容易，给予甲盗窃提供精神上的鼓励，这是一种间接侵犯法益的行为，构成帮助犯。但是，也应该对精神帮助进行限制，否则就没有物质帮助存在的必要。如提供的钥匙没有用上的帮助行为的定性，在什么范围内作为精神帮助，在什么范围内作为物理帮助。关键是在帮助的因果关系中，物理帮助非因果的场合，其效果必须持续至行为终了，才能有成立心理帮助的可能。[2](P144)换言之，帮助者提供的工具虽然没有用上，但被正犯者带到犯罪目的地，这时就发挥了精神帮助的作用。如果帮助犯提供工具，但正犯者根本不屑一顾，既不携带，也不使用，这时的物理帮助不是精神帮助，不构成帮助犯。

2.既有物理帮助又有言语刺激的情形

例如，行为人A要去盗窃，B提供工具，并且告诉A大力支持他的行为，这是一种既有物理帮助又有精神帮助的场合。帮助犯不仅提供犯罪工具，而且用语言刺激实行犯使其坚定犯意，这是一种比单纯的物质帮助犯和精神帮助犯的性质更为恶劣的情形，理所当然按照帮助犯进行定罪处罚。

四、日常经营行为作为特殊类型的帮助犯的处罚界限

日常经营行为是一种中立的营业行为，中立即意味着行为人实施行为时并不具有促进他人实施犯罪的目的，也不具有防止他人实施犯罪的目的，而是具有追求自身业务上合法收益的独立目的，同时意味着行为人在面对犯罪人以外的一般人时仍会反复实施该行为，行为只是偶然地被犯罪者利用而被动的为法益侵害的结果提供助力而已。[12]对于日常经营行为作为帮助犯进行处罚在实践中是一个难以判断的难题。例如，A和B在五金店门口打斗，A扬言要把B打死，跑到五金店买一把羊角锤，并返回来对B进行伤害的情形，卖给A羊角锤的五金店老板C主观上已经意识到A买羊角锤可能实施犯罪，那么C是否构成帮助犯呢？

(一)关于日常经营行为能否作为帮助犯处罚的争议

日常经营行为在实践中能否被当作帮助犯进行处罚引起了很大的争议。德、日的刑法理论大体而言可以分为全面肯定说和试图对可罚性做一定限制的限制说之分。[13](P610)全面肯定说认为，中立行为的行为人主观上认识到实行犯可能有实施犯罪的故意，并且提供了帮助行为，促进了犯罪的实施，这样的中立行为构成帮助犯。该说是一种全面肯定帮助犯存在的观点，在实践中扩大了帮助犯的处罚范围，它赋予日常经营行为者以特别注意义务，在其实施的每一笔交易中都要谨慎查看，排除危险，无疑与市场经济相违背，因而不被学界所接受。

限制说又分为主观说、客观说和折中说，至于后来占领主流高地的折中说其本质为主观说之改良。[14]主观说认为，从帮助犯的帮助故意出发，目标是排除中立帮助行为的入罪判断。[14]这是一种从主观出发的观点，对日常营业行为的处罚立足于行为人的主观认知，如果行为人主观上认识到实行犯可能实施犯罪行为，客观上又提供了帮助，该行为人是帮助犯。但是主观说的观点从主观出发，没有明确对帮助犯处罚的具体标准，在实践中存在缺陷。客观说认为，日常的营业行为并没有侵犯法益的危险，只不过其行为偶然被实行犯利用了而已。此观点防止了对日常营业行为者的大量苛责，具有一定的进步性，但是此观点不能涵盖具有帮助故意的日常营业行为的可处罚性，因此也存在弊端。在我国，张明楷教授认为，“对于日常营业行为进行处罚应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人(帮助者)对法益的保护义务，行为对法益侵害所起作用的大小以及行为人对正犯行为的确实性的认识等要素得出妥当结论。[1](P425)这为日常经营行为作为帮助犯的处罚提供了明确标准，符合我国刑法主客观相统一的原则，因而具有合理性。

(二)限制日常经营行为作为帮助犯处罚的途径

1．正犯行为的紧迫性

考虑到日常经营行为作为帮助犯进行处罚与正犯行为的紧迫性具有密切的关系，在卖羊角锤案例中，双方已经在打斗，说明双方的法益都面临着紧迫的危险，和犯罪预备阶段不同。如果A和B没有打斗行为，A买羊角锤的行为只是平时的生活需要，实施犯罪的紧迫性不大；正因为A和B已经发生打斗行为，法益面临着紧迫侵害的危险，C在此时出卖羊角锤构成了一种对实行犯A的帮助。所以对日常经营行为的构成帮助犯要符合正犯行为具有紧迫性。

2．行为人对法益的保护义务

行为人即日常经营行为者，其负有对自己监管范围内潜在顾客的法益的保护义务，如上例羊角锤老板对自己看管范围内的潜在客户面临法益侵害的危险具有排除义务。在正犯行为法益侵害的紧迫性的前提下，帮助行为人对法益保护的认知更为明确。我国虽然没有规定将“见死不救”入刑，但具有特殊性质的日常经营者如果明白实行犯要实施的犯意而故意提供帮助，这种放任的心理则和实行犯一起构成了对法益的侵犯，因此行为人(卖羊角锤的老板)要注意到自己具有的法益保护义务。

3．行为对法益侵害的作用大小

日常经营者提供的帮助行为对法益侵害的作用大，则处罚的必要性大；如果经营者提供的帮助行为对法益侵害的作用小，则处罚的必要性小。上例中，卖羊角锤的老板在法益侵害的紧迫性的前提下仍为实行犯A提供了犯罪工具，相比没有作案工具的情况下，提供工具促进了法益侵害，这种情况下的日常经营行为具有可罚性。又如，菜市场卖菜刀的日常经营者，卖给普通农妇菜刀，普通农妇使用几天菜刀后因与邻里吵架心中不悦，便拿菜刀砍死了邻居，这时日常经营者卖给农妇菜刀的行为不构成帮助，其卖菜刀的行为是正常经营行为。

4．行为人对正犯行为的确实性认识

这是从行为人主观方面考虑处罚的必要性。行为人如果已经认识到正犯将要利用其提供的工具实施犯罪，那么其在有能力阻止的情况下没有阻止，反而提供一种助力，这无疑是属于一种帮助故意；如果行为人不能认识正犯行为的确实性，则不能对其苛责。

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.

[2]刘凌梅.帮助犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[3]〔日〕大越义久.共犯论再考[M].东京：成文堂，1988.

[4]张明楷.外国刑法学纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.

[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1991.

[6]蒲全方.片面共犯应予否定[J].法学实践，1986，(6).

[7]马克昌.比较刑法学原理——外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[8]杨金彪.共犯的处罚根据[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

[9]张伟.论帮助犯的因果关系[J].海峡法学，2010，(2).

[10]徐翠荷.论帮助犯[D].山东大学，2006.

[11]林山田.刑法通论(下册)[M].台北：台大法学院图书部，2002.

[12]金希.中立的业务行为与可罚的帮助行为之界分——以交通运输行为和商品销售行为为视角[J].浙江万里学院学报，2012，(1).

[13]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.

[14]齐懿.中立帮助行为的可处罚性研究[D].兰州大学，2014.

责任编辑：孙 畅

PunishmentBoundariesforAbettors

WANG Ying

(Huaqiao University，Quanzhou 362021，China)

When it comes to the punishment foundation for abettors，the modified provoking theory，due to its premise of subordination theory，takes the violation of lawful right as the foundation of punishment，which makes it reasonable. To make the abettors constraint should consider both form and nature. In terms of form，abettors include auxiliary accomplice，organizers，and indirect parties. Those who assist the auxiliary accomplice are also abettors while those who help instigators are in nature instigators rather than abettors. In terms of nature，the degree of aiding should also be considered and the analysis of category should also be included. Whether daily business operations have the potential of abettor should consider from multiple perspectives.

abettors；the range；punishment boundaries；accomplice； principle offenders

2016-12-01

王 影(1991-)，女，河南淮阳人，硕士研究生，主要从事刑法学研究。

1004—5856(2017)11—0065—07

D914

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.11.014